馮 燕

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》實施13年以來，企業(yè)的市場退出機制有了良好的法律規(guī)則，但在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型陣痛凸顯、全球經(jīng)濟形勢風云變幻的背景下，破產(chǎn)仍然面對著諸多的法律問題和挑戰(zhàn)。其中無產(chǎn)可破案件的處理是司法實踐中亟須解決的一大難題。比如據(jù)東莞市第一人民法院統(tǒng)計，截至2017年12月28日，該院2017年共受理破產(chǎn)案件45宗，其中有財產(chǎn)需要處置的28宗，無財產(chǎn)需處置的17宗。在我國當前的破產(chǎn)實踐中，無產(chǎn)可破案件并不少見，由此衍生的社會問題也形態(tài)各異。究其原因，一是市場經(jīng)濟下企業(yè)“生老病死”已屬常態(tài)化；二是部分企業(yè)對持續(xù)發(fā)展的預期過高，在債務纏身、經(jīng)營乏力下“僵而不死”的固有心態(tài)，以致最終“黯然離場”時財產(chǎn)已消失殆盡；三是企業(yè)破產(chǎn)制度帶來的“甜頭”，讓部分企業(yè)在難以為繼的情況下才競相選擇破產(chǎn)從而退出市場或者“死后重生”。無產(chǎn)可破情況下，企業(yè)成為“空殼”，債務人處于“無產(chǎn)”狀態(tài)，各方申請破產(chǎn)雖有法可依，但債務人財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用時便使得破產(chǎn)程序終結(jié)，清算分配不能進行，破產(chǎn)案件的審理落空，管理人報酬如果沒有相關(guān)利害關(guān)系人墊付也難以得到保障，甚至入不敷出。

一、破產(chǎn)案件無產(chǎn)可破的不良影響

(一)國家經(jīng)濟秩序遭受沖擊

縱觀我國目前的經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，在經(jīng)濟平穩(wěn)運行的同時，也出現(xiàn)了民營企業(yè)困難增加、基建投資回穩(wěn)過快、債務杠桿過大等問題……經(jīng)濟運行穩(wěn)中有變，變中有憂。在現(xiàn)代交易關(guān)聯(lián)性和復雜性不斷升級的情況下，企業(yè)作為市場經(jīng)濟發(fā)展的生力軍之一，在市場博弈中不可避免的呈現(xiàn)出優(yōu)勝劣汰、強者生存的局面。一個經(jīng)濟主體因資不抵債甚至無產(chǎn)可破而瀕臨破產(chǎn)邊緣，該企業(yè)是否仍存在價值往往是一個否定命題。雖有許多企業(yè)像“祐康”一樣，能通過破產(chǎn)重整而力挽狂瀾、斷臂求生，但在更多情況下，這些經(jīng)營失敗且無法挽救的企業(yè)如社會之惡性腫瘤，不僅自身破產(chǎn)而且危及他人?！捌飘a(chǎn)法的主要作用在于實現(xiàn)社會現(xiàn)有財富的保值與減損”，但在無產(chǎn)可破中，因為不能清算而終結(jié)破產(chǎn)程序，放任企業(yè)自生自滅，不僅會造成資源浪費，加深企業(yè)債務危機，加重社會負擔，甚至會導致經(jīng)濟生活紊亂，沖擊社會經(jīng)濟秩序，使經(jīng)濟生活成為“一潭死水”。

(二)縱容破產(chǎn)逃債和破產(chǎn)犯罪

在司法實踐中，因無產(chǎn)可破而簡單地終結(jié)程序會引發(fā)諸多問題，可能縱容破產(chǎn)逃債和破產(chǎn)犯罪。一方面，破產(chǎn)程序在檢驗債務人是否逃廢債務、隱匿財產(chǎn)方面發(fā)揮著重要作用，“如果將表面上無產(chǎn)可破的債務人一律拒之于破產(chǎn)程序之外，可能縱容債務人逃債行為”。無產(chǎn)可破案件給了債務人可乘之機，“方便”其通過“隱秘”的手段制造破產(chǎn)假象進行破產(chǎn)逃債。另一方面，其所帶來的犯罪問題也不容小覷。林山田指出，“即使一百個盜竊犯同時下手行竊，則其所造成的損害，遠不及一件普通的破產(chǎn)犯罪”。雖然我國刑法有條文規(guī)定了與破產(chǎn)有關(guān)的犯罪，但司法追究困難，犯罪風險猶存。

