吳鵬飛 王芳潔

摘? ? ?要：兒童性虐待是嚴(yán)重危害兒童身心健康的違法行為。目前，我國(guó)兒童性虐待形勢(shì)嚴(yán)峻，呈現(xiàn)出犯罪主體多元化、犯罪手段多樣化、犯罪對(duì)象低齡化的態(tài)勢(shì)。盡管我國(guó)頒布了許多保護(hù)兒童權(quán)利的法律法規(guī)，但有關(guān)兒童性虐待立法卻存在諸多缺陷，已難以適應(yīng)日益復(fù)雜的法治實(shí)踐。美國(guó)與日本在防治兒童性虐待方面的諸多有益立法經(jīng)驗(yàn)可資我國(guó)借鑒。為此，我國(guó)可以通過(guò)制定專(zhuān)門(mén)的兒童性虐待防治法、完善相關(guān)刑事法律、修改《反家庭暴力法》、完善《未成年人保護(hù)法》等方式，推進(jìn)兒童性虐待防治法律體系建設(shè)。

關(guān)鍵詞：兒童;性虐待;性虐待防治;立法完善

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.7? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：2095-7394（2019）03-0079-07

近年來(lái)，我國(guó)兒童性虐待①問(wèn)題愈演愈烈，保護(hù)兒童權(quán)利、懲治兒童性虐待已成為全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。雖然國(guó)務(wù)院在2011年《中國(guó)兒童發(fā)展綱要（2011—2020年）》中對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)提出了高標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)踐中，我國(guó)兒童性虐待防治立法遠(yuǎn)滯后于前述政策所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的適用意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《性侵意見(jiàn)》），在某種程度上遏制了兒童性虐待案件的發(fā)生，但其缺陷亦十分明顯。有鑒于此，本文試圖從立法完善的視角對(duì)兒童性虐待的防治予以探討，以期為兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供良好的法治保障。

一、我國(guó)兒童性虐待的現(xiàn)狀分析

我國(guó)自1991年頒行《未成年人保護(hù)法》以來(lái)，兒童性虐待問(wèn)題不時(shí)見(jiàn)諸報(bào)端，尤其自2013年“海南校長(zhǎng)帶女童開(kāi)房”案件的揭露，此類(lèi)案件更呈井噴式增長(zhǎng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2013至2016年，全國(guó)法院共審結(jié)拐賣(mài)婦女、兒童犯罪案件3 713件，審結(jié)猥褻兒童犯罪案件10 782件。此外，中國(guó)少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)女童保護(hù)基金（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“女童保護(hù)基金”）發(fā)布的年度兒童性侵案例報(bào)告顯示：2018年媒體公開(kāi)報(bào)道的性侵兒童（18歲以下）案例317起，受害人超過(guò)750人。然而事實(shí)遠(yuǎn)非如此，著名犯罪心理學(xué)專(zhuān)家王大偉表示，性虐待案件的隱案比例是1：7。[1]媒體曝光只是冰山一角，在中國(guó)這個(gè)談性色變的文化地域和并不完善的法律體系之下，仍有大量?jī)和媾R著性虐待的威脅。詳言之，我國(guó)兒童性虐待呈現(xiàn)以下三個(gè)特點(diǎn)。

（一）犯罪主體多元化、熟人作案率高

從犯罪主體來(lái)看，兒童性虐待的犯罪主體呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，熟人作案率高。這具體表現(xiàn)為：第一，家庭內(nèi)性虐待，主要包括父母對(duì)子女的性虐待，以及監(jiān)護(hù)人、其他家庭成員等具有特殊身份關(guān)系的人實(shí)施的性虐待;第二，家庭外性虐待，如鄰居、朋友、師長(zhǎng)、陌生人對(duì)兒童實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻或性騷擾等。值得提及的是，在2018年媒體公開(kāi)報(bào)道的317起案件中，熟人作案210起，占比66.25%，且不乏多次作案的現(xiàn)象。在這個(gè)人情泛濫的社會(huì)中，熟人不再是絕對(duì)的安全群體。

