任理波 張超

【摘 要】 本文以《刑法》第二十條關于正當防衛(wèi)描述中的“不法侵害”為切入點，結合最高檢發(fā)布的第十二批指導案例中的案例分析，分別從不法侵害應當包含侵害行為和侵害狀態(tài)、特殊正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系、侵害狀態(tài)持續(xù)存在時關于正當防衛(wèi)的幾個認識誤區(qū)等三個方面對正當防衛(wèi)理論進行了分析。

【關鍵詞】 正當防衛(wèi);不法侵害;侵害狀態(tài);特殊防衛(wèi);防衛(wèi)過當

隨著法治化進程的不斷推進，近年發(fā)生的一些案件引發(fā)了社會公眾對正當防衛(wèi)的廣泛關注，比如于歡案、于海明案、趙宇案等，檢察機關對于該類案件的處理，反映了司法實務順應時代要求、緊跟社會進步的發(fā)展趨勢，同時也掀起了刑法理論界關于正當防衛(wèi)的研究的熱潮，本文著重從法條對正當防衛(wèi)描述中的“不法侵害”來展開分析。

一、不法侵害不僅包含侵害行為還應包含侵害狀態(tài)

《刑法》第二十條原文中只是將防衛(wèi)對象限定為正在進行的不法侵害，那么這個“不法侵害”是僅指不法侵害行為還是包括不法侵害狀態(tài)，之前在刑法理論界和司法實務中都是有爭議的，但在最高檢發(fā)布的第十二批指導案例中，通過對于海明正當防衛(wèi)案的分析，筆者認為司法實務中普遍認為“不法侵害”不僅指侵害行為還應當包含侵害狀態(tài)。

最高檢關于于海明案的分析指出，判斷不法侵害是否結束，要從侵害人是否有再次攻擊、進一步行兇的可能性來分析。于海明奪取砍刀后，此時劉某沒有放棄行兇，而是繼續(xù)與于海明爭奪，不法侵害人受傷后跑向之前藏匿砍刀的汽車，由于侵害狀態(tài)依舊存在，于海明認為對方會上車再取兇器或駕車撞人或用手機叫幫兇，因此于海明此時作不間斷的追擊是對侵害狀態(tài)的防衛(wèi)。

周光權教授曾提出過在不法侵害尚未結束的情況下，反擊造成侵害人死傷的，應該認可該反擊行為的防衛(wèi)性質，同時不能忽視侵害者可能繼續(xù)造成進一步嚴重化的不法侵害對防衛(wèi)必要性的影響。據此對于防衛(wèi)行為“明顯”超過必要限度的認定就該更加謹慎，因為實施防衛(wèi)者在當時的情況下，會產生對侵害狀態(tài)進一步嚴重化的擔憂，其反擊行為依舊是出于防衛(wèi)意識。這種觀點恰恰與本次最高檢指導案例中將于海明案件認定為正當防衛(wèi)的理念類似。

二、特殊正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系

我國刑法理論界關于《刑法》第20條第2款（防衛(wèi)過當）和第3款（特殊防衛(wèi)）之間是怎樣的關系，存在兩種觀點，一種認為第3款是第2款的特別規(guī)定，一種認為第3款是第2款的注意規(guī)定。我國《刑法》第20條第2款對于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，要求同時符合“明顯超過必要限度”（違反防衛(wèi)行為相當性）與“造成重大損害”（利益均衡性）這兩個條件，才能認定為防衛(wèi)過當;但《刑法》第20條第3款（特殊防衛(wèi)）卻只考慮防衛(wèi)必要性，對“造成重大損害”并不要求，比如為保護性權利可以對強奸犯反擊，反擊甚至可以致強奸犯重傷、死亡，此種情況下的防衛(wèi)行為也不會被認為“明顯超過必要限度”，說明此時造成被防衛(wèi)人的損害程度輕重，并不影響正當防衛(wèi)的成立。

據此可知，特殊防衛(wèi)中防衛(wèi)的相當性是優(yōu)先于利益均衡性的，也就意味著面對嚴重暴力犯罪時，第20條第3款的特殊防衛(wèi)成立的條件，比第2款成立的條件少一個利益均衡性考量，那么就可以認為第20條第3款屬于特別規(guī)定（法律擬制），而非注意規(guī)定。根據上述分析，如果將第20條第3款當作特別規(guī)定，在該類面對嚴重暴力犯罪時的反擊，就有優(yōu)先適用該條的可能性，從而避免陷入第2款防衛(wèi)過當?shù)恼J識誤區(qū)。

在面對不法侵害尚未結束、甚至危險性可能進一步提高的情況下作出反擊，對該反擊行為的定性分析，應當著重考慮侵害的危險性是否持續(xù)升高到第20條第3款中規(guī)定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如果危險性能夠達到該條款中的條件，對于反擊行為應當優(yōu)先適用該條款（特殊防衛(wèi)）得出符合正當防衛(wèi)的判斷。只有在難以成立特殊正當防衛(wèi)時，才考慮第20條第2款中的是否“明顯超過必要限度造成重大損害”的衡量條件。

三、侵害狀態(tài)持續(xù)存在時關于正當防衛(wèi)的幾個認識誤區(qū)

侵害狀態(tài)持續(xù)存在情況下的正當防衛(wèi)，由于侵害狀態(tài)可能發(fā)生變化，該類案件的認定存在一定的特殊性，例如當危險程度持續(xù)升高的連續(xù)不法侵害，即使是防衛(wèi)人實施了看似更為高強度的手段，也不能因此而直接認為防衛(wèi)過當。下面就司法實務中常常遇到的幾個容易誤判的幾個點加以論證分析。

