能否以組織職工旅游來代替年休假

吳律師：

我是一家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理人員，與單位簽訂了為期5年的勞動合同。2016年度，我因忙于工作，沒有申請年休假。2017年2月我的勞動合同到期時，我要求單位支付該年度自己未休年假的工資。單位答復(fù)說，我雖然本年度沒有單獨休年假，但單位在7月份已經(jīng)統(tǒng)一組織職工旅游5天，應(yīng)當(dāng)視為我已經(jīng)享受了帶薪年假。為了證明自己的說法，單位還提交了當(dāng)月的考勤記錄、旅游照片、火車票等證據(jù)。我確實參加了單位安排的5天旅游，但我認(rèn)為旅游福利與年假待遇是兩回事，而且單位在組織旅游時也沒有就此作特別說明。請問：集體旅游時間可折抵年休假嗎？

讀者：倪 慧

倪慧讀者：

安排職工旅游的時間一般是不能折抵年休假的。

年休假是勞動者的法定休假待遇，國家規(guī)定帶薪年休假制度的目的，是為了讓勞動者有必要的時間更好地休息，而且年休假期間勞動者可以自由支配休息、放松的時間。而用人單位給勞動者的各種福利待遇，如安排外出旅游、報銷旅游費用等，只是在高于法定標(biāo)準(zhǔn)之外給勞動者的利益，是用人單位為了激勵員工勞動、提高員工待遇的一種舉措，但從性質(zhì)上講，旅游時間畢竟不是勞動者自由支配休息、放松的時間，因此不能與年休假相混淆。何況單位也沒有提前向你說明是要以旅游時間折抵年休假天數(shù)的，好讓你可以在享受單位福利待遇還是享受年休假待遇之間作出明確選擇，因此該單位應(yīng)當(dāng)按你日工資收入的300%的標(biāo)準(zhǔn)向你支付5天年休假工資。

值得提出的是，在實踐中，有些用人單位還發(fā)明了其他一些規(guī)避職工年假的伎倆，包括：要求職工簽訂“無年假”或放棄年假的協(xié)議，以待崗期限或探親假折抵年休假期限，設(shè)定休年假的時限，逾期視為員工自愿放棄或自動作廢等。還有的單位視年休假為福利，對休年假的職工隨意扣發(fā)滿勤獎、績效獎等。上述種種做法均為法律所不允許。

吳律師

出借共享汽車賬號給他人租車也能構(gòu)成交通肇事罪

吳律師：

三個月前，因為酒駕被暫扣駕駛證的李某，突然接到女友電話要求其去火車站接人。鑒于自己不能租用共享汽車，李某遂要求我丈夫?qū)⒐蚕砥囐~號借給其用于租用。我丈夫礙于情面，答應(yīng)了李某。李某駕車途中發(fā)現(xiàn)交警在前方檢查車輛后，驚慌失措中將兩名行人撞死。經(jīng)交警部門認(rèn)定，李某負(fù)事故的全部責(zé)任。令人不解的是，我丈夫并未實際使用共享汽車，也無需承擔(dān)事故責(zé)任，卻同樣于近日被法院判處刑罰并連帶賠償死者損失。請問：這到底是為什么？