（二）犯罪手段的多樣化

犯罪主體多元化在某種程度上決定了犯罪手段的多樣化。與暴力侵害相比，兒童性虐待案件大多以恐嚇、威脅、引誘等手段加以實(shí)施。隨著傳媒及網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，也催生了多種形態(tài)的兒童網(wǎng)絡(luò)性虐待方式。“女童保護(hù)基金”在今年“兩會(huì)”開(kāi)幕前發(fā)布對(duì)2018年317起曝光的性侵兒童案例的分析報(bào)告，指出在317起案例中網(wǎng)絡(luò)性侵高達(dá)39起，占比18.57%。由于網(wǎng)絡(luò)傳播的即時(shí)、快捷與反復(fù)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)性侵對(duì)兒童的傷害更大、此類(lèi)案件也更具隱蔽性。大多數(shù)兒童開(kāi)始接觸網(wǎng)絡(luò)的時(shí)間是小學(xué)階段，最小的可以到5歲，自身辨識(shí)能力較弱，這在一定程度上更加劇了網(wǎng)絡(luò)性虐待案件的發(fā)生，如“百色助學(xué)網(wǎng)”“西邊的風(fēng)”均以低齡兒童為對(duì)象，大肆建立兒童性侵網(wǎng)絡(luò)制品產(chǎn)業(yè)鏈。

（三）犯罪對(duì)象的低齡化

除了犯罪主體的多元化與犯罪手段的多樣化外，兒童性虐待也呈現(xiàn)出犯罪對(duì)象低齡化的趨勢(shì)。據(jù)“女童保護(hù)基金”統(tǒng)計(jì)：2018年公開(kāi)報(bào)道案例涉及的750名受害者中，年齡最小的僅3歲，14歲以下兒童占比80%，14～18歲兒童占比10.4%。低齡化趨勢(shì)非常明顯。兒童生理及心理上的差異，決定了其處于天然的弱勢(shì)地位，而在這個(gè)兒童性虐待高發(fā)的時(shí)代，社會(huì)公眾卻談性色變，而防性侵教育卻缺位，為犯罪分子大開(kāi)方便之門(mén)。目前，低齡兒童受侵害已絕非個(gè)別現(xiàn)象，法律不應(yīng)讓犯罪分子有機(jī)可乘。

二、我國(guó)兒童性虐待防治的立法缺陷分析

（一）兒童性虐待防治的立法現(xiàn)狀

目前，我國(guó)出臺(tái)了一系列保護(hù)兒童權(quán)利的法律、法規(guī)，涵蓋多個(gè)兒童生存與發(fā)展領(lǐng)域。2013年四部委聯(lián)合發(fā)布的《性侵意見(jiàn)》是規(guī)制兒童性虐待的專(zhuān)門(mén)性法律依據(jù)。此外，有關(guān)防治兒童性虐待的法律條文散見(jiàn)在《憲法》《刑法》《民法》和《未成年人保護(hù)法》之中，基本形成以《憲法》為基礎(chǔ)，以刑事法律為準(zhǔn)則，以非專(zhuān)門(mén)性法律為保障的法治體系。主要體現(xiàn)為以下幾方面：

1.專(zhuān)門(mén)性?xún)和⒎?/p>

我國(guó)專(zhuān)門(mén)性?xún)和⒎ㄓ小读x務(wù)教育法》《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》。其中，《義務(wù)教育法》關(guān)注兒童受教育權(quán)，《預(yù)防未成年人犯罪法》側(cè)重于預(yù)防和矯正兒童實(shí)施違法行為，該法第31條、第32條以禁止“色情文化”傳播的方式，確保兒童免受性文化的污染，但除此之外并無(wú)專(zhuān)門(mén)防治兒童性虐待的法律條文。而《未成年人保護(hù)法》較為全面地規(guī)定了兒童權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，但該法多是禁止性規(guī)定，有關(guān)兒童性虐待的條文缺乏實(shí)際操作性。首先，第41條明令禁止對(duì)兒童實(shí)施性虐待行為，沒(méi)有具體說(shuō)明義務(wù)主體，也未明確法律責(zé)任。其次，設(shè)立了監(jiān)護(hù)人撤銷(xiāo)制度。如第53條規(guī)定“有關(guān)人員”或者“有關(guān)單位”可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)未成年人監(jiān)護(hù)人，但未明晰“有關(guān)人員”及“有關(guān)單位”的具體范圍。同時(shí)，規(guī)定了檢舉、控告主體。如第6條賦予了任何組織和個(gè)人提出檢舉或者控告的權(quán)利，第49條賦予了被侵害人及其監(jiān)護(hù)人或者其他組織和個(gè)人向有關(guān)部門(mén)投訴的權(quán)利，均為非強(qiáng)制性義務(wù)，實(shí)踐中得不到有效落實(shí)?？傊?，《未成年人保護(hù)法》具有模糊性，既未規(guī)定法定調(diào)查機(jī)構(gòu)和程序，也未規(guī)定事后救濟(jì)規(guī)則，往往導(dǎo)致受害兒童得不到應(yīng)有的法律保護(hù)，加害人得不到相應(yīng)的法律制裁。[2]

