馮文毓（合肥水泥研究設(shè)計院有限公司 安徽 合肥 230051）

0 引言

所有權(quán)保留規(guī)定通常用于買賣合同中，但隨著總承包模式在我國建設(shè)領(lǐng)域的大力推廣，國內(nèi)水泥工程建設(shè)已普遍采用該模式，所簽署的合同也多為EP項目或EPC項目的總承包合同，僅與業(yè)主就設(shè)備及材料簽署采購合同的服務(wù)方式在水泥工程建設(shè)中已不多見，業(yè)主通常要求總包商提供設(shè)計采購施工等配套服務(wù)，并以保留一定比例工程款作為質(zhì)保金的方式約束總包商完成工程質(zhì)保期內(nèi)的服務(wù)。在整個水泥總承包項目中，采購的費用比例占整個總承包合同的40%～60%，甚至更高，而在質(zhì)保期期間，業(yè)主和總包商之間產(chǎn)生的分歧或糾紛大多集中在設(shè)備質(zhì)量及技術(shù)服務(wù)方面，因此對總包商而言業(yè)主保留的質(zhì)保金能否盡數(shù)收回充滿了變數(shù)，為降低風(fēng)險，針對水泥工程設(shè)備的采購，總包商在合同中規(guī)定了所有權(quán)保留，試圖通過此方式獲得業(yè)主對該部分貨款的擔(dān)保。對國內(nèi)水泥工程總承包合同中工程設(shè)備（以下簡稱設(shè)備）不同的交付方式進行了介紹，并對所有權(quán)保留規(guī)定下不同交付方式的設(shè)備風(fēng)險轉(zhuǎn)移進行了分析，探討在我國法律規(guī)定的框架內(nèi)如何在水泥總承包項目中利用所有權(quán)保留規(guī)定實現(xiàn)業(yè)主和總包商雙贏的目的。

1 所有權(quán)保留及標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法律規(guī)定

1.1 所有權(quán)保留的相關(guān)法律規(guī)定及適用范圍

我國在《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》及相關(guān)司法解釋中對買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間、所有權(quán)保留及適用范圍進行了規(guī)定，解讀相關(guān)法律規(guī)定，可以得出：

（1） 買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)在交付時即發(fā)生轉(zhuǎn)移，但合同雙方可根據(jù)意思自治原則對標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間進行約定；

（2） 如果買受人未履行支付價款義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人，但前提是雙方對此有明確的合同約定；

（3）《民法準(zhǔn)則》的司法解釋規(guī)定財產(chǎn)已交付且當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移；

（4） 所有權(quán)保留規(guī)定可適用于動產(chǎn)范圍，對于所有權(quán)保留規(guī)定適用的不動產(chǎn)，人民法院不予支持[4]。

由上可見，對于水泥總承包項目而言，所有權(quán)保留規(guī)定僅適用于屬于動產(chǎn)范圍的工程設(shè)備，總包商與業(yè)主可在總承包合同中約定：在業(yè)主未支付工程設(shè)備100%款項時，設(shè)備所有權(quán)歸總包商所有。對于屬于不動產(chǎn)范圍的混凝土結(jié)構(gòu)和廠房等均不適用所有權(quán)保留規(guī)定。

1.2 標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險轉(zhuǎn)移的相關(guān)法律規(guī)定

（1） 我國《民法通則》及其司法解釋、《物權(quán)法》規(guī)定，買賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)在交付時即發(fā)生轉(zhuǎn)移，但上述法律對標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移并未明確規(guī)定。

（2）《合同法》規(guī)定標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移時其毀損滅失風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外。但《合同法》對所有權(quán)保留標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移也未明確規(guī)定。

可見，在所有權(quán)保留合同中，對標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險在何時轉(zhuǎn)移至今尚無明確法律規(guī)定，在實踐中仍存在較大爭議。

2 水泥工程設(shè)備所有權(quán)保留的風(fēng)險轉(zhuǎn)移分析

2.1 水泥總承包項目設(shè)備的交付方式

國內(nèi)水泥工程總承包方式主要有EP和EPC兩種模式，EP項目為設(shè)計及采購總承包，EPC項目是完整的交鑰匙工程，是設(shè)計、采購、施工的組合。在EP模式下，水泥工程設(shè)備的交貨方式通常為合同指定交貨地點即項目施工現(xiàn)場車板交貨，總包商將設(shè)備運至項目現(xiàn)場后即完成交付，設(shè)備的卸車、保管、安裝均由業(yè)主指定的安裝單位負責(zé)；對于EPC模式，設(shè)備的運輸、卸車、保管及安裝均由總包商完成，總包商在整個工程建設(shè)期間對工程設(shè)備負有照管責(zé)任。

在這兩種項目模式中，水泥工程設(shè)備的風(fēng)險是指發(fā)生了不歸責(zé)于總包商和業(yè)主雙方原因或過錯的各種意外事件或不可抗力導(dǎo)致的設(shè)備毀損、滅失。由于總承包項目的工期較長，加上質(zhì)保期通常會有2～3年的時間，在此期間一旦發(fā)生各種意外事件或不可抗力，該由何方承擔(dān)設(shè)備毀損滅失的風(fēng)險，或者該依據(jù)何法律規(guī)定來確定風(fēng)險的承擔(dān)方就成了總包商和業(yè)主爭議的焦點。

2.2 未規(guī)定設(shè)備所有權(quán)保留的風(fēng)險轉(zhuǎn)移

如果總承包合同中未規(guī)定設(shè)備所有權(quán)保留，對于EP項目水泥工程設(shè)備而言，按我國法律規(guī)定，在雙方?jīng)]有其它約定的情況下，如果發(fā)生了不可抗力，或是發(fā)生非雙方原因或過錯導(dǎo)致的設(shè)備毀損滅失，在總包商將設(shè)備交付到合同指定交貨地點（以下簡稱項目現(xiàn)場）前，風(fēng)險由總包商承擔(dān)，交付后風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)。