讀者：賴香萍

賴香萍讀者：

你丈夫確已構(gòu)成交通肇事罪且必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

一方面，你丈夫必須承擔(dān)賠償責(zé)任。共享汽車屬于一種分時租賃的商業(yè)模式，如若使用，應(yīng)先由申請者下載手機(jī)APP，并上傳本人駕駛證和身份信息，再由共享汽車經(jīng)營公司在后臺對提交的申請信息進(jìn)行復(fù)核，只有駕駛證和身份信息正常才可能申請成功。在賬號注冊過程中，共享汽車經(jīng)營公司會在APP中出示用戶協(xié)議，協(xié)議會明確規(guī)定申請注冊的具體條件及租用的共享汽車不能交由非注冊用戶使用。一旦注冊用戶租用了共享汽車，便擁有了對共享汽車的占有和使用權(quán)，且這種權(quán)利專屬于注冊用戶本人。也正因為如此，由于酒駕被吊銷駕駛證的李某不能租用共享汽車，并因此才要求你丈夫?qū)⒐蚕砥囐~號借給其用于租用。你丈夫作為正常注冊用戶，明知不可為而出借賬號，等同于將自有汽車出借給李某使用。而《侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定：“因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”也就是說，你丈夫必須為李某的損害后果“買單”。另一方面，你丈夫的行為與李某構(gòu)成共同犯罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，屬于‘有其他特別惡劣情節(jié)’，處三年以上七年以下有期徒刑：(一)死亡二人以上或者重傷五人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；……”李某已造成兩人死亡的后果，無疑意味著其罪有應(yīng)得。同時，你丈夫等同于故意將自有的汽車出借李某使用，縱容其無駕駛證，并最終促成李某造成嚴(yán)重交通事故，不僅屬于交通違章行為，而且結(jié)果特別惡劣，無疑也符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。

吳律師

“未在指定診所就診按曠工論處”的規(guī)章制度無效

吳律師：

我所在公司為防止員工開具假證明“泡病假”，未經(jīng)民主討論通過，也沒有事先向員工公示，即推出了新的規(guī)章制度：所有員工患病一律在公司內(nèi)部的診所就診，憑該診所出具的疾病診斷書、病假證明履行請假手續(xù)，否則，一律不予準(zhǔn)假；在其它地方就診耽誤工作時間的，一律按曠工論處。請問：在診所并非醫(yī)保定點醫(yī)院，也無法滿足員工不同層次的就醫(yī)需求的情況下，該規(guī)章制度是否有效？

讀者：趙小妹

趙小妹讀者：

公司的對應(yīng)規(guī)章制度無效。

《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”即如果用人單位的規(guī)章制度在程序上通過民主方式制定、已向勞動者公示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬勞動紀(jì)律的管理內(nèi)容。換句話說就是符合下列條件的、合理的“指定就診”可以得到法律認(rèn)可：一是與醫(yī)療保險體制相對應(yīng)，用人單位要求員工到醫(yī)保定點醫(yī)院就診并要求以其提供的疾病診斷書及病假證明，作為請假依據(jù)的。如果員工從非醫(yī)保定點醫(yī)院提供病假手續(xù)，單位有制度規(guī)定的，可以要求員工重新到定點醫(yī)院檢查。二是在保證病假工資符合法律底線標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對未到醫(yī)保定點醫(yī)院就醫(yī)的職工實施待遇限制的。如在醫(yī)保定點醫(yī)院就診的，病假期間按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資；未到醫(yī)保定點醫(yī)院就診的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%發(fā)放。三是員工連續(xù)或累計休病假達(dá)到一定期限時，書面通知員工到指定醫(yī)院檢查，且用人單位同意承擔(dān)員工由此增加的交通成本或醫(yī)療費用。四是用人單位指定的醫(yī)院能夠基本滿足員工不同層次的就醫(yī)需求。與之對應(yīng)，姑且不論本案所涉“指定就診”規(guī)章制度為公司單方所制定，既未經(jīng)過民主程序，也沒有向員工公示，從合理性上也無法認(rèn)可：診所既不是醫(yī)保定點醫(yī)院，也無法滿足員工不同層次的就醫(yī)需求，甚至可能使員工喪失最佳治療機(jī)會，造成不必要的損失。也正因為如此，決定了公司“指定就診”的規(guī)定對你沒有法律約束力。