2.非專(zhuān)門(mén)性?xún)和⒎?/p>

除上述專(zhuān)門(mén)性?xún)和⒎ㄍ?，我?guó)《憲法》《刑法》《民法》也對(duì)兒童性虐待做出了相關(guān)規(guī)定?！稇椃ā窂娜藱?quán)保障角度，為防治兒童性虐待奠定了相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，特別是第49條第4款規(guī)定“禁止虐待老人、婦女和兒童”?！缎谭ā窞橐?guī)制兒童性虐待提供了強(qiáng)有力的依據(jù)，與此相關(guān)的罪名分別為第236條強(qiáng)奸罪、第237條強(qiáng)制猥褻罪、第301條引誘未成年人聚眾淫亂罪、第358條強(qiáng)迫賣(mài)淫罪、第359條引誘幼女賣(mài)淫罪。在上述罪名中，猥褻兒童罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪及引誘幼女賣(mài)淫罪等，以未成年人性權(quán)利為保護(hù)對(duì)象;而其余罪名以成年受害者為主，附帶性規(guī)定未成年人性權(quán)利保護(hù)“參照前款從重處罰”，并未具體規(guī)定法律適用的條件及罰則。此外，《民法總則》進(jìn)一步完善了監(jiān)護(hù)人撤銷(xiāo)和時(shí)效制度，第36條明確了申請(qǐng)撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人的主體，并將民政部門(mén)作為兜底性規(guī)定。第191條規(guī)定賠償請(qǐng)求的時(shí)效期間自受害人年滿(mǎn)18周歲之日起，破除了過(guò)去時(shí)效限制追責(zé)的弊病，充分體現(xiàn)了兒童利益優(yōu)先原則。質(zhì)言之，非專(zhuān)門(mén)性?xún)和⒎▽?duì)遭受性侵的兒童提供了有限的法律保護(hù)。

3.相關(guān)的司法解釋

2013年四部委聯(lián)合發(fā)布的《性侵意見(jiàn)》是規(guī)制兒童性虐待的直接依據(jù)，《性侵意見(jiàn)》以現(xiàn)有法律和司法實(shí)踐為基礎(chǔ)，較為全面地規(guī)定了辦理性虐待案件的基本理念、程序保障、法律適用、配套制度措施。[3]第一，首次提出辦理性侵害未成年人犯罪案件應(yīng)以?xún)和鎯?yōu)先及雙向保護(hù)原則為基本理念。第二，確立了一站式取證、出庭支持、法律援助等被害人保護(hù)機(jī)制，明晰了負(fù)有特殊職責(zé)人員的權(quán)責(zé)范圍。第三，明確了兒童性虐待的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不滿(mǎn)12周歲幼女的行為人適用嚴(yán)格責(zé)任，對(duì)12～14周歲未成年人實(shí)行相對(duì)保護(hù)責(zé)任。第四，建立了相關(guān)的配套制度措施，如被害人救濟(jì)制度、嚴(yán)控緩刑、視情況宣告“禁止令”制度等。總而言之，《性侵意見(jiàn)》推進(jìn)了兒童性虐待防治立法的發(fā)展，但囿于現(xiàn)行刑事法律規(guī)定，仍有待進(jìn)一步完善。

