于彧

摘要：電子商務(wù)中，經(jīng)營(yíng)者通常情況下均事先擬定格式合同并交由消費(fèi)者。鑒于格式合同中存在諸多不公平、偏向經(jīng)營(yíng)者的條款，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法利益。因此必須通過司法裁判原則對(duì)于這一問題進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)電子商務(wù)行業(yè)秩序。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù);格式合同;司法裁判

一、目前電子商務(wù)格式合同存在的問題

目前電子商務(wù)合同包括大量的無效的格式條款與不合理的格式條款，其具體形式表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)者免除或減輕自身責(zé)任、排除消費(fèi)者合法權(quán)利等。上述格式條款缺乏明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且在實(shí)踐中使用頻率極高，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者合法利益。

二、司法裁判規(guī)則

目前我國(guó)缺乏專門針對(duì)電子商務(wù)形式的司法裁判規(guī)則。因此現(xiàn)行法司法裁判存在訴訟成本高昂、訴訟程序繁瑣、舉證責(zé)任分配不公等缺陷。勞動(dòng)爭(zhēng)議同電子商務(wù)爭(zhēng)議存在許多共同點(diǎn)，如多適用格式合同、雙方當(dāng)事人地位不平衡等。我國(guó)已經(jīng)針對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議出臺(tái)了專屬司法裁判制度，如對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議的舉證責(zé)任進(jìn)行了重新分配，設(shè)立了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)等，相應(yīng)措施在一定程度上保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。根據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議領(lǐng)域的成功經(jīng)驗(yàn)，及電子商務(wù)領(lǐng)域的迫切需求，出臺(tái)電子商務(wù)專項(xiàng)司法裁判規(guī)則具有可行性和必要性。電子商務(wù)行使專項(xiàng)司法裁判規(guī)則可以從以下幾點(diǎn)入手。

（一）適用過錯(cuò)推定原則

電子商務(wù)具有很高的舉證難度，主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：證據(jù)的完整性與可靠性。

電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)中，數(shù)據(jù)流動(dòng)的狀態(tài)從未改變，其由運(yùn)營(yíng)商的主機(jī)發(fā)出，經(jīng)過中間的若干設(shè)備中轉(zhuǎn)，進(jìn)而被用（消費(fèi)者）一方的主機(jī)接收。數(shù)據(jù)被接收后，原始的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)就消失了。對(duì)于電子數(shù)據(jù)的取證過程中，必須保證電子證據(jù)的完整性。因此，對(duì)于數(shù)據(jù)進(jìn)行緩存保存，便格外重要。用戶在爭(zhēng)議發(fā)生之前，對(duì)此并無意識(shí)，并不會(huì)對(duì)于數(shù)據(jù)進(jìn)行緩存，從而難以舉出證明自身合法利益受到侵害的證據(jù)。

同時(shí)，電子證據(jù)的數(shù)據(jù)源為直接截取的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流記錄，以及受害者主機(jī)（往往是消費(fèi)者）或者中轉(zhuǎn)設(shè)備中提取的日志記錄。上述兩種記錄都可以普通文件的形式存在，運(yùn)營(yíng)商可以通過黑客或其他技術(shù)修改，以毀滅對(duì)自己不利的證據(jù)，或偽造對(duì)自己有利的證據(jù)，而這難以被發(fā)現(xiàn)，因此這樣的數(shù)據(jù)不能直接作為電子證據(jù)，在取證過程中應(yīng)保證電子證據(jù)的可靠性。

