張曉麗

摘要：詐騙刑事案件根據(jù)詐騙目標(biāo)數(shù)額能否查證，可將其分為目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙和目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙。這兩種詐騙犯罪在多種犯罪結(jié)果并存的情況下如何定罪量刑，至今爭(zhēng)議不斷：目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙犯罪中，當(dāng)詐騙犯罪中既有得手?jǐn)?shù)額又有未得手?jǐn)?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以哪一個(gè)數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù);目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙犯罪中，既有得手?jǐn)?shù)額又存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑。討論認(rèn)為，目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙應(yīng)當(dāng)以目標(biāo)數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)，目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙應(yīng)當(dāng)采想象競(jìng)合的做法。

關(guān)鍵詞：數(shù)額犯;未得手?jǐn)?shù)額;目標(biāo)數(shù)額;嚴(yán)重情節(jié)

中圖分類(lèi)號(hào)： D924.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672?0539（2019）05?0036?06

一、引言

2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）將詐騙刑事案件根據(jù)詐騙數(shù)額能否明確分為了目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙和目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙。

目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙，當(dāng)一個(gè)犯罪既有“既遂數(shù)額”又有“未遂數(shù)額”時(shí)，該以哪一個(gè)數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此至今未達(dá)成一致。筆者認(rèn)為，諸論者對(duì)此情況下的兩個(gè)數(shù)額稱(chēng)作“既遂數(shù)額”和“未遂數(shù)額”是錯(cuò)誤的。一個(gè)案件整體上的形態(tài)非既遂即未遂，不可能即既遂又未遂。在此情況下，既遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)稱(chēng)作得手?jǐn)?shù)額，未遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)稱(chēng)作未得手?jǐn)?shù)額，詳見(jiàn)圖1。理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這兩個(gè)數(shù)額名稱(chēng)的混稱(chēng)不僅導(dǎo)致理論上概念的混同，還會(huì)導(dǎo)致案件形態(tài)認(rèn)定的混亂。

目標(biāo)數(shù)額難以查證的詐騙，當(dāng)犯罪中既有得手?jǐn)?shù)額又有“其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑，理論中尚未有定論，司法中做法也不一。

下面筆者將對(duì)這兩種情形分別進(jìn)行討論。

二、目標(biāo)數(shù)額明確的詐騙犯罪得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額并存的量刑問(wèn)題

（一）數(shù)額犯中得手與未得手并存時(shí)現(xiàn)存的四種處理方法

詐騙、盜竊、敲詐勒索等數(shù)額犯罪中，當(dāng)既有得手?jǐn)?shù)額，又有未得手?jǐn)?shù)額時(shí)，到底以哪一個(gè)數(shù)額作為犯罪數(shù)額，實(shí)踐中存在以下四種處理方法。

第一種處理方法是，以犯罪既遂論處，根據(jù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的犯罪數(shù)額來(lái)定罪量刑，不考慮未實(shí)現(xiàn)的數(shù)額[1]。張明楷教授認(rèn)為，盜竊罪中所規(guī)定的法定刑升格條件，都不是真正意義上的加重構(gòu)成要件，只是量刑規(guī)則，因而不存在加重犯罪的未遂問(wèn)題[2]。他認(rèn)為，法定刑升格以超出前一檔法定刑為前提，如果沒(méi)有達(dá)到前一檔法定刑的條件，就不可能符合法定刑升格的條件[3]。

第二種處理方法是，按照同種想象競(jìng)合犯的處罰原則處理[1]。對(duì)于此種處理方法，有論者認(rèn)為，單次盜竊數(shù)額（特別）巨大財(cái)物的未遂與單次盜竊數(shù)額較大財(cái)物的既遂，并非法條競(jìng)合，而是想象競(jìng)合關(guān)系[4]。另有論者指出，如果一個(gè)行為既觸犯了一般基本構(gòu)成要件，又觸犯了修正構(gòu)成要件或派生構(gòu)成要件，盡管是同一個(gè)罪名，但仍然符合想象競(jìng)合犯的特質(zhì)[5]。