（二）兒童性虐待防治的立法缺陷

預(yù)防和懲治兒童性虐待以立法為前提，但目前我國(guó)立法呈現(xiàn)“輿論先行，立法滯后”的樣態(tài)，并未建立起一套完善的兒童性權(quán)利保護(hù)法律體系，兒童性虐待防治立法存在諸多缺陷。

1.缺乏專(zhuān)門(mén)性立法

兒童性虐待是嚴(yán)重危害兒童身心健康的違法行為，需要一套完整而有針對(duì)性的法律防治體系。目前，我國(guó)與之相關(guān)的規(guī)范散見(jiàn)于《憲法》《刑法》《民法》和《未成年人保護(hù)法》之中，如此分散式的立法顯然難成體系。一方面，易擴(kuò)大犯罪分子尋求法律漏洞的可能，如我國(guó)并未明確界定兒童性虐待，導(dǎo)致性騷擾等案件無(wú)法可依，犯罪分子往往以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”來(lái)逃避法律制裁;另一方面，易導(dǎo)致各部門(mén)工作銜接不暢。專(zhuān)門(mén)性立法明確了各部門(mén)職責(zé)范圍，而非專(zhuān)門(mén)性立法存在權(quán)力交叉現(xiàn)象，易導(dǎo)致互相推諉職責(zé)的尷尬局面。而我國(guó)專(zhuān)門(mén)針對(duì)性侵兒童的規(guī)范文件，則是四部委頒布的《性侵意見(jiàn)》，但因《性侵意見(jiàn)》屬于司法解釋?zhuān)粚儆谌珖?guó)人大制定的立法之范疇，法律位階較低。

2.立法過(guò)于分散

如前所述，我國(guó)兒童性虐待防治立法呈現(xiàn)分散、凌亂且不成體系等缺陷，因而很難為兒童提供全方位的保障。《刑法》規(guī)定了一系列針對(duì)兒童性虐待的罪名，但法律條文設(shè)置略顯粗糙，側(cè)重于事后懲罰，缺乏預(yù)防性規(guī)定。《未成年人保護(hù)法》強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童的優(yōu)先保護(hù)，雖規(guī)定了事前預(yù)防措施，但實(shí)際操作性較弱，難以有效懲誡犯罪分子，防止侵害行為的發(fā)生?！睹穹倓t》規(guī)定了損害賠償及時(shí)效制度，但亦不能直接防治性虐待案件的發(fā)生。[4]總之，各法雖在一定層面上形成了相互補(bǔ)充的保護(hù)體系，但是相關(guān)條款有限，缺乏體系上的呼應(yīng)。

3.立法存有空白

當(dāng)前規(guī)制兒童性虐待的立法存在諸多法外空間。一是未能平等保護(hù)遭受性虐待的男童?！缎谭ā穼?qiáng)奸罪的對(duì)象限定為女性，猥褻兒童罪適用于14周歲以下的兒童。換言之，對(duì)于14周歲以下的男童而言，一旦遭受奸淫，往往只能依據(jù)猥褻兒童罪予以處罰。而對(duì)于14～18周歲的男童而言，造成輕傷以上的結(jié)果只能依據(jù)故意傷害罪、故意殺人罪予以懲罰，如果沒(méi)有受傷，甚至無(wú)法定罪。二是未能規(guī)定精神損害賠償。從傷害持續(xù)的時(shí)間和深度看，精神損害通常比物質(zhì)損失更嚴(yán)重。[5]實(shí)踐中，被害人可以單獨(dú)或附帶提起民事訴訟的方式尋求賠償，但無(wú)論采取何種方式，法律只支持犯罪行為所導(dǎo)致的直接損失，不包括精神損害賠償。[6]在此種立法情況下，受害人要求精神損害賠償于法無(wú)據(jù)，導(dǎo)致他們得不到全面的司法救濟(jì)。