由于電子商務(wù)的高取證難度，如果依舊根據(jù)《民事訴訟法》中規(guī)定的一般舉證規(guī)則“誰主張誰舉證”，消費(fèi)者在主張自身權(quán)益受到侵害時(shí)，需要承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，包括提供完整的電子數(shù)據(jù)以及主機(jī)中的日志記錄。由于消費(fèi)者難以證明自己被侵害的事實(shí)，其將承擔(dān)很高的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)學(xué)術(shù)界部分學(xué)者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中應(yīng)適用無過錯(cuò)原則，即只要消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間發(fā)生爭(zhēng)議，且消費(fèi)者受到損失，無論經(jīng)營(yíng)者自身是否存在過錯(cuò)，其即需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在筆者看來這并不可取。首先，即使幾乎所有的電子商務(wù)合同均屬于格式合同，消費(fèi)者與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者之間的地位不均衡，然而修改電子商務(wù)中舉證責(zé)任分配的目的是，更好的解決電子商務(wù)爭(zhēng)議，保護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者雙方的合法利益，而不僅是保護(hù)消費(fèi)者單方的利益，將經(jīng)營(yíng)者自身的合法利益置之不理，這也與法律平衡的原則不相符。電子商務(wù)專項(xiàng)司法裁判規(guī)則，可以參考勞動(dòng)爭(zhēng)議中的部分規(guī)則即對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行“傾斜保護(hù)”，對(duì)于消費(fèi)者進(jìn)行“傾斜保護(hù)”。此外，部分爭(zhēng)議是源于消費(fèi)者個(gè)人文化水平欠缺或疏忽而造成的誤解，若使用無過錯(cuò)原則，則會(huì)使已經(jīng)履行全部義務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)過多責(zé)任，“碰瓷”、“以假換真”等現(xiàn)象也會(huì)更多出現(xiàn)，對(duì)于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也存在不利影響。最后，無過錯(cuò)原則在我國(guó)法律中并不多見，僅僅在合同法中違約責(zé)任與侵權(quán)法里的特別侵權(quán)出現(xiàn)，在此處適用無過錯(cuò)原則，不符合我國(guó)的立法精神。

因此，在電子商務(wù)訴訟或仲裁中，適用過錯(cuò)推定原則更為妥當(dāng)。經(jīng)營(yíng)者需舉證證明自己不存在過錯(cuò)，否則將敗訴。司法機(jī)關(guān)則需對(duì)經(jīng)營(yíng)者提供的證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，以確保其提供的證據(jù)符合完整性與可靠性。過錯(cuò)推定原則體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則以及法律的平衡功能。

（二）簡(jiǎn)化消費(fèi)者維權(quán)救濟(jì)途徑

電子商務(wù)交易中，大多數(shù)交易金額較小，爭(zhēng)議發(fā)生頻率較高。為了減輕消費(fèi)者的訴訟成本以及困難，同時(shí)減輕司法壓力，提高爭(zhēng)議解決效率。在解決電子商務(wù)爭(zhēng)議時(shí)，建議在司法實(shí)踐中引導(dǎo)鼓勵(lì)消費(fèi)者通過小額訴訟程序維護(hù)合法權(quán)益。同時(shí)，有必要向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)，逐步建立由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、吸納相應(yīng)技術(shù)人員的ODR（online dispute resolution）在線非訴訟糾紛解決機(jī)制。

1. 小額訴訟程序

2013年，《民事訴訟法司法解釋》對(duì)于小額訴訟制度作出具體規(guī)定，小額訴訟案件的標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以下的。我國(guó)2018年大部分地區(qū)的年平均工資超過4萬元，即小額訴訟的受案范圍大致為標(biāo)的額低于10000元的案件，或者范圍更廣。大多數(shù)電子商務(wù)交易的標(biāo)的額，均在此范圍之內(nèi)。同時(shí)，小額訴訟也適用于買賣合同、借款合同、租賃合同糾紛。相較于普通訴訟程序，小額訴訟具有程序簡(jiǎn)便、效率高、訴訟費(fèi)低等優(yōu)點(diǎn)，特別適合希望在減少支出成本的前提下，盡快解決爭(zhēng)議的消費(fèi)者。同時(shí)，小額訴訟采取獨(dú)任制，且簡(jiǎn)化了證據(jù)交換等步驟，大大減少了人民法院審判壓力，這也有利于避免案件拖延、積壓的情況發(fā)生。