(三)債權(quán)人債權(quán)難以受償

破產(chǎn)債權(quán)人是破產(chǎn)程序主要受益者(當然，并非完全清償意義上的受益人)，是破產(chǎn)程序的主導者之一。無產(chǎn)可破案件中，由于清算分配難以為繼而破產(chǎn)終結(jié)，給債權(quán)人利益的保護帶來了不便。其一，債務人可能進行破產(chǎn)欺詐甚至破產(chǎn)犯罪從而侵害債權(quán)人利益。其二，由于破產(chǎn)財產(chǎn)沒有得到妥善的管理，貶值、毀損等情況十分容易發(fā)生，造成不必要的費用支出和資源浪費，債權(quán)人往往是贏了官司輸了錢，其受償率大大降低。

(四)債務人深陷破產(chǎn)“泥沼”

我國企業(yè)破產(chǎn)制度的實施雖然已逾30年，但由于各種因素的影響，破產(chǎn)制度這把保護傘并沒有得到全面廣泛的運用。實踐中，仍然有部分經(jīng)營失敗、債臺高筑的企業(yè)選擇跑路出走等方式來逃避債務。真正通過法律程序申請破產(chǎn)退出市場的企業(yè)少之又少。無產(chǎn)可破情況下，債務人已然身無長物，若因此終結(jié)破產(chǎn)程序，不僅債權(quán)人利益得不到保障，而且債務人也會深陷破產(chǎn)“泥沼”，難以實現(xiàn)真正的解脫。一方面，債務人將因此備受道德譴責；另一方面，其破繭重生十分不易，信心信念的重構(gòu)極為困難。

(五)破產(chǎn)管理人報酬無法實現(xiàn)

無產(chǎn)可破案件中，管理人收入來源沒有保障。在律師事務所等中介機構(gòu)擔任管理人的情況下，經(jīng)濟效益的原因會使得管理人不可能熱衷于從事繁重、復雜且無酬的“法律服務”活動。管理人在勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務后卻收不到合適的報酬，不僅有悖于權(quán)、責、利統(tǒng)一的原則，還會使得這些社會中介機構(gòu)本身難以為繼，入不敷出!為生活計，要么不接該種案件，要么退出破產(chǎn)管理人隊伍。勉強為之，破產(chǎn)管理的質(zhì)量也會隨之下降。

二、無產(chǎn)可破案件的脫困之道

(一)國內(nèi)外解決無產(chǎn)可破案件的多種嘗試

針對無產(chǎn)可破的現(xiàn)實困境，我國各地區(qū)、法院積極尋找出路，在該類案件的處理上展現(xiàn)著地方智慧。解決辦法主要有以下幾種:一是相關(guān)利害關(guān)系人墊付，以助力于破產(chǎn)費用不足時程序的繼續(xù)進行。二是在管理人選任上下功夫，濱州市中級人民法院就曾經(jīng)采取了“肥瘦搭配”的辦法。三是在案件的審理上尋找突破，積極探尋無產(chǎn)可破案件的再簡化審理程序，浙江省瑞安法院簡化破產(chǎn)審理程序?qū)Υ颂峁┝擞幸娼?jīng)驗。四是設立破產(chǎn)專項基金，常熟、無錫、廣州等各地法院均采用了該辦法。在國外，針對無產(chǎn)可破案件，英國設立了破產(chǎn)署專門解決私人管理人賺不到錢的案件；美國則規(guī)定此類案件中托管人報酬從法院收取的案件受理費中支付。

(二)最佳路徑——設立破產(chǎn)管理人基金

付翠英在《破產(chǎn)法比較研究》一書中提到，破產(chǎn)財產(chǎn)作為破產(chǎn)程序啟動的基礎，作為破產(chǎn)債權(quán)實現(xiàn)的保障，其在破產(chǎn)程序中居于核心地位。在無產(chǎn)可破案件中，必須明確的一點是，破產(chǎn)費用的缺位是問題的核心所在，是當下無產(chǎn)可破案件需要啃下的硬骨頭。各地法院的積極探索為該類案件的解決提供了經(jīng)驗，但依然存在一些問題:墊付制度因利害關(guān)系人墊付款項能力有限而難以切實解決破產(chǎn)費用的來源；“肥瘦搭配”的辦法極大地受限于管理人的選任模式與我國的破產(chǎn)實踐，容易出現(xiàn)不公正操作；簡化破產(chǎn)程序雖然可以在無產(chǎn)可破案件中減少支出，但破產(chǎn)費用問題依然懸而未決。從我國實際出發(fā)，設立管理人基金，是目前解決此類案件的最佳路徑。

