李思維

西華師范大學法學院，四川 南充 637002

一、行政規(guī)范性文件附帶審查制度的發(fā)展歷程

在行政訴訟法設立初期，司法實踐中所依據的行政規(guī)范性文件被視為證據一起被交至法院，但是法院并不會對行政規(guī)范性文件進行審查，這便使得行政規(guī)范性文件游離于法律之外，沒有受到法律的監(jiān)督。從而進一步導致本就不合法的某些行政規(guī)范性文件仍在繼續(xù)使用并規(guī)制著人們的生活，對社會秩序產生了嚴重的影響。為了解決這一問題，一部分行政法學家開始思考抽象行政行為是否也可以納入訴訟范圍。于是在萬眾期待下，2014年修訂的《行政訴訟法》正式以立法的形式確立了行政規(guī)范性文件附帶審查制度，這是我國行政訴訟法的偉大飛躍，行政訴訟原告不僅可以一并對依據的規(guī)范性文件提起附帶性審查，同時法院對規(guī)范性文件的合法與否不僅有了判斷權，而且有了司法建議權。2018年2月8日起實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋(即法釋[2018]1號)，從一百四十五條至一百五十一條對規(guī)范性文件的一并審查又做出了進一步詳細的規(guī)定。

二、行政規(guī)范性文件附帶審查的立法現狀及其存在問題

(一)行政規(guī)范性文件附帶審查的立法現狀

1.行政規(guī)范性文件附帶審查的啟動

對2017《行政訴訟法》第五十三條分析可知，只有原告才能對行政規(guī)范性文件提起附帶審查，第三人沒有權利。從側面也說明，法院不能主動審查規(guī)范性文件，只能依靠行政訴訟原告提起；此外，“一并”表明不能單獨地對行政規(guī)范性文件提起訴訟，對規(guī)范性文件的附帶性審查只能依附于對行政行為的起訴。同時，根據《法釋[2018]1號》第一百六十四條的規(guī)定可知，提起附帶審查的時間應當在第一審開庭審理前，如有正當理由，也可在法庭調查中提出。

2.行政規(guī)范性文件附帶審查的對象

可附帶的審查的行政規(guī)范性文件的范圍很狹窄，其一是行政規(guī)范性文件的制定主體只能是國務院部門和地方人民政府及其部門，不包括國務院；其二是被附帶審查的只能是“行政行為所依據的”規(guī)范性文件。

3.行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍

據《法釋[2018]1號》第一百四十八條可知，人民法院的審查范圍主要限定于以下三方面：一是規(guī)范性文件制定機關是否超越權限；二是規(guī)范性文件制定機關是否違反法定程序；三是違反法律法規(guī)的其他情形。

4.行政規(guī)范性文件附帶審查的后續(xù)處理

2017《行政訴訟法》與《法釋[2018]1號》對行政規(guī)范性文件附帶審查的后續(xù)處理進行了一定的規(guī)定。其一，若行政行為所依據的規(guī)范性文件不合法，不能將其作為認定行政行為合法的依據，同時，法院沒有權力直接宣告行政規(guī)范性文件無效。其二，對于不合法的行政規(guī)范性文件，作出生效裁判的人民法院應當向其制定機關提出處理建議。法院的這兩種處理方式均體現了司法的謙抑性，即“我國司法權在該問題上對行政權保持了極大的克制，牢牢守住了司法與行政兩者權力的界線，顯示出了司法對于行政的極大尊重?！雹?/p>

(二)行政規(guī)范性文件附帶審查的存在問題

1.審查范圍不具體

部分人認為規(guī)范性文件作為一種“紅頭文件”，對法律法規(guī)做了更為細致的規(guī)定，相當一部分行政機關直接運用規(guī)范性文件辦理公務、治理社會，因此如果不合法的行政規(guī)范性文件對社會產生的不良影響是很嚴重的。所以這部分人認為應對規(guī)范性文件進行全面審查。而另一部分人認為應節(jié)約司法成本、提高司法效率，具體條款是爭議關鍵之所在，應集中力量聚焦具體條款。因此他們支持僅應對行政行為所依據的具體條款進行部分審查。

2.審查標準不明確

(1)采購經理。采購經理屬于招標人代表，其最為主要的工作職責就是維護好自身企業(yè)的合法利益以及監(jiān)督好現場的開評標，對于這一過程中出現的違規(guī)違法行為應該及時予以制止，保障評標過程的合理合法；

在司法實踐中，行政規(guī)范性文件有上位法作為依據時，我們可以用合法性標準去審查，如果行政規(guī)范性文件沒有上位法作為依據呢？此時我們無法用合法性標準，而應對行政規(guī)范性文件是否符合公平正義等法律的基本價值追求去判斷，這便需要合理性審查標準的使用。而我國行政訴訟法對此并未做出明確規(guī)定。

3.審查程序不健全

我國目前的行政訴訟法及其司法解釋并未對審查程序做任何規(guī)定，因此在理論界與實務界頗有爭議。當前存有開庭審理和書面審理兩種爭議。

兩者之間各有利弊，開庭審理能使當事人雙方直接參與法庭的質證與辯論，能直觀地感受到一種程序的正義，但缺點就是庭審需要雙方當事人前期投入較大精力、耗費時間。而書面審理與之相反，書面審理能節(jié)約時間、節(jié)省國家司法成本，但缺點就是當事人之間沒有一種正面交鋒，僅依靠判決書中對行政規(guī)范性文件的合法與否予以說明，對當事人的說服力沒有開庭審理強烈。

