【摘 要】 眾所周知，危險駕駛罪為針對日益高發(fā)的交通安全事故，更好地維護公共交通安全，保護民生而設，然而通過眾多司法案例，不難發(fā)現(xiàn)實踐中認定危險駕駛往往唯酒精含量數(shù)字論，這使得很多事出有因的情形被“一刀切”，本文所述劉勇案便是其中典型。本文從緊急避險、但書規(guī)定、期待可能性等幾個方面出發(fā)，結合理論與實踐，打破當前危險駕駛罪唯數(shù)字論的局面，試圖為危險駕駛罪建立一個更為實質的認定標準。

【關鍵詞】 危險駕駛 出罪事由 緊急避險 但書 期待可能性

一 案例

劉勇（27歲）系旅游大客車駕駛員，酒量較好，平時喝1斤白酒仍能保持清醒并時常駕車。2011年5月以后劉勇未再酒后駕車。2017年1月，劉勇和朋友在外喝酒（52度白酒約8兩）?；丶液?，劉勇發(fā)現(xiàn)獨自在家的母親食物中毒、生命垂危，劉勇?lián)艽?20急救電話但電話占線，遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救。在醫(yī)院門口被交警攔下后，劉勇向交警說明情況后，立即下車配合交警進行酒精檢測（后經(jīng)抽血檢驗劉勇血液酒精含量達200mg/100ml），同時交警將劉母送進醫(yī)院。做完酒精檢測后，劉勇得到警察允許到醫(yī)院，劉勇的母親因及時被送到醫(yī)院搶救已轉危為安。劉勇于第三日到交警部門接受處理。

二 觀點提出

回歸規(guī)范，案件中劉勇的行為涉嫌違刑法中危險駕駛罪第二款：醉酒駕駛機動車的。該條款為《刑法修正案（八）》新增，為應對我國近年以來亟待解決的高發(fā)的酒駕交通事故。隨之兩高一部出臺關于酒駕案件處理的通知，明確規(guī)定：在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫克以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰;醉酒駕駛機動車，血液酒精含量達到200毫克/100毫升以上的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，從重處罰。本案劉勇經(jīng)檢測，血液中酒精含量達到后者，按照形式的規(guī)定，無疑構成危險駕駛罪并應從重處罰。但縱觀案件前后，劉勇危險駕駛的行為卻是“事出有因”的，不應構成犯罪。

三 出罪事由

（一）出罪路徑之一——緊急避險

案情描述得知，劉勇是在酒后為救食物中毒并生命垂危的母親、撥打了120急救電話無效后遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救。若按照三階層的犯罪構成要件來分析此案，劉勇醉酒駕駛機動車的行為是刑法上所禁止的行為，符合危險駕駛罪的犯罪構成要件，但在違法性階層方面，劉勇案則具有違法阻卻事由——緊急避險。

刑法理論中的緊急避險需要同時滿足五個條件：（1）必須發(fā)生了現(xiàn)實危險;（2）必須是正在發(fā)生的危險;（3）主觀上必須是不得已而為之;（4）行為人應具有避險意識;（5）避險行為不應超過必要限度造成損害。本案中，劉勇母親食物中毒、生命垂危正是現(xiàn)實的正在發(fā)生的危險;劉某先撥打了120電話，發(fā)現(xiàn)電話占線后才不得已自己駕車，在當時母親病危的緊急情況下，劉勇作出這樣的選擇符合當下的最優(yōu)選擇;緊急避險要求造成的損害小于所避免的損害，而本案則存在一個關于生命權與道路公共安全的法益衡量情形。對于法益保護的位階排序的問題，拉倫茨教授認為，相較于其他法益（尤其是財產(chǎn)性的利益），人的性命或人性尊嚴有較高的位階[1]法益有可衡量與不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（incommensurable），財產(chǎn)刑屬于可衡量的法益，同時，生命法益不存在質的差別，只存在量的差別。[2]德國學者指出，“生命、身體完整性、自由和名譽被看作是和財產(chǎn)利益相比更高一層的利益，因為這些利益不僅包含了財產(chǎn)利益還包含了一些因依附于個人的特征而無法用客觀標準加以衡量的其他價值?！盵3] 因此，將生命權放在法益位階的優(yōu)位是符合民眾的道德情感，以及符合常識、常理與常情，劉勇為救母親酒駕的行為，嚴重威脅著道路交通安全，但“法律不能強人所難”，對于大多數(shù)人來說，不顧所有，拯救自己的母親，也是人之常情。