三、管理人基金的法律規(guī)制

(一)管理人基金的定位

破產(chǎn)管理人基金是指主要用于無產(chǎn)可破中相關(guān)費用支出的專項資金。有學者談及，目前關(guān)于我國管理人基金的性質(zhì)主要存在扶持基金和互助基金兩種觀點。扶持基金主要是從國家經(jīng)濟對于該類案件的扶持等角度出發(fā)；互助基金主要是基于基金收支以及貫徹私法自治精神的角度出發(fā)進行考慮的結(jié)果。本文更傾向于破產(chǎn)管理人基金屬于互助基金。主要有兩個理由:一是基金設立的目的應是對無產(chǎn)可破案件程序順利進行的費用支持和對管理人無酬情況下的安慰性贊助，互助基金所具有的互幫互助特性更能體現(xiàn)這一點。二是參考英國的經(jīng)驗并結(jié)合我國各地法院基金設立的實際情況，基金取之于社會、用之于社會，具有正當性。同時基于私法自治，國家財政撥款對基金進行支持的合理性會不斷降低。

(二)管理人基金的來源

“巧婦難為無米之炊”，設立破產(chǎn)管理人基金首先必須明確基金的來源問題。經(jīng)常被提及的方法有交叉補貼、設置特殊稅種、進行財政撥款、鼓勵社會捐助以及提取案件受理費幾種?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ浩飘a(chǎn)審判白皮書》(2011年12月20日)對各種資金來源進行了詳細分析，從現(xiàn)實考察和合理設想的角度出發(fā)，基金的主要來源可以從以下五個方面考慮:

1.按一定比例提取的管理人報酬，實現(xiàn)“以高補低，以豐補歉”，這是基于基金的互助性質(zhì)決定的

無錫中院、常熟法院、深圳市中級人民法院在設立基金時均采取了在有產(chǎn)可破案件中提取一定比例管理人報酬的辦法。

2.政府財政撥款

由于企業(yè)破產(chǎn)事關(guān)社會的安全穩(wěn)定，政府進行財政撥款在當下仍具有合理性，是解決目前破產(chǎn)費用不足的“權(quán)宜之策”。濱州市中級人民法院在設立基金時就采取了“政府拿一塊”的做法。

3.銀行貸款

基金的持續(xù)運轉(zhuǎn)得益于資金的不斷注入為其“輸血”，嘗試向銀行貸款的方式也是保障基金運轉(zhuǎn)的有效做法。

4.具有保險性質(zhì)的射幸合同的保費

在我國，管理人由法院指定，因此其均有遇到無產(chǎn)可破案件的可能性。通過對具有相同市場需求的管理人訂立相關(guān)保險合同，從中收取保費作為基金的來源，用于無產(chǎn)可破案件中相關(guān)費用的賠付，有利于實現(xiàn)基金的多方位獲取。針對無產(chǎn)可破案件可以推行互助組織、相互保險公司及借助商業(yè)保險制度的市場化措施，來解決破產(chǎn)費用的來源問題。

5.在核準的業(yè)務范圍內(nèi)投資收益

基金應保證收支平衡，對基金進行合法合理的投資也是拓寬基金來源的途徑之一。除此之外，借鑒南京市金陵破產(chǎn)管理人援助基金廣泛接受社會捐贈的做法，也不失為合理可行的方式。

(三)管理人基金的使用規(guī)則

基金的設立是針對無產(chǎn)可破案件做出的有益嘗試，給予了“無產(chǎn)”債務人一個破產(chǎn)的機會。所以，基金的錢必須用在刀刃上。結(jié)合溫州、諸暨、河北、南京等地基金使用情況來觀察，管理人基金使用規(guī)則可以做如下設計:

1.基金只能用于支付規(guī)定費用

(1)各項工作費用的支出，包括訴訟費用、聘用工作人員的費用、管理人執(zhí)行職務的費用及破產(chǎn)事務推進所需的其他費用等等。無產(chǎn)可破中，債務人雖已“家徒四壁”，但只要破產(chǎn)程序尚未終結(jié)，相應工作費用的支出就無法避免。

(2)管理人基本報酬的支出。我國是按勞分配的國家，管理人在嘔心瀝血的工作后，為其支付合適的報酬理所應當，這有利于保障其工作積極性，滿足其職業(yè)化、專業(yè)化的需求。但需要明確的一點是，基金是對管理人報酬低于工作成本時的補償，而非以盈利為目的。為此，確定支付額度是必要的。如南京市金陵破產(chǎn)管理人援助基金補助費用原則上不超過3萬元，復雜案件不超過5萬元，針對特別復雜的案件，最高總報酬不得超過10萬元。

(3)共益?zhèn)鶆盏闹С?。破產(chǎn)法及相關(guān)司法解釋均規(guī)定了共益?zhèn)鶆?，由于其特殊性所在，基金的花費必須考慮到共益?zhèn)鶆盏闹С觥?/p>

2.基金的支出必須明確基金的補償條件

(1)基金的援助額度。基于目前基金數(shù)額有限，為確保其收支平衡及持續(xù)發(fā)展的需要，基金的使用必須有額度限制。如諸暨市企業(yè)破產(chǎn)援助基金對每件破產(chǎn)案件的援助額度不超過10萬元，可作為一個參考值，但具體額度應根據(jù)各地經(jīng)濟發(fā)展水平確定，可以略有不同。

(2)基金支付的計量標準?；诿考飘a(chǎn)案件的具體情況，基金的支付標準可以不同。應當考慮以下因素:一是案件的復雜程度，包括破產(chǎn)案件訴訟量、債務人的資產(chǎn)負債、財產(chǎn)狀態(tài)及職工安置等；二是案件的持續(xù)時間；三是管理人的工作量；四是管理人有無違反勤勉、忠實義務等過錯情形的存在；五是其他影響計量標準的情形。

(四)管理人基金的監(jiān)管規(guī)則

基金的有效監(jiān)管涉及管理人、債權(quán)人、債務人以及資金注入者各方的利益，可以從下述幾個方面建立規(guī)則。

1.明確基金的管理機構(gòu)

目前，基金主要有法院管理、政府管理或者管理人自治管理等幾種模式。其實各種模式利弊共存，法院、政府管理模式雖具有較強的客觀公正性，但其干涉過多、效率低下；管理人自行管理雖賦予了基金管理較大的靈活自主性，但高度自由又可能產(chǎn)生基金欺詐的風險。選擇合適的管理機構(gòu)至關(guān)重要!

綜合考量各種因素后，我們認為:破產(chǎn)管理人基金由社會公權(quán)機構(gòu)如各地破產(chǎn)法學會進行管理不失為一個良策。一方面，各地破產(chǎn)法學會均由省級政法委法學會管理監(jiān)督，系公權(quán)性機構(gòu)，公正性強，而又自由度高；另一方面，可以防止管理人自治管理下的無序、失之公允以及基金欺詐風險等。

2.在基金的監(jiān)督方面，應設置專門賬戶管理，嚴格執(zhí)行國家有關(guān)財務制度，以實現(xiàn)基金的?？顚Ｓ?/p>

(1)對基金的使用情況必須記錄在冊，使基金的使用“透明化”。無錫市中級人民法院就采用了向所有入錄機構(gòu)公開基金賬簿情況的辦法。

(2)基金的收支情況等應做出如實披露，保障相關(guān)涉及利益的主體如債權(quán)人、債務人、資金注入者各方的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

(3)對于侵害基金行為的處罰規(guī)則，應明確其民事、行政和刑事法律責任。

綜上所述，無產(chǎn)可破是我國破產(chǎn)審判的一大難題，各地積極的嘗試與努力邁出了由難至易的第一步。在不斷求索的過程中，破產(chǎn)管理人基金彰顯出其解決該類案件的優(yōu)勢所在，成為當下可資參考的最佳路徑。但基金的設立剛剛起步，值得探討和完善的地方還有很多，其真正的成長與成熟尚需不斷實踐。