4.法律責(zé)任過(guò)輕

法律責(zé)任輕是導(dǎo)致兒童性虐待案件頻頻發(fā)生的重要因素。西方犯罪學(xué)理論認(rèn)為，犯罪人的所有決定都是基于犯罪所付出的代價(jià)以及所獲得的回報(bào)后才作出的。[7]然而從現(xiàn)行刑罰設(shè)置來(lái)看，受害兒童所遭受損害與犯罪分子所付出的代價(jià)不成正比。[8]就量刑上看，強(qiáng)奸罪的基本刑為“3年以上10年以下”有期徒刑，特殊情況下為10年以上有期徒刑，而猥褻兒童罪基本刑為“5年以下”有期徒刑。猥褻兒童案件處于高發(fā)態(tài)勢(shì)的原因之一就在于犯罪成本低。即使對(duì)被告人從重處罰，也僅面臨2～3年刑罰。這既無(wú)法有效懲治犯罪分子，也不利于建立法律的威懾力。而就賠償來(lái)看，近幾年國(guó)內(nèi)幾乎沒(méi)有實(shí)際判決精神損失的兒童性虐待案例，大多是通過(guò)調(diào)解途徑解決實(shí)質(zhì)損失，賠償范圍小。統(tǒng)而言之，犯罪成本低也在一定程度上誘發(fā)性虐待行為的發(fā)生，這是法律上的明顯缺失。

三、美國(guó)和日本兒童性虐待防治的立法考察及經(jīng)驗(yàn)

（一）美國(guó)兒童性虐待立法考察

迄今為止，美國(guó)已逐步建立了一套較系統(tǒng)的兒童保護(hù)法律體系。就兒童性虐待立法而言，主要有《亞當(dāng)·沃爾什法令》《兒童虐待防治與處遇法》《雅各·布威特靈法令》和《梅根法》等?？v觀美國(guó)立法，罪犯信息登記和社區(qū)公告制度、強(qiáng)制報(bào)告制度以及校園防性侵教育構(gòu)成了兒童性虐待防治立法的核心內(nèi)容。[9]

1.《亞當(dāng)·沃爾什法令》是唯一有效的關(guān)于性犯罪人登記與公告制度的聯(lián)邦法律

該法詳細(xì)規(guī)定了登記、公告、査詢(xún)等一系列內(nèi)容[10]：（1）設(shè)置了專(zhuān)門(mén)的性犯罪人登記處，要求性犯罪人及時(shí)到各司法管轄區(qū)登記并更新個(gè)人信息，若不及時(shí)登記，則將面臨重罪處罰。（2）建立了分級(jí)管理制度，依據(jù)危險(xiǎn)性之輕重將所有性犯罪人分為三個(gè)等級(jí)，據(jù)此，對(duì)登記期間、身份驗(yàn)證、信息披露等方面予以區(qū)別對(duì)待。[11]（3）規(guī)定了社區(qū)公告制度，建立了“全國(guó)性犯罪人信息庫(kù)”和“德魯·索丁全國(guó)性犯罪人信息公共網(wǎng)站”，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)主動(dòng)公告性犯罪人的個(gè)人信息，同時(shí)也賦予公眾主動(dòng)查詢(xún)權(quán)，保證公眾自主獲取性犯罪人的信息。（4）附加自由刑，該法規(guī)定性犯罪人在假釋期間必須佩戴手腕警告標(biāo)志和電子鐐銬，以便司法機(jī)關(guān)實(shí)時(shí)追蹤?？傊?，在美國(guó)，一旦實(shí)施性侵行為，則將終身打上“性侵犯”的烙印。

2.《兒童虐待防治與處遇法》中的強(qiáng)制報(bào)告及中止父母權(quán)利制度為社會(huì)干預(yù)提供了法律基礎(chǔ)

強(qiáng)制報(bào)告制度要求醫(yī)生、教師、社工、保姆等經(jīng)常接觸兒童的人員履行舉報(bào)義務(wù)，舉報(bào)范圍不僅包括現(xiàn)實(shí)的身體傷害，還包括“有理由懷疑”兒童遭受性虐待的情況，若義務(wù)人未盡舉報(bào)之職責(zé)，就可能受到處罰，如民事責(zé)任、罰金等。而中止父母權(quán)利制度與我國(guó)監(jiān)護(hù)人撤銷(xiāo)制度相似，其更為完善之處在于成立了緊急監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)及緊急收養(yǎng)家庭，為受害兒童提供基本生活需求。[12]