然而，在法律實(shí)踐中，電子商務(wù)爭(zhēng)議通過小額訴訟解決的，卻少之又少。首先，大多數(shù)消費(fèi)者并不了解這一制度，或者僅了解這一制度的存在，而不了解其優(yōu)勢(shì)，因亢長(zhǎng)的訴訟程序，及高昂的訴訟成本選擇放棄救濟(jì)。此外，消費(fèi)者對(duì)于新設(shè)立的制度往往存在抵觸心理，認(rèn)為小額訴訟程序的簡(jiǎn)化，僅是走過場(chǎng)，法院在審理案件時(shí)也會(huì)偏向經(jīng)營(yíng)者一方。同時(shí)消費(fèi)者認(rèn)為小額訴訟由于采取獨(dú)任制，且審判案件的通常為實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足資歷較淺的年輕法官，職務(wù)通常為助理審判員，消費(fèi)者對(duì)于單個(gè)法官及法官的業(yè)務(wù)水平信任不足。另外，由于小額訴訟程序不提倡律師參與以簡(jiǎn)化庭審程序。消費(fèi)者由于其能力的有限，在沒有律師支持的前提下，不知道如何準(zhǔn)備案件，難以完成立案、庭審、調(diào)解這一系列程序。為了使得小額訴訟程序造福消費(fèi)者，并減輕審判壓力，在司法實(shí)踐中，基層法院及其派出法庭在接收消費(fèi)者的立案申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)向其宣傳小額訴訟程序，并鼓勵(lì)消費(fèi)者通過小額訴訟維護(hù)其權(quán)益。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在消費(fèi)者提起訴訟時(shí)，為其提供幫助、指導(dǎo)，以解決消費(fèi)者舉證難、理論知識(shí)缺乏等問題。

2. 在線非訴訟糾紛解決機(jī)制

鑒于電子商務(wù)證據(jù)載體的特殊性，為了最大限度的還原證據(jù)，并簡(jiǎn)化司法程序。我國(guó)應(yīng)向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)，建立在線非訴訟糾紛解決機(jī)制。

工商總局于2014年發(fā)布的《格式條款規(guī)范指引》中規(guī)定，對(duì)于小額和簡(jiǎn)單的消費(fèi)爭(zhēng)議，鼓勵(lì)當(dāng)事各方采用網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)爭(zhēng)議解決機(jī)制快速處理。該指引刻畫了我國(guó)ODR機(jī)制的模型，卻沒有規(guī)定具體的實(shí)施方案，缺乏可實(shí)施性，因此我國(guó)ODR機(jī)制目前尚處于雛形的狀態(tài)。

西方國(guó)家的ODR機(jī)制包括在線調(diào)解、消費(fèi)者在線投訴處理、在線仲裁三個(gè)部分，其主導(dǎo)力量為消費(fèi)者團(tuán)體、仲裁機(jī)構(gòu)與其他中立的第三方。ODR模式在西方已經(jīng)較為成熟，保證了爭(zhēng)議解決的低價(jià)及便利、機(jī)構(gòu)的合法性、公正性、程序的透明性。然而，上述制度并不完全適合我國(guó)國(guó)情，因此不能夠全部拿來使用。我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、各部門協(xié)同的在線糾紛解決機(jī)制。

首先，我國(guó)經(jīng)法律批準(zhǔn)設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，僅在市一級(jí)的部門可以設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)，同時(shí)案件排期也較長(zhǎng)，仲裁費(fèi)用較高。而電子商務(wù)發(fā)展極為迅速，受眾也相當(dāng)廣泛，目前我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況，尚不能應(yīng)對(duì)電子商務(wù)迅猛發(fā)展所帶來的龐大糾紛解決需求。同時(shí)權(quán)威的在線仲裁機(jī)構(gòu)尚未建立，機(jī)構(gòu)的合法性這一點(diǎn)并不滿足。此外，消費(fèi)者團(tuán)體與其他中立的第三方解決爭(zhēng)議機(jī)制，在我國(guó)也較為罕見，相關(guān)組織如消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)不具有約束力，相關(guān)人員缺乏相應(yīng)法律、專業(yè)知識(shí)，同樣不能夠做到公正解決。因此，我國(guó)的ODR機(jī)制，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)。

我國(guó)的人民法院設(shè)有人民陪審員以及助理審判員制度，上述職位往往由年輕法官或具有一定法律知識(shí)的人員擔(dān)任。上述人員可以參與到在線糾紛解決程序中，作為中堅(jiān)力量，運(yùn)用法律專業(yè)知識(shí)解決爭(zhēng)端。然而，解決電子商務(wù)所帶來的爭(zhēng)議，不僅需要對(duì)法律條文進(jìn)行解釋，還需對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，由于電子商務(wù)的特殊性，對(duì)證據(jù)的認(rèn)定需要更多的專業(yè)知識(shí)，特別是信息技術(shù)方面。因此，ODR機(jī)制還應(yīng)吸納相關(guān)信息技術(shù)人員。

