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旅游公眾號利用驢友的攝影作品，給境外游營銷文章做配圖，引發(fā)巨額索賠。公眾號是否構成侵權？原創(chuàng)作品經濟損失不明，賠償數額應如何計算？2019年2月12日，四川省高級人民法院終審落槌，給出了說法。

冰島航拍現身

家住四川省閬中市的趙競，是四川省攝影家協會會員，他熱衷于航拍攝影作品。2014年9月下旬，是他休假的時間。趙競去歐洲西北部的冰島共和國旅游，趁此機會，進行環(huán)島航拍。

動身前夕，趙競做了環(huán)島旅游攻略。冰島的自然風光美輪美奐，間歇泉、瀑布、冰川、火山、峽谷、黑沙灘等景觀獨具特色。還可以體驗登山、雪地摩托、皮劃艇等戶外項目。

為不虛此行，趙競采取環(huán)島自由行的方式，辦好護照和出入境手續(xù)后，花費人民幣18000 多元在攜程網預訂了往返機票。同年9月21日，飛機在冰島首都雷克雅未克落地，住了一晚酒店后，他于次日在當地租車，開始逆時針自駕之旅。從南部海岸線到東部峽灣，再到北部地熱火山區(qū)和西部海岸線，一路美景盡收眼底，也記錄在趙競的無人機航拍鏡頭里。

歷時12 天的冰島自駕游，趙競在冰與火的協奏曲中，共拍攝了30 多幅作品?；貒?，他陸續(xù)曬在微信朋友圈里，獲得大量點贊。尤其通過航拍方式拍攝的“大地之心”等三幅作品，從立意、構圖到明線與暗線的處理，拿捏得當，匠心獨運，而獲得攝影界朋友的好評。

2016年10月到2017年7月，趙競將冰島航拍的攝影作品分批上傳到圖蟲網和“POCO 網”發(fā)表，同時他還上傳了拍攝于南美洲巴塔哥尼亞地區(qū)的百內國家公園，以及國內風景名勝的作品。

2017年11月下旬，趙競為籌劃次年元旦假期的旅游行程，關注了“周游客”微信公眾號，進入往期文章頁面時，赫然看見推薦境外游的文章，配圖用了“百川匯流”等攝影作品。仔細比照，這完全是他在冰島拍攝的原創(chuàng)作品，卻沒有標注趙競的名字。再上網查詢，公眾號的主辦方是位于浙江省杭州市的旅行社，該旅行社頗具經營規(guī)模，擁有組織境外旅游的資質，且在互聯網設有同名網站。

緊接著，趙競登錄了周游客旅行社的網站，查閱到該網站的網頁上也使用了他的作品。除“大地之心”“藍色火山湖”標注了趙競是原創(chuàng)作者，其他均未署名。更讓他惱火的是，題為“女神之冠”的圖片，還進行了局部修改，即在該圖片上加標了“蜀山傳奇攝影”和“因為山在那里”字樣以及兩條棒狀物，在圖片下方則拼湊了行程示意圖。

經過趙競統計，“周游客”公眾號及其旅行社網站共使用了他的六幅原創(chuàng)作品，其中包括他在冰島航拍的作品三幅，拍攝于南美洲巴塔哥尼亞地區(qū)百內國家公園的圖片一幅，國內拍攝的作品兩幅。

享有著作權

耗費了財力和精力的原創(chuàng)作品，被旅行社擅自使用不說，還大多沒有署名，趙競越想越不甘心。2017年11月28日，經閬中市公證處公證，證實“周游客”公眾號及其旅行社網站發(fā)布“大地之心”等六幅攝影作品。趙競為此支付公證費3000 元，公證資料打印費103 元。

因旅行社在杭州市，趙競直接打電話向對方討要說法。旅行社回應說，無論冰島還是南美洲，或者國內的自然風光，都是公共資源，攝影作品高度近似并不少見，并反問道：“我們的公眾號和網站，不能有類似的圖片嗎？”趙競指出，除了構圖，作品名稱也絲毫不差，足以說明問題。旅行社反駁“除非證明漢字也是你造出來的”。

趙競再次打電話交涉時，對方或直接掛斷或無人接聽。2017年12月，他徑直向成都市中級人民法院遞交了民事訴訟狀。以“周游客”公眾號及其網站侵犯其著作權為由，要求旅行社立即停止使用“大地之心”等六幅攝影作品，并賠償經濟損失人民幣55 萬元。支付其因制止侵權產生的交通費、律師費、公證費9000 元。在旅行社網站首頁及微信公眾號“周游客”和《中國攝影報》首版刊登致歉聲明一個月。

針對趙競的訴訟請求，旅行社答辯稱，公眾號僅使用了趙競的“大地之心”“藍色火山湖”兩幅作品，趙競卻提出平均每幅近28 萬元的“天價”，聞所未聞。另外，署名趙競的圖片來源是其于2017年年初面向攝影愛好者開展的征集活動，但沒有提供相對應的證據。