3.《艾琳法》（Erin's Law）致力于把防性虐待教育納入常態(tài)化課程

要求所有公立學(xué)校的教師及管理人員均需接受兒童性虐待培訓(xùn)，將培訓(xùn)作為職業(yè)發(fā)展認(rèn)定的一部分。同時(shí)進(jìn)一步推進(jìn)了強(qiáng)制報(bào)告制度，除要求相關(guān)人員履行報(bào)告義務(wù)外，還規(guī)定了統(tǒng)一的報(bào)告方式，避免了出現(xiàn)證據(jù)滅失的尷尬境地。[13]

（二）日本兒童性虐待立法考察

日本建立了刑事法律與專(zhuān)門(mén)性特別法共同保護(hù)兒童性權(quán)利的立法體系。日本《刑法典》《兒童福利法》《兒童虐待防止法》《兒童買(mǎi)春與兒童色情處罰法》等均有懲治兒童性虐待的相關(guān)規(guī)定。

1.《兒童福利法》為遭受性虐待的兒童提供首要保障

規(guī)定凡是與18周歲以下的兒童進(jìn)行淫亂行為的，均將面臨10年以下有期徒刑或300萬(wàn)日元以下的罰款，亦或兩項(xiàng)并罰;而《日本刑法典》則對(duì)13周歲以下的兒童提供了絕對(duì)保護(hù)，如該法第176條強(qiáng)制猥褻罪、第177條強(qiáng)奸罪規(guī)定，無(wú)論犯罪人的具體手段如何，亦或是被害人同意，只要實(shí)施了猥褻或強(qiáng)奸等暴力脅迫行為，即成立本罪。

2.《兒童虐待防止法》以未滿(mǎn)18周歲的兒童為對(duì)象建立了一系列保護(hù)制度

一是明文規(guī)定國(guó)家及社會(huì)團(tuán)體的職責(zé)與義務(wù)，如政府在各地建立兒童相談所、福利事務(wù)所等幫助受到性虐待的兒童，各地非盈利機(jī)構(gòu)設(shè)立兒童訪談熱線，以及時(shí)傾聽(tīng)兒童性虐待的舉報(bào)。二是建立通報(bào)制度，要求公眾一旦發(fā)現(xiàn)兒童性虐待即應(yīng)向福利事務(wù)所、兒童相談所等機(jī)構(gòu)通報(bào)。三是規(guī)范事后處理方法，如兒童相談所應(yīng)及時(shí)確認(rèn)兒童的安全，必要時(shí)進(jìn)行暫時(shí)保護(hù)，都道府縣的知事應(yīng)采取介入調(diào)查，警察官則提供相應(yīng)的援助。

3.《兒童買(mǎi)春與兒童色情處罰法》是日本用于防治兒童性虐待的專(zhuān)門(mén)性立法

既規(guī)定了處罰買(mǎi)春兒童、散布兒童色情物的中介及嫖客，也規(guī)定了保護(hù)被害兒童的具體措施。具體包含以下內(nèi)容：第一，界定了“買(mǎi)春兒童行為”之內(nèi)涵，并對(duì)“買(mǎi)春行為”進(jìn)行擴(kuò)大化處理，不僅包括一般性交行為，同時(shí)也包含性交類(lèi)似行為和其他猥褻行為;第二，規(guī)定了買(mǎi)春兒童斡旋、勸誘罪，以此打擊買(mǎi)春兒童的中介行為;第三，規(guī)定了提供兒童色情物等罪，用以遏制兒童色情傳播這一“黑色產(chǎn)業(yè)”;第四，規(guī)定了以買(mǎi)春兒童為目的之人身買(mǎi)賣(mài)罪，通過(guò)打擊上游犯罪，減少買(mǎi)春兒童犯罪的發(fā)生;第五，規(guī)定專(zhuān)門(mén)保護(hù)兒童的措施。比如，要求相關(guān)司法實(shí)務(wù)人員保護(hù)兒童的名譽(yù)不受侵害，新聞媒體不得暴露受害兒童個(gè)人信息，加強(qiáng)國(guó)民相關(guān)教育等。[14]

（三）美國(guó)和日本兒童性虐待防治的立法經(jīng)驗(yàn)