吳律師

繼父母已離婚繼子的贍養(yǎng)義務(wù)是否就此消滅

吳律師：

1985年，陳某丈夫去世，她帶著7歲的兒子袁清改嫁，我成了袁清的繼父。袁清上中小學(xué)期間，我為他交學(xué)費，每天接送，輔導(dǎo)他作業(yè)，履行了父親應(yīng)盡的義務(wù)。袁清參加工作后買了房子、成了家。2005年，我與陳某離婚，一直沒再婚，也無親生兒女。如今，我年事已高，喪失了勞動能力，還經(jīng)常生病，手頭很緊張。沒有辦法，只好去找袁清讓他給些錢，但幾次懇求都被他拒絕。他拒絕的理由是，我與他母親早已離了婚，我們的繼父子關(guān)系也隨之消滅。請問：這種理由能成立嗎？

讀者：羅 勝

羅勝讀者：

袁清的理由不能成立，他應(yīng)當(dāng)贍養(yǎng)你?！痘橐龇ā返诙邨l第二款規(guī)定：“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”這就是說，繼父母子女只要在一起生活形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系，就產(chǎn)生與親生父母子女間相同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。人們常常認(rèn)為，一旦繼父或繼母與生母或生父的婚姻關(guān)系解除了，繼父母子女關(guān)系也就不存在了，其實這種理解是片面的。最高人民法院《關(guān)于繼母與生父離婚后仍有權(quán)要求已與其形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女履行贍養(yǎng)義務(wù)的批復(fù)》指出，生父與繼母或生母與繼父離婚后，婚姻關(guān)系消失，但繼父母與繼子女之間已經(jīng)形成的撫養(yǎng)關(guān)系不能消失，繼子女對曾經(jīng)撫養(yǎng)教育過他們的年老繼父母，應(yīng)盡贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。

你和繼子袁清共同生活多年，對袁清生活上關(guān)懷、學(xué)業(yè)上培養(yǎng)，并且承擔(dān)了教育費，已形成了撫養(yǎng)教育關(guān)系，你們之間產(chǎn)生了與親生父子間相同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)地，袁清有贍養(yǎng)你的義務(wù)。這種法定義務(wù)不因你和袁清母親離婚而消失。你可以向袁清說明道理，若他仍不給贍養(yǎng)費，你可以到法院起訴。

吳律師

協(xié)商不繳社保造成的法律后果由誰承擔(dān)

吳律師：

我是一名老工人。2006年，我原來工作的廠歇業(yè)關(guān)閉后，我就在郊縣的一家加工廠找到了一份操作工的活。去年老板和我們幾個老工人商量，稱我們幾個繳費年限已經(jīng)夠了，再繳沒什么意思。公司想幫我們把退工手續(xù)辦掉，工作繼續(xù)做，工資每個月再加100元，我們另外還能領(lǐng)一筆失業(yè)救濟(jì)金，這樣，大家得利。想到能多拿一些錢我們就同意了。

沒想到今年年初，我發(fā)生了工傷事故，經(jīng)鑒定為九級傷殘。因為沒繳納工傷保險費，無法從社保部門領(lǐng)取一次性傷殘補助金。我和老板談，老板說不繳社保是我們一起商量好的，要承擔(dān)責(zé)任也應(yīng)各半承擔(dān)，所以除了醫(yī)藥費，一次性傷殘補助金只同意給我一半。我沒想到會是這樣的結(jié)果。我也不知道老板說得對不對，我該怎么辦呢?

讀者：老 張

老張讀者：

首先，對你與公司一起弄虛作假逃避社保繳費義務(wù)的行為，應(yīng)予嚴(yán)厲的批評?！渡鐣ｋU法》的實施是一件利國利民的大事。但是，社會保障制度的順利推行和社會保險基金的正常運作需要企業(yè)和全體社會成員積極配合、支持。勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系后應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險，這是國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定。你們公司通過虛假退工的方式逃避繳費義務(wù)，是違法行為，應(yīng)予以處罰。