司法實踐中，也有類似的判例支持。某日，重慶某衛(wèi)生院院長李良正與朋友喝酒，突然接到醫(yī)院電話要其回去出診，因病人當時處于生命危險之中，而衛(wèi)生院又無法施救，距縣城較遠車程、衛(wèi)生院值班人員沒人會開車的緊急情況下，李良便決定鋌而走險、駕駛救護車去縣醫(yī)院。誰知半途出現(xiàn)交通事故，李良被發(fā)現(xiàn)酒駕，因涉嫌危險駕駛罪被拘留。不過檢方最終對該案做出了絕對不起訴的處理，因李良酒后駕車的行為是符合醫(yī)生救死扶傷的職業(yè)本能的，是刑法上緊急避險的情形。[4]同理，劉某因拯救母親而酒駕，理應按照緊急避險來認定。

（二）出罪路徑之二——第13條但書規(guī)定

當前我國對醉駕的認定標準十分單一，只要經(jīng)檢測查出血液含量達到標準即可認定，而事實上很多行為人雖然酒精含量高于標準，但實際上并未失去安全駕駛的能力（事實上并未醉酒）或者具備其他輕微情節(jié)的行為人也要被定罪處罰。這相比于其他國家對于醉酒的實質認定如日本、美國，我國唯數(shù)額論的做法導致了危險駕駛罪犯罪呈高發(fā)狀態(tài)的局面，同時也浪費了司法資源。

其實，但書規(guī)定完全可以內化到分則具體罪名中去考察，如與本案相關的危險駕駛罪。將危險駕駛罪量化為醉酒+駕駛機動車+道路這幾個情節(jié)，通過立法推定的抽象危險性，但書條款則從法益侵害的實際可能性+行為人主觀惡性+動機、目的以及其他影響社會危害性的因素去出罪，將危險駕駛罪的出罪實質化。適用但書進行出罪是具有合理性的：首先在于總則指導分則具體罪名的認定，適用但書則從各方面對分則罪名的社會危害性進行總的定量;其次，但書不僅是在立法上指導立法者對犯罪圈進行劃定的立法活動，也可作為司法者對某些行為出罪的依據(jù);最后，但書規(guī)定其實是給予司法人員一定的自由裁量權，能夠保障個案的公正。因此，但書在刑法中的作用并非只是一個標示性的規(guī)定，而是具有實際指導功能的。

（三）出罪路徑——期待可能性理論

若將期待可能性運用到司法實踐中，我們首先要厘清的就是標準問題。歷來關于期待可能性的標準，存在著立足于客觀情形的標準學說與立足于人的各種標準學說。但這其實是混淆了期待可能性的征表與期待可能性的標準這兩個問題。期待可能性的征表即一定的客觀婦隨情狀的存在，這是期待可能性判斷的第一步，客觀的附隨情狀對每個人的影響是不同的，因而期待可能性的尤物也可能具有不同的結果。而在這種情況下才出現(xiàn)以什么人為標準判斷期待可能性的問題。[5]

學界有三種較大的分歧：一是行為人標準說，認為以行為人本人的能力為標準，在該具體的行為情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。二是平均人標準說，認為通常人處于行為當時的行為人的地位，該通常人是否有實施適法行為的可能性。三是國家標準說，認為行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標準，因此應當根據(jù)國家或法律秩序期待什么、期待怎樣的程度來決定。[6]在這三種學說中，筆者贊同行為人標準說。國家標準說具有明顯的國家主義立場，而平均人則是一個類型化的概念，作為判斷標準都具有相當?shù)碾y度，且都無法顧及行為人的特殊情狀，只有以行為人為標準，站在行為人的立場上設身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，才能糾正刑法的僵硬性，使之具有人情味。