第三種處理方法是，以一罪論處，重刑吸收輕刑。即詐騙既有得手，又有未得手，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰;達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰[6]。

第四種處理方法是，將案件總體認(rèn)定為犯罪未遂[7]。此種處理方法以目標(biāo)數(shù)額選取對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，在該法定刑幅度內(nèi)，以得手與未得手的數(shù)額比例調(diào)節(jié)適用具體刑罰，既遂額越多，處罰越重，反之，處罰越輕[8]，即未遂的量刑應(yīng)當(dāng)在其法定刑幅度內(nèi)隨著圖1中P點(diǎn)的移動(dòng)而移動(dòng)，P點(diǎn)越靠近B點(diǎn)處罰越重，越靠近A點(diǎn)處罰越輕。

本文支持第四種處理方法。

（二）在法理上對(duì)前三種處理方法的質(zhì)疑及對(duì)第四種處理方法的證成

1.對(duì)前三種處理方法的質(zhì)疑

第一種處理方法中張明楷教授將數(shù)額加重犯中的數(shù)額一概視為量刑規(guī)則，雖然有其“構(gòu)成要件是違法行為類(lèi)型”之類(lèi)型化思維的根據(jù)，但是卻存在不加分析地照搬德日學(xué)者觀點(diǎn)而忽視我國(guó)與德日等國(guó)在立法方式上的重大差異之嫌[9]。在我國(guó)刑法既定性又定量還分檔次的立法模式下，形式上同一行為類(lèi)型所對(duì)應(yīng)的，不僅有罪與非罪的區(qū)別，而且有基本犯和加重犯的區(qū)別，完全不同于德日等國(guó)的僅有行為類(lèi)型的區(qū)別[9]。

第二種和第三種處理方法都將同一案件當(dāng)中的得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額分開(kāi)認(rèn)定，不論他們是用想象競(jìng)合的處理方法還是重刑吸收輕刑，二者皆將得手?jǐn)?shù)額和未得手?jǐn)?shù)額分開(kāi)認(rèn)定，將其稱(chēng)為既遂和未遂，這種對(duì)數(shù)額本身的性質(zhì)認(rèn)定就是錯(cuò)誤的。原因在于，詐騙是一個(gè)由多數(shù)的動(dòng)作聯(lián)合成的一個(gè)行為，這些動(dòng)作可以看作詐騙的系列行為，即基于一個(gè)初始目標(biāo)數(shù)額計(jì)劃和實(shí)施之后的一系列行為。