4.審查結論效力不明晰

對于行政規(guī)范性文件附帶審查后效力如何，在理論界大致存有三種主張，下面分別論述。

第一種主張是個案不予適用說，即如果行政規(guī)范性文件違法，那么此行政規(guī)范性文件只是在此案中不予適用，并未喪失效力；第二種主張是普遍不予適用說，他們認為法院認定違法的規(guī)范性文件，其效力若只限于個案，可能會在現實中導致已經被法院認定違法的規(guī)范性文件依然在實踐中被其他法院在處理類似案件中繼續(xù)適用的結果。②所以他們主張如果行政規(guī)范性文件已被法院認定為不合法，那么在其他案件中該規(guī)范性文件具有同樣的效力；第三種是自此無效說，即如果該行政規(guī)范性文件不合法，法院可以直接宣布其無效。

三、行政規(guī)范性文件附帶審查存在問題的原因

(一)法律規(guī)定不明確

(二)新興制度待成長

相較于起步較早的有著成熟司法審查制度的歐美國家，我國的行政規(guī)范性文件附帶審查制度還是一個剛剛起步的新興制度，規(guī)范性文件作為抽象行政行為可以納入審查范圍已是我國法治進程上的重要進步，但在許多方面還處于摸索階段。為了避免行政規(guī)范性文件附帶審查制度運行初期被排斥適用，國家對該項制度的具體內容都規(guī)定得較為抽象、寬松，通過司法實踐來發(fā)現該制度存在的問題，以便后期做出調整。

四、行政規(guī)范性文件附帶審查的制度完善

(一)堅持部分審查原則

2018年10月30日最高人民法院公布的《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》③對實踐中行政規(guī)范性文件附帶審查具有指導意義，其中典型案例九《毛愛梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮(zhèn)人民鎮(zhèn)府行政強制及行政賠償案》對我們完善行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍提供了方向。從該判決可知，法院審查范圍應是所依據行政規(guī)范性文件的具體條款，其運用的是部分審查原則。

筆者認為法院的做法是完全正確的。具體原因有以下兩點：其一是法院對行政規(guī)范性文件只享有附帶審查的權力，即行政規(guī)范性文件必須依附于具體的行政行為提出，既然要對具體行政行為具有依附性，那么對行政規(guī)范性文件的審查也應局限于具體條款；其二是對于行政事務，行政機關比人民法院應更為專業(yè)，如果全面審查行政規(guī)范性文件，不僅沒有現實性必要，而且沒有聚焦案件爭議焦點，浪費了法院的人力、物力與財力。

(二)合法性審查與合理性審查相結合

參考大陸法系中德國與法國對于司法審查制度的設計，兩個國家正在審查標準上都趨于嚴格，既要審查行政規(guī)范性文件的合法性，又要審查其正當性(合理性)。我國同樣作為大陸法系國家，德國與法國的制度設計值得我們借鑒。

同時兼顧合法性審查標準與合理性審查標準，是出于司法權能真正監(jiān)督制約行政權的考量。但是，我們在移植或借鑒他國法律時，應考慮到自己國家的具體國情?；谖覈痉▽嵺`，如果法院同時兼顧合理性審查標準，可能會有過度審查的嫌疑。因此，行政規(guī)范性文件附帶審查制度作為我國剛剛萌芽的制度仍是蹣跚學步的小孩，在很多方面不可能一蹴而就，因此我國當前的審查標準應堅持以合法性審查標準為主，合理性審查標準為輔。

(三)開庭審理與書面審理相結合

基于對行政規(guī)范性文件附帶審查制度的依附性特點的考量，既然行政規(guī)范性文件要依附于具體行政行為，那么審查行政規(guī)范性文件的程序也應依附于審理具體行政行為的程序。

據我國行政訴訟法相關規(guī)定可知，我國行政訴訟是堅持開庭審理原則的，但在行政訴訟二審程序中，遵循書面審理。因此，在司法實踐中選擇何種審查程序應據審理具體行政行為的程序而定。

(四)遵循“普遍不予適用說”

比較上述審查結論效力不明晰論述中的三種主張，我國現行司法實踐中遵循的是個案不予適用說，這與行政規(guī)范性文件附帶審查制度中從源頭上制止不法的初衷相偏離，因為對規(guī)范性文件的判決效力只限于該行政案件，規(guī)范性文件的效力不及于其他案件。而自此無效說在實踐中很難做到，而且其似乎給人一種司法權凌駕于行政權之上的感覺，喪失了司法權的謙抑性。因此，應遵循“普遍不予適用說”。其既可以避免對同一個行政規(guī)范性文件進行不斷的附帶審查，又可以防止不同法院對同一個行政規(guī)范性文件附帶審查之后，作出不同裁判情形的發(fā)生。這樣也有助于司法資源的有效利用和司法實踐統(tǒng)一。④

五、結語

黨的十九大報告指出，在全面推進依法治國、深化司法體制改革的背景下，必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。國家越來越注重對保障公民權利、限制國家公權力的關注，行政規(guī)范性文件附帶審查制度的設立，彌補了我國抽象行政行為司法監(jiān)督的空白，是我國對行政權規(guī)制邁出的重大一步。但是行政規(guī)范性文件附帶審查制度作為一項新生制度，仍有些許不足，這需要學術界與實務界一起共同探討、出謀劃策，為完善行政規(guī)范性文件附帶審查制度提出更為明確的指引，使行政規(guī)范性文件附帶審查制度臻于完善，從而更好地實現司法權對行政權的有效制約。

[ 注 釋 ]

①岳正飛.行政規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].電子科技大學，2018.28.

②丁穎.規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].南京大學，2018.35.

③最高人民法院.行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例[EB/OL].http： // www. court. gov. cn/ zixun - xiangqing- 125871. html，2018-11-28.

④陶志剛.行政規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].浙江大學，2017.19.