眼光回顧到本案，客觀案情中“劉勇發(fā)現(xiàn)獨自在家的母親食物中毒、生命垂危，劉勇?lián)艽?20急救電話但電話占線，遂駕駛家中的汽車將母親送往醫(yī)院搶救?！睘檫m用期待可能性理論提供了空間：從規(guī)范層面，縱觀上述關于期待可能性的學說，無疑都落實到了“義務”二字。刑法當中的義務，無疑都具有法律性，但有的更同時包括道德上的義務，例如父母對子女的撫養(yǎng)義務、夫妻之間的扶養(yǎng)義務等等，本案中劉勇對自己母親的救助義務也具有法律和道德的雙重屬性，所以劉某救助自己的母親乃是理所當然之事宜。另外，就是牽涉上文所提及的法益衡量問題，筆者認為，道路交通安全與母親的個人安危雖然很難比較，但是在這種救母的急迫情況下，再加上客觀上劉勇酒性較好，能夠承受道路交通安全的風險的能力要比抗受母親生命情況的不確定性的風險要高（本案中的劉勇是旅游大客車駕駛員，酒量較好，平時喝1斤白酒仍能保持清醒并時常駕車，通過這個客觀事實可得知，劉勇自身是具有相當避免交通事故的能力的），所以他對自己危險駕駛的行為不是故意追求，也不是出于對自己能力過于自信的過失，而是建立在一定客觀真實情況基礎上的。因而在這種緊急情況下（也只能在這種緊急情況下，法律可做出一定程度的忍耐），劉勇的行為亦在情理之中。期待可能性的征表即附隨情狀方面，案情給我們提供了有限的案件條件，便不能再自行創(chuàng)設多余的客觀條件，如可以撥打110，或者可以搭乘出租車等。同時案件中劉勇?lián)艽蛄?20，符合社會公眾對于在這種情況下所作出的預期措施。有異議者說劉勇在有段時間沒有酒駕是因為自己不確定是否會出現(xiàn)交通事故有問題，筆者是不贊同這種說法的。因為與其說劉勇是怕出事，不如說這正是劉勇尊重關于酒駕和醉駕的法律規(guī)定的體現(xiàn)：如果沒有其母出現(xiàn)食物中毒，他也不會冒險酒后開車。再有異議者認為劉勇可以乘出租，與120差不多的時間。但正是劉勇呼叫120失敗，這時候劉勇應該是更緊張，在他認為自己意識清醒的情況下冒險開自己的車，也屬于情有可原的情況。最后，結合筆者所贊同的行為人標準，劉勇只能對自己認知和有承擔責任能力的范圍進行擔責，若劉勇構成危險駕駛罪，則不免有法律強人所難之嫌。

（四）出罪路徑之四——刑事政策

在出罪路徑中的但書規(guī)定我們詳細闡述了危險駕駛罪目前司法適用中唯數(shù)額論的現(xiàn)狀，回過頭再看危險駕駛罪的立法初衷是預防道路交通安全，而現(xiàn)實中的適用卻過猶不及，反而在一定程度上影響了公民的出行自由，不禁戲言“道路雖然安全了，卻不再具有了道路的作用”;另外，溯及法條發(fā)現(xiàn)，危險駕駛罪，法定刑較低，達至拘役，有緩刑。通過查找危險價值罪的裁判文書，案件基本上有血液中的酒精達到醉駕的標準的情節(jié)就認定為犯罪，很少有無罪的情況，也有很多判處緩刑。因為入罪門檻低、大多判處刑罰輕，這其實嚴重增加了司法負擔，浪費了司法資源，所以有必要提高入罪的標準，處罰較輕的情節(jié)可以交由行政法規(guī)如《道路交通安全法》來規(guī)定。最后，從刑罰的社會效果來看，伴隨危險駕駛罪的泛化現(xiàn)象，行為人一人定罪，全家人遭殃，其子女以后的入黨、考公務員等各方面的政審都勢必遭受影響，這難免有幾分“株連九族”的意味，由此，我們需重新審視危險駕駛罪的立法和司法適用。因此，通過以上刑事政策的綜合考慮，可對劉勇危險駕駛一案做出罪處理。

三 結語

“案件是法治的細胞，尤其是疑難案件，對于刑事法治的推進更有著重要的意義?！盵7]尤其在我國案例指導制度建立的當下，通過對一個個案件抽絲剝繭地分析，為今后類似案件的處理提供大致的思考進程，竭力發(fā)揮典型案件指導的作用。

因為對公共交通安全的管控，加強了對危險駕駛、交通肇事等案件的打擊，尤其是酒駕的標準出臺之后，更是對危險駕駛進行了“形而上”的規(guī)定，本文通過對以劉勇案為代表的危險駕駛罪案例的深入剖析，以期將來對這類危險駕駛罪的認定有更為實質化的判斷標準。

【參考文獻】

[1] 【德】卡爾·拉倫茨.《法學方法論》[M].陳愛娥譯.商務印書館2004年.第285頁.

[2] RobertGeorge.A Problem for Naturallaw Theory：Does the “IncommensurabilityThesis”ImperilCommon SenseMoral Judgments？ American JournalofJurisprudence[J]，（1992）36，p.185，187.

[3] 【德】克雷斯蒂安·馮·巴爾.《歐洲比較侵權行為法》（下卷）[M].焦美華譯.法律出版社2002年.第18頁。

[4] http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-15/031924594338.shtml《衛(wèi)生院長醉駕送病人，檢方?jīng)Q定不起訴》[N].《現(xiàn)代快報》. 2012年06月15日.

[5] 陳興良.《教義刑法學》（第三版）[M].中國人民出版社.第614頁.

[6] 馬克昌.《比較刑法學原理——外國刑法學總論》[M].武漢大學出版社.第506頁.

[7] 勞東燕.《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》[J].清華法律評論.第9卷第1輯.

作者簡介：高婷（1994.11-），女，漢族，重慶市萬州區(qū)，碩士研究生，華東政法大學，研究方向：刑法學