而對你個人而言，在明知用人單位存在上述違法行為的情況下仍予以配合并在領(lǐng)取勞動報酬的同時申領(lǐng)失業(yè)救濟(jì)金，這也是為法律所明令禁止的，屬于騙保行為，同樣會受到相關(guān)部門的處罰。工傷保險是社會保險制度中的一項重要內(nèi)容，國家建立工傷保險制度的目的就是分散工傷風(fēng)險，保障工傷職工在發(fā)生事故后能及時獲得救治、經(jīng)濟(jì)補償及職業(yè)康復(fù)。

按照相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)參保而未參保的，一旦其職工發(fā)生工傷事故，用人單位應(yīng)參照《工傷保險條例》規(guī)定給予勞動者享受全部的工傷保險待遇。你所在公司未為你繳納社會保險，而你在工作期間發(fā)生工傷，你們公司難逃責(zé)任。一次性傷殘補助金是《工傷保險條例》規(guī)定的職工被認(rèn)定工傷后，工傷保險基金應(yīng)支付工傷職工的費用。因公司未為你繳納工傷保險，該部分本應(yīng)由基金承擔(dān)的費用則轉(zhuǎn)由公司承擔(dān)。至于你們公司提出未繳納保險你也有責(zé)任。對此，我們認(rèn)為工傷實行的是無過錯的賠償原則。

而事實上，工傷保險費的繳費義務(wù)人也是用人單位，即費用全部由用人單位承擔(dān)，故是否參加工傷保險，勞動者并沒有決定權(quán)。雖然你認(rèn)可單位不繳工傷保險的行為亦有不當(dāng)，但用人單位要求受傷的員工分擔(dān)不參保造成的法律后果是沒有依據(jù)的。至于單位提出的你本人在整件事件中的過錯，我們認(rèn)為相關(guān)行政部門對于你的違法申領(lǐng)失業(yè)救濟(jì)金的行為會依法處理，但你因工傷獲得醫(yī)療救治、經(jīng)濟(jì)幫助和職業(yè)康復(fù)的權(quán)利并不因此被剝奪或降低。所以，你們老板提出只同意給你一半的一次性傷殘補助金是沒有道理的。最后，要再次強(qiáng)調(diào)的是，為了蠅頭小利與用人單位一起弄虛作假，不僅要受到相應(yīng)的處罰，而且因為單位的支付能力等客觀情況，本人還可能承擔(dān)相關(guān)待遇不能兌現(xiàn)的風(fēng)險，得不償失。希望你引以為戒，做個遵紀(jì)守法的勞動者。

吳律師

在旅游中遇到大雨而沒有游覽到的景點的費用是否應(yīng)該退回

吳律師：

我是一名退休教師。在2018年11月下旬我和老伴兒一起參加了一個以老年游客為主的“福建-江西10日游”的旅游團(tuán)。在武夷山景區(qū)旅游時的第二天上午8時許，在我們正準(zhǔn)備乘坐的大巴車前往“大紅袍”景點時，突然遇到了大雨（天氣預(yù)報說是有小雨），導(dǎo)游決定等大雨停了以后再出發(fā)。結(jié)果大雨下了兩個多小時，大巴車到來已經(jīng)近10點半了。導(dǎo)游征詢大家意見說游“大紅袍”景點最快也要兩個小時，回來后馬上吃飯，下午再游最后一個景區(qū)。大家如果覺得自己的身體吃得消的話，我們就這么辦；如果吃不消，“大紅袍”景點就不游了。如果有人非要游“大紅袍”景點的話，我們可以延長一天，但食宿費大家自理，增加的火車退票費用旅行社可以分擔(dān)一半。

游客中沒有人表示自己身體吃得消，導(dǎo)游也就決定上午不再游覽“大紅袍”景點了。當(dāng)問及我們按原計劃返程，沒有游覽“大紅袍”景點的費用是否應(yīng)當(dāng)退還我們時，導(dǎo)游說票我們已經(jīng)買到手了，景區(qū)是不會退還的，我們旅行社也就沒有辦法退還給你們。還說這屬于是不可抗力，遇到了也就只能自認(rèn)倒霉了。請問：像我們遇到的這種情況，是屬于不可抗力嗎？在旅游中遇到大雨而沒有游覽到的景點的費用該由誰承擔(dān)呢？