目前，我國(guó)最接近ODR模式的糾紛解決機(jī)制，為電商平臺(tái)如京東、淘寶設(shè)立的平臺(tái)仲裁機(jī)制。其大致程序?yàn)?，由平臺(tái)的專員介入消費(fèi)者與賣家之間的爭(zhēng)議，雙方各自提交證據(jù)，經(jīng)平臺(tái)審核后做出平臺(tái)處理意見，即為爭(zhēng)議解決結(jié)果。然而，該糾紛解決機(jī)制同ODR模式相比還存在著一個(gè)巨大弊端。即只能夠解決平臺(tái)中立時(shí)，消費(fèi)者同商家間發(fā)生的電子商務(wù)糾紛，很多情況下，平臺(tái)同時(shí)充當(dāng)賣家與經(jīng)營(yíng)者兩個(gè)角色，因此該爭(zhēng)議解決機(jī)制，實(shí)際上違反了“任何人不能做自己的法官”這一原則。實(shí)踐中的處理結(jié)果也不出所料，當(dāng)消費(fèi)者同平臺(tái)第三方賣家之間存在爭(zhēng)議時(shí)，各大電商平臺(tái)的仲裁在解決問題時(shí)為了維護(hù)平臺(tái)的聲譽(yù)，通常會(huì)偏向消費(fèi)者。而當(dāng)消費(fèi)者購(gòu)買平臺(tái)自營(yíng)產(chǎn)品，平臺(tái)此時(shí)還作為賣家時(shí)，消費(fèi)者的合法權(quán)益卻得不到保護(hù)。當(dāng)此外因平臺(tái)自身原因，如展示不當(dāng)?shù)龋瑢?duì)消費(fèi)者造成的損害，不能通過該爭(zhēng)議機(jī)制得到妥善解決。因此，ODR機(jī)制中的獨(dú)立性、公正性在此均無法得到體現(xiàn)。但是，專業(yè)技術(shù)人員介入爭(zhēng)端解決，這一點(diǎn)必不可少。其仍然為我國(guó)建立OCR機(jī)制指明道路。

因此，最適合我國(guó)的ODR爭(zhēng)議解決程序應(yīng)由司法機(jī)關(guān)、平臺(tái)一同構(gòu)建，吸納法律專業(yè)人員與技術(shù)專業(yè)人員，其中前者負(fù)責(zé)法律專業(yè)問題，后者處理電子商務(wù)中數(shù)據(jù)認(rèn)定等專業(yè)問題。電子商務(wù)爭(zhēng)議發(fā)生后消費(fèi)者提交至ODR平臺(tái)，而后由ODR平臺(tái)通知經(jīng)營(yíng)者提交證據(jù)自證清白。由第三方中立的專業(yè)技術(shù)人員完成證據(jù)審核、認(rèn)定，由專業(yè)法律人員完成爭(zhēng)議解決，相應(yīng)結(jié)果對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。各方各司其職，通力協(xié)作，才能夠在最短的時(shí)間內(nèi)、以最高的效率妥善解決電子商務(wù)爭(zhēng)端。

三、結(jié)語

電子商務(wù)格式合同的規(guī)制，需要結(jié)合各部門通力協(xié)作，相互配合，改變司法裁判規(guī)則是其中重要的一環(huán)。司法機(jī)關(guān)可以通過減輕消費(fèi)者的舉證責(zé)任、推廣小額訴訟、建立ODR在線糾紛解決機(jī)制等方式，減輕消費(fèi)者的救濟(jì)成本，幫助雙方當(dāng)事人妥善解決爭(zhēng)議。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡家強(qiáng)，劉娜.論電子商務(wù)格式合同的特性及其法律規(guī)制[J].電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2010（03）.

[2]高富平.在線交易法律規(guī)制研究報(bào)告[M].北京大學(xué)出版社，2005.

（作者單位：華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）