趙競則向法院提交了存于兩部尼康相機的涉案攝影圖片，上傳給“圖蟲網”“POCO 網”的日期及圖片等證據，均早于“周游客”公眾號及網站登載的日期。此外，還有自己去冰島共和國往返機票18000 多元、南美洲巴塔哥尼亞地區(qū)產生機票費用人民幣14000 多元等證據。趙競說，還有大量費用因票據遺失無法提供，但該費用是客觀存在的。

一審法院經審理認為，《中華人民共和國著作權法》規(guī)定，未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，構成侵害著作權，應當根據情況，承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

涉案六幅圖片為攝影作品，依法應受保護?！吨腥A人民共和國著作權法》第十一條規(guī)定：“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者?！鐭o相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”涉案六幅攝影作品均為趙競拍攝完成并署名上傳于“圖蟲網”“POCO 網”，旅行社關于圖片來源系參賽作品征集的說辭，沒有證據證明。因此，在未有相反證據的情況下，可以認定趙競系六幅攝影作品的作者，享有著作權。

由于趙競未能證明其因侵權所遭受的損失，也未能證明旅行社因侵權所獲得的利益，根據涉案著作權的類型、拍攝照片的難度、實施的侵權行為性質和情節(jié)、趙競為訴訟而委托公證支付費用、旅行社的經營規(guī)模等因素，酌情確定賠償數額。

2018年11月，成都市中級人民法院作出一審判決，旅行社立即停止使用趙競享有著作權的“大地之心”等六幅攝影作品，賠償趙競經濟損失及維權合理開支8 萬元，并在其網站首頁及微信公眾號“周游客”首頁上刊登致歉聲明。

賠償需有度

一審僅判決旅行社賠償8 萬元，大大出乎趙競的預料，2018年12月10日，他向四川省高級人民法院上訴。

趙競向二審提出，一審中對其所舉證的為拍攝涉案作品在他國所花費的費用均不認定，是對證據認定的偏差。旅行社未經允許侵犯上訴人的復制權、署名權及信息網絡傳播權等各項權利，主觀惡意明顯。且旅行社在庭審中拒不承認侵權行為，足以說明其對侵權沒有改正的誠意。旅行社通過使用“大地之心”等作品吸引游客報名參團，僅涉案一張圖片跳轉的路線就顯示出其營收有數百萬元，證明涉案照片在吸引旅游者時起到巨大作用，并因此獲得巨大收益。一審判決酌定賠償8 萬元，不能彌補趙競的經濟損失，對惡劣的侵權行為也不能起到懲戒作用，著作權人權益不能得到有效保護。

親愛的讀者：上訴期間，雙方圍繞“周游客”是否侵權以及如何確定賠償數額展開激烈交鋒。那么，二審法院會如何判決呢？

（文中當事人為化名）

《請您斷案》答案

法院經審理認為，趙競將6幅攝影作品上傳至互聯網，旅行社存在接觸到圖片的可能性。旅行社未經著作權人許可，在網站及微信公眾號使用且用于商業(yè)用途，侵害了趙競的署名權、復制權和傳播權。

因署名權屬于人身權范疇，旅行社應當承擔賠禮道歉的民事責任，其余的侵權行為則應承擔相應的停止侵害、賠償損失的民事責任。故對于趙競關于停止侵害、賠償損失、賠禮道歉的主張予以支持。因旅行社在其侵權網站及微信公眾號刊登致歉聲明，向趙競賠禮道歉足以起到消除影響的作用，故對趙競要求旅行社在《中國攝影報》首版刊登致歉聲明的主張不予支持。

就賠償數額而言，趙競在庭審中出示了其在拍攝涉案圖片時租用直升機、住宿、餐飲、導游、機票、支付當地旅行社費用等證據材料，擬證明其拍攝涉案作品的費用。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！庇捎谮w競所舉證據多數系域外形成，經審查不符合上述規(guī)定。一審法院未予采信并無不當。盡管如此，一審法院在酌定賠償金額時已充分考慮其拍攝涉案圖片付出相應成本的事實。

趙競主張一審判決給予賠償8萬元的數額明顯過低。對此，法院認為，旅行社將涉案圖片用于廣告宣傳和旅游線路營銷，一定程度上有利于吸引游客關注其推出的旅游產品。然而，其經營的與涉案圖片相關的旅游線路所取得的收益更多取決于其旅游產品的設計、營銷、服務等，涉案圖片在其旅游產品收益中的作用是有限的。因此，趙競關于旅行社使用涉案圖片獲得巨大收益的上訴主張無事實和法律依據，不予支持。 一審法院根據涉案作品的類型、拍攝照片的難度、實施侵權行為的性質和情節(jié)、趙競為訴訟而委托公證支付費用、游俠客旅行公司的經營規(guī)模等因素，酌情確定的賠償數額恰當，予以維持。

2019年2月12日，四川省高級人民法院終審落槌，駁回趙競的上訴，維持原判。