但對于EPC項目，由于總包商承擔(dān)完整的設(shè)計采購施工的責(zé)任，即使設(shè)備運到項目現(xiàn)場后，也是置于總包商的照管之下，業(yè)主通常要求總包方在完成工程驗收后整體交付工程，在此情況下設(shè)備所有權(quán)究竟是在工程驗收后整體交付時轉(zhuǎn)移還是在運抵項目現(xiàn)場后即算是完成交付？筆者認為，如果未規(guī)定設(shè)備所有權(quán)保留，其風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式仍按EP項目執(zhí)行。這是因為設(shè)備采購在總承包合同中仍屬買賣性質(zhì)的服務(wù)，買賣合同所有權(quán)通常在貨物運至買受人指定交貨地點后發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，設(shè)備在運抵項目現(xiàn)場后相當(dāng)于已完成買賣合同的實質(zhì)性交付，盡管設(shè)備仍由總包商負責(zé)照管，但風(fēng)險的發(fā)生是由非雙方原因及過錯的各種意外事件或不可抗力導(dǎo)致的，不論何方照管設(shè)備，均無法避免風(fēng)險發(fā)生。

2.3 設(shè)備所有權(quán)保留的風(fēng)險轉(zhuǎn)移

由于我國法律法規(guī)對標(biāo)的物所有權(quán)保留的風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移并未明確規(guī)定，故在實踐中引發(fā)較多爭議，對于水泥總承包合同而言，主要有兩種不同的理解，一種觀點認為，設(shè)備風(fēng)險應(yīng)該隨所有權(quán)交付而轉(zhuǎn)移，風(fēng)險跟所有權(quán)不分離，如果設(shè)備所有權(quán)保留，那么在此期間風(fēng)險應(yīng)由總包商承擔(dān)；另一觀點認為，設(shè)備所有權(quán)交付應(yīng)該與風(fēng)險轉(zhuǎn)移相分離，在總包商完成設(shè)備交付后，設(shè)備風(fēng)險應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。

對于第一種觀點，筆者認為，盡管經(jīng)雙方同意設(shè)備所有權(quán)在業(yè)主支付100%貨款前屬總包商所有，但設(shè)備已實際交付給業(yè)主，由業(yè)主負責(zé)生產(chǎn)管理和日常維護，由此產(chǎn)生的受益也歸業(yè)主所有，加之水泥總承包項目的建設(shè)期和質(zhì)保期通常達到2～3年，總包商已承擔(dān)設(shè)備交付到項目現(xiàn)場前的風(fēng)險，如果在業(yè)主整個付款周期內(nèi)都由總包商承擔(dān)該風(fēng)險，有失公平原則。

至于第二種觀點，筆者認為，規(guī)定所有權(quán)保留的初衷是為了構(gòu)建業(yè)主和總包商雙贏的局面，一方面在國內(nèi)總承包合同的付款條件越來越嚴(yán)格，進度款比例不斷下降，業(yè)主又多以現(xiàn)金方式保留質(zhì)保金的大環(huán)境下，總包商承擔(dān)著越來越大的資金壓力，為降低風(fēng)險，總包商希望通過保留設(shè)備所有權(quán)獲得業(yè)主對支付全款的擔(dān)保，一旦業(yè)主在總包商無過錯行為的前提下未履行付款義務(wù)，總包商有權(quán)取回設(shè)備并要求業(yè)主承擔(dān)違約和賠償責(zé)任；另一方面業(yè)主通過支付部分設(shè)備款就可以實際獲得且可使用設(shè)備，并因此得到收益，相當(dāng)于業(yè)主僅以部分投資便提前獲取效益，屬于獲取融資的行為?；趯崿F(xiàn)雙贏的考慮，若水泥總承包合同規(guī)定設(shè)備所有權(quán)保留，應(yīng)將設(shè)備風(fēng)險承擔(dān)方與設(shè)備所有權(quán)方進行分離，當(dāng)總包商將設(shè)備運至項目現(xiàn)場后即等同于完成交付，設(shè)備風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)，此舉即滿足業(yè)主對水泥總承包項目的服務(wù)要求又避免總包商承擔(dān)過重的風(fēng)險。

2.4 約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的注意事項

盡管當(dāng)前我國對所有權(quán)保留制度的規(guī)定并不完善，但《合同法》也賦予合同當(dāng)事人約定風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移的權(quán)利。為避免總承包項目執(zhí)行過程中產(chǎn)生歧義或糾紛，總承包商和業(yè)主應(yīng)在合同中就設(shè)備風(fēng)險何時轉(zhuǎn)移予以明確規(guī)定，尤其是在EPC項目中總包商承擔(dān)整個工程照管期間，在規(guī)定所有權(quán)保留的前提下，工程設(shè)備的風(fēng)險究竟是在運抵項目現(xiàn)場后進行轉(zhuǎn)移，還是在工程驗收合格整體交付給業(yè)主時轉(zhuǎn)移，均需要雙方商討并在合同中詳細約定。

3 結(jié)語

以上僅對水泥總承包合同設(shè)備所有權(quán)保留的風(fēng)險轉(zhuǎn)移進行了初步分析和討論，在所有權(quán)保留的實踐中，除了需要在總承包合同中對風(fēng)險轉(zhuǎn)移方式予以明確外，對于總包商在何種情況下行使設(shè)備取回權(quán)以及業(yè)主應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任及賠償責(zé)任等均需要雙方予以充分商討。