首先，正當防衛(wèi)造成的損害可以遠遠大于不法侵害造成的損害。根據張明楷教授的結果無價值論，對法益衡量說的理解是正當防衛(wèi)造成的損害可以大于不法侵害造成的損害，因為根據立法精神，不法侵害人的法益在實施侵害時，對其法益的保護地位與防衛(wèi)人的法益保護地位存在區(qū)別。根據周光權教授的行為無價值論認為，即使是考慮正當防衛(wèi)中的利益均衡性，一旦認為其中的“均衡”是通常意義上的等同、相同、相當，那么就人為地提高了正當防衛(wèi)成立的標準，而特殊正當防衛(wèi)更是體現(xiàn)了越是嚴重的不法侵害越要允許防衛(wèi)行為造成更為嚴重的傷亡。所以無論是結果無價值論還是行為無價值論，都認為對于防衛(wèi)相當性的理解，不應該局限于必須和侵害行為、侵害法益程度相適應。況且在遭受不法侵害狀態(tài)持續(xù)存在的情況下，要求防衛(wèi)人準確判斷不法侵害是否結束、不法侵害可能造成的后果嚴重程度，并以相適應的反擊手段、程度去防衛(wèi)、及時停止防衛(wèi)反擊，這種苛刻的觀點是對正當防衛(wèi)成立標準的拔高，有違正當防衛(wèi)鼓勵對不法侵害進行反擊以保護合法權益的立法精神。

其次，對于持續(xù)侵害的危險性和對其防衛(wèi)反擊的過程，都應該進行整體性評價。在不法侵害狀態(tài)持續(xù)存在時，防衛(wèi)行為是為了對抗這種持續(xù)存在的不法侵害而進行的一系列反擊，判斷其是否防衛(wèi)過當，應該將這一系列防衛(wèi)反擊行為當做一體整體判斷。比如昆山“反殺案”中，從于海明被踢打推搡，到被對方用刀砍，再到奪刀反擊，甚至追砍，這一系列過程其實就是基于對方造成的精神和物理上的壓力，而對持續(xù)侵害狀態(tài)的整體防衛(wèi)，不應將其中任何一個行為分割評價。再比如甲盜竊乙的財產，乙對其進行防衛(wèi)反擊時，甲又會反過來攻擊乙，此時甲的盜竊行為就轉化為搶劫，那么乙的防衛(wèi)反擊是否過當，主要取決于甲轉化為搶劫之后的侵害行為，而不能以甲在盜竊時的標準來判斷。

再次，持續(xù)侵害狀態(tài)存在的情況下，防衛(wèi)相當性并不意味著“武器對等性”。司法實務中部分司法機關或偵查機關，常以武器不對等來當做認定防衛(wèi)過當或故意傷害的依據，但是武器不對等，并不等同于法條中提到的“明顯超過必要限度”。當防衛(wèi)人認為有必要使用工具或武器來保護自身合法權益時，不能因此就斷定防衛(wèi)過當。影響正當防衛(wèi)認定的，并不是防衛(wèi)人準備了用于防衛(wèi)的工具或武器，而是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意。最高檢第十二批指導案例中第一個案例的分析明確了不要求武器對等，該案例中檢察機關在不批捕的理由中提到，提前準備或隨身攜帶刀具不是影響正當防衛(wèi)成立的決定因素，相比之下?lián)碛邢嗷ザ窔s架的意圖更能阻卻正當防衛(wèi)的成立。

此外，對正當防衛(wèi)的理解不能局限于只是“制止”不法侵害。立法中之所以規(guī)定正當防衛(wèi)，是因為往往實施正當防衛(wèi)的手段是符合犯罪構成的其他要件，實施正當防衛(wèi)造成不法侵害者傷亡的反擊手段是刑法其他條文中規(guī)定的犯罪，所以需要以正當防衛(wèi)的規(guī)定作為一個違法阻卻事由來阻斷犯罪的成立，以此保護和鼓勵對于不法侵害的自力反擊。單純的壓制、制止不法侵害，比如車站安檢員將行兇者的刀具奪下來，以此制止了對方行兇，該行為本身就不構成犯罪，當然不需要啟用正當防衛(wèi)的條款。

最后，在司法實務中，常常出現(xiàn)一種錯誤的判斷標準，認為遭遇侵害時只有先采取報警、逃跑、求饒等其他方法，窮盡他法、迫不得已才能實施反擊行為，這是將緊急避險的適用條件與正當防衛(wèi)的適用條件相混淆，緊急避險的實施要求只能在不得已的情況下，而正當防衛(wèi)則不要求迫不得已，雖然正當防衛(wèi)也是在迫不得已的情況下實施有可能與緊急避險競合，但應當從二者各自的成立條件來區(qū)分判斷。

關于正當防衛(wèi)，無論是法條原文還是刑法理論界的觀點，其實早就體現(xiàn)了刑法為保護合法權益而認可對不法侵害進行反擊的精神，直至法治化發(fā)展到現(xiàn)在，媒體將部分典型案例推到輿論浪尖上，才激活了該法條的真正適用。本次最高檢發(fā)布的第十二批指導案例，其中對正當防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)恼J定分析，有利于破除之前司法實務中認定正當防衛(wèi)難的問題，具有弘揚正氣、倡導“法不能向不法讓步”的價值。

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[5] 王海東.昆山“反殺案”辦理回顧[J].中國檢察官，2018（09）05-07.

【作者簡介】

任理波（1984—）男，陜西商洛人，商洛市商州區(qū)人民檢察院黨組成員、辦公室主任.

張 超（1992—）男，陜西商洛人，商洛市商州區(qū)人民檢察院辦公室科員.