1.革新立法理念，及時(shí)回應(yīng)社會(huì)需求

在推動(dòng)兒童防治性虐待立法方面，無(wú)論是美國(guó)還是日本，公眾參與立法的效果均非常明顯。如日本在1996年“反對(duì)性榨取兒童會(huì)議”上承諾完善國(guó)內(nèi)兒童買(mǎi)春立法，隨即于1999年出臺(tái)了《兒童買(mǎi)春與兒童色情處罰法》，及時(shí)回應(yīng)了國(guó)內(nèi)和國(guó)際要求，建立起針對(duì)性的兒童保護(hù)法。因此，西方國(guó)家這種注重實(shí)證，及時(shí)回應(yīng)社會(huì)需求的做法，確實(shí)值得我國(guó)借鑒。

2.注重犯罪預(yù)防，建立信息登記制度

相較于犯罪懲罰，犯罪預(yù)防則顯得更重要，而性犯罪人信息庫(kù)則是預(yù)防二次犯罪的重要屏障。美國(guó)的相關(guān)法律建立了性犯罪人登記制度，性犯罪人分級(jí)管理制度以及社區(qū)登記制度等，為兒童構(gòu)建起全方位的安全保護(hù)網(wǎng)。

3.加強(qiáng)刑罰力度，增加特殊懲治措施

對(duì)西方國(guó)家而言，兒童性虐待歷來(lái)都是法律的高壓線，非法持有兒童淫穢物品的行為都要被判重刑，更不要說(shuō)性侵兒童的犯罪。對(duì)犯罪分子處以刑罰是民眾安全感的重要來(lái)源。正如前文所述，美國(guó)和日本的相關(guān)做法可資我國(guó)借鑒，如提高兒童性虐待的最低刑期，增加諸如“電子鐐銬”“民事監(jiān)禁”“化學(xué)閹割”等特殊的懲治措施，對(duì)性犯罪人實(shí)施多重打擊，以此提高法律的威懾力。

四、完善我國(guó)兒童性虐待防治的相關(guān)立法

（一）制定專(zhuān)門(mén)的兒童性虐待防治法

兒童處于天然的弱勢(shì)地位，必須在立法上給予其特殊的法律保護(hù)。我國(guó)雖一直秉持兒童權(quán)利優(yōu)先原則，但并未有效貫徹到立法實(shí)踐中。如前所述，我國(guó)性虐待防治立法過(guò)于分散，分散式立法不僅在打擊犯罪上缺乏針對(duì)性，且存在諸多法律漏洞，給犯罪分子預(yù)留了空間，這與我國(guó)的立法理念背道而馳。故當(dāng)務(wù)之急就是要制定一部專(zhuān)門(mén)性的法律，對(duì)兒童性虐待做出詳細(xì)的規(guī)定。我們可以學(xué)習(xí)美國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)性規(guī)定兒童性虐待的基本內(nèi)涵、事前預(yù)防、事后救濟(jì)及相應(yīng)的配套措施，形成國(guó)家、社會(huì)、家庭和學(xué)校多維一體的保護(hù)機(jī)制。

（二）完善我國(guó)的刑事法律

完善的立法是兒童免受性侵害的一道屏障。目前，我國(guó)刑事法律規(guī)定的內(nèi)容過(guò)于狹窄，應(yīng)及時(shí)完善相關(guān)法律。首先，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的適用范圍，將保護(hù)范圍擴(kuò)大至不滿(mǎn)14周歲的男童。如將《刑法》第236條修改為：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿(mǎn)十四周歲的兒童的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”其次，提高法定刑，加強(qiáng)刑罰力度。如將《刑法》第236條修改為：“......處五年以上十五年以下有期徒刑。奸淫不滿(mǎn)十四周歲的兒童的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”將第237條修改為：“......處三年以上有期徒刑。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”再次，修改《刑事訴訟法》，將精神損害納入賠償范圍。如將第183條修改為：“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院予以支持?！贝送猓薷摹缎郧忠庖?jiàn)》中的相關(guān)規(guī)定，刪除第19條中以十二周歲作為“明知”認(rèn)定的內(nèi)容，給予十四周歲以下兒童絕對(duì)保護(hù)，防止犯罪分子鉆法律空子。