讀者：洪長海

洪長海讀者：

從你來信陳述的情況看，我們認(rèn)為在旅游中遇到大雨因而耽誤行程，認(rèn)為是不可抗力是不成立的，在你們事先對這種情況如何承擔(dān)費用沒有約定的情況下，從相關(guān)法律規(guī)定來看，也只好由旅游者自行承擔(dān)這部分損失了。

游客與旅行社之間成立的是旅游合同關(guān)系，旅游合同有約定的，雙方當(dāng)然都應(yīng)當(dāng)按合同的約定履行義務(wù)和行使權(quán)利。但從你信中陳述的情況看，你們在旅游合同中對這種情況并沒有進(jìn)行約定，那這時就要看有關(guān)規(guī)范旅游合同的法律中對此有沒有規(guī)定以及是如何規(guī)定的了?！堵糜畏ā返诹邨l規(guī)定：“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅行行程的，按照下列情形處理：（一）合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。（二）合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費用由旅游者承擔(dān)，減少的費用退還旅游者?！痹诼糜沃杏龅降拇笥辏ㄌ鞖忸A(yù)報為小雨）雖然算不上是不可抗力，但可以認(rèn)為是屬于“盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅行行程的”情況，游客以老年人為主，遇到大雨，如果行程安排得太緊張也是不適宜的。根據(jù)上述規(guī)定，這種情況和不可抗力是具有相同的法律后果的。你們雖然沒有和旅行社解除合同，但遇到的情況卻是基本相同的，即沒有依據(jù)要求旅行社承擔(dān)因此造成的損失。

綜上，你們所遇到的這種情況，旅行社是沒有過錯的，已經(jīng)支出的但不能繼續(xù)游覽且也不能退回的費用，根據(jù)上述規(guī)定只能由游客一方來承擔(dān)了。

吳律師

員工玩“失蹤”公司解聘通知送達(dá)不當(dāng)也要承擔(dān)責(zé)任

吳律師：

我原所在公司的規(guī)章制度中規(guī)定，員工累計曠工一周以上屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司有權(quán)單方解除勞動合同。對應(yīng)內(nèi)容經(jīng)過工會同意和公示。半年前，我因好友相邀合伙創(chuàng)業(yè)，不辭而別后長時間曠工，公司遂據(jù)此決定將我解聘。雖然我不在家，但我父母長期在家，可是公司并沒有將書面通知送達(dá)到我家，而是通過當(dāng)?shù)貓蠹埌l(fā)布了公告，可我對此一無所知。直到近日因創(chuàng)業(yè)失敗回到公司后，我才知道已被公司解聘。請問：公司之舉是否構(gòu)成違法解除勞動合同？

讀者：關(guān)紅英

關(guān)紅英讀者：

公司之舉構(gòu)成違法解除勞動合同。

雖然《勞動合同法》第三十九規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！钡@并不等于只要勞動者具有上述情形之一，用人單位便可以任意解除勞動合同，而是必須作出書面通知、應(yīng)當(dāng)征求工會意見、允許職工申辯等。這就必然涉及到如何向勞動者送達(dá)書面通知問題。其中，原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》中指出：“企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無效?！币簿褪钦f，公告送達(dá)雖然可行，但必須符合條件。與之對應(yīng)，盡管你不辭而別甚至長時間曠工，嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章制度，公司有權(quán)據(jù)此將你解聘，但基于公司完全可以將通知交給你的父母，決定了不屬于公告送達(dá)之列，也就意味著公司的送達(dá)方式錯誤，解聘行為違法。

吳律師