（三）修改《反家庭暴力法》，增加兒童性虐待防治的內(nèi)容

父母是孩子的第一監(jiān)護(hù)人，家庭是兒童保護(hù)的首要防線。對(duì)此，我們可學(xué)習(xí)日本的立法經(jīng)驗(yàn)，修改《反家庭暴力法》，增加兒童性虐待防治的內(nèi)容。一是擴(kuò)大家庭暴力的適用范圍，將家庭內(nèi)兒童性虐待列為家庭暴力的特殊表現(xiàn)形式;二是增加兒童性虐待的預(yù)防措施，修改該法第二章內(nèi)容，推進(jìn)兒童性虐待的宣傳教育，提高家庭成員的防范意識(shí);三是匹配相應(yīng)的處置程序，建立專(zhuān)門(mén)的工作隊(duì)伍，在該法第三章涉及的調(diào)查取證、查訪監(jiān)督、法律援助、心理輔導(dǎo)等方面，匹配專(zhuān)門(mén)的兒童工作人員，建立一站式調(diào)查機(jī)制;四是加強(qiáng)兒童人身保護(hù)令的制度建設(shè)，修改該法第四章的有關(guān)內(nèi)容，明確兒童人身保護(hù)令的強(qiáng)制申請(qǐng)主體及義務(wù);五是提高家庭內(nèi)性虐待的法律責(zé)任，修改該法第五章的內(nèi)容，給予兒童特別的刑罰保護(hù)，嚴(yán)厲打擊家庭內(nèi)性虐待。

（四）完善未成年人保護(hù)法相關(guān)條款

《未成年人保護(hù)法》作為專(zhuān)門(mén)性的兒童保護(hù)法，在防治兒童性虐待方面效果不佳。在此，可以借鑒美國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，制定系統(tǒng)性的兒童保護(hù)法，做好法律修改的“加法”和“減法”。所謂“加法”即是增加兒童性虐待防治的具體內(nèi)容，完善相關(guān)法律條款。首先，完善監(jiān)護(hù)人撤銷(xiāo)制度，明確監(jiān)護(hù)人撤銷(xiāo)的申請(qǐng)主體，在此可借鑒《民法總則》中的法律設(shè)置，將該法第53條“有關(guān)主體”“有關(guān)單位”明確為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、未成年人保護(hù)組織和依法設(shè)立的兒童組織及民政部門(mén)等，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的兜底性的申請(qǐng)主體。其次，建立強(qiáng)制報(bào)告制度，修改該法第6條、第49條，明確強(qiáng)制報(bào)告的義務(wù)主體及內(nèi)容。此外，還應(yīng)增加相關(guān)內(nèi)容，一是明確界定兒童性虐待的概念，使民眾和司法機(jī)關(guān)更為準(zhǔn)確地識(shí)別兒童性虐待;二是規(guī)定兒童性虐待的調(diào)查機(jī)構(gòu)和調(diào)查程序，明確司法機(jī)關(guān)職責(zé)。所謂“減法”即是減少抽象性條款的設(shè)立。威懾理論認(rèn)為，人類(lèi)基本上是有理性的，他們很計(jì)較犯罪得失，如果犯罪的代價(jià)越高，那么犯罪率越低。[15]而抽象性條款本就不具備基本的威懾力，更無(wú)法達(dá)到預(yù)防和懲治犯罪的目的，故應(yīng)減少抽象性條款的設(shè)立。

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①性虐待的類(lèi)型有三種：（1）有接觸的性虐待，如愛(ài)撫，使孩童接觸成人的性器官，以陰莖或其他物件插入孩童的陰道或肛門(mén)等;（2）非接觸的性虐待，如暴露、展示、提供孩童色情資料，故意讓孩童看到性交動(dòng)作、在孩童面前手淫等;（3）性剝削，如勾引孩童從事性交易行為，或以孩童模仿來(lái)攝制色情照片或影片等。參見(jiàn)余漢儀：《兒童虐待：現(xiàn)象檢視與問(wèn)題反思》（增訂版），巨流圖書(shū)公司1996年版，第325頁(yè)。

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責(zé)任編輯? ? 趙文清