2.對(duì)第四種處理方法的證成

首先，刑法上所稱(chēng)的行為，有單一的動(dòng)作為一個(gè)行為的，也有多數(shù)的動(dòng)作聯(lián)合成一個(gè)行為的。比如行為人基于殺人目的實(shí)施行為，行為未遂只能認(rèn)定為故意殺人未遂，而不能將行為分割成故意傷害既遂和故意殺人未遂兩部分。比如甲以殺人故意砍乙，致乙輕傷之后逃走，不能將甲的行為認(rèn)定為故意傷害乙的既遂和故意殺乙的未遂，應(yīng)將甲的傷害行為認(rèn)定為故意殺人未遂，即一個(gè)目標(biāo)引領(lǐng)下的行為結(jié)果只能是此目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與否，而非其他階段性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)與否。詐騙行為也是基于一個(gè)詐騙目標(biāo)而實(shí)施的系列行為，詐騙目標(biāo)統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)其接下來(lái)實(shí)施的所有詐騙行為，所有詐騙行為共同作用促成整個(gè)詐騙目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，所以其既遂應(yīng)該是整體詐騙目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而非實(shí)現(xiàn)其中一部分，如果只實(shí)現(xiàn)一部分，那就應(yīng)該認(rèn)定其整體詐騙目標(biāo)未實(shí)現(xiàn)，即整體未遂，而不能分別認(rèn)定其一部分既遂、另一部分未遂。以最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例62號(hào)為例，案中王新明的目標(biāo)詐騙數(shù)額是100萬(wàn)，其接受定金和首付款的行為是這一系列行為中的一部分行為，既遂的30萬(wàn)元是他在這一系列行為當(dāng)中將其犯罪意念轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)的部分。如果他的犯罪行為沒(méi)有被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，也就是沒(méi)有外在因素的強(qiáng)制干擾，他仍將繼續(xù)實(shí)施詐騙行為來(lái)實(shí)現(xiàn)未得手的70萬(wàn)元，從而使其整體的詐騙目標(biāo)作為一個(gè)整體行為加以實(shí)現(xiàn)。就行為結(jié)果而言，王新明的詐騙目標(biāo)是100萬(wàn)元，其行為結(jié)果只存在詐騙100萬(wàn)元既遂和詐騙100萬(wàn)元未遂兩種情況，認(rèn)定他詐騙30萬(wàn)既遂，根據(jù)主客觀相一致原則，其詐騙目標(biāo)則為30萬(wàn)元，認(rèn)定他詐騙70萬(wàn)元未遂，根據(jù)主客觀相一致原則，其詐騙目標(biāo)則為70萬(wàn)元，而這兩個(gè)目標(biāo)數(shù)額是與行為人犯罪目標(biāo)數(shù)額不符的。

再者，詐騙行為對(duì)受害人財(cái)產(chǎn)的主觀惡性從行為人犯意形成時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生了，此時(shí)能夠衡量其主觀惡性的標(biāo)準(zhǔn)就是其詐騙的目標(biāo)數(shù)額[10]。在上述第一種處理方法中只對(duì)得手?jǐn)?shù)額進(jìn)行處罰而不論未得手?jǐn)?shù)額，只取了主觀惡性的一部分與其對(duì)應(yīng)的既遂數(shù)額，未能全面評(píng)價(jià)行為人的主觀層面;第二種處理方法同樣降低了行為人的主觀惡性，將二者認(rèn)定為兩罪，實(shí)行想象競(jìng)合，生硬地將一個(gè)主觀惡性大的犯罪分成了兩個(gè)主觀惡性小的犯罪;第三種處理方法雖然未將得手部分和未得手部分分為兩個(gè)犯罪，重刑吸收輕刑，以一罪論處，但是這種處理方法也是將案件分為兩部分進(jìn)行評(píng)價(jià)，也會(huì)產(chǎn)生與第一二種處理方法同樣的問(wèn)題。以王新明案為例，根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《詐騙案件解釋》的規(guī)定，將得手和未得手部分單獨(dú)評(píng)價(jià)，分別認(rèn)定既遂30萬(wàn)元、未遂70萬(wàn)元，而行為人的目的是詐騙100萬(wàn)元，不論是認(rèn)定既遂30萬(wàn)元還是認(rèn)定未遂70萬(wàn)元，都從數(shù)額要件上降低了其主觀惡性。

（三）在量刑上對(duì)四種處理方法量刑結(jié)果的對(duì)比分析

在量刑時(shí)，這四種定罪量刑的方法會(huì)在相同的犯罪數(shù)額范圍內(nèi)得出不同的判決結(jié)果，本文以北京市詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為例，將詐騙案件量刑時(shí)的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”定為“5000元以上，10萬(wàn)元以下”“10萬(wàn)元以上，50萬(wàn)元以下”“50萬(wàn)元以上”，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度分別是3年以下有期徒刑，拘役或者管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。為了方便行文，將其分別稱(chēng)為第一刑檔、第二刑檔和第三刑檔。另外，因第二種處理方法和第三種處理方法在量刑方面具有同一性，故為簡(jiǎn)化論述將二者合稱(chēng)為《詐騙案件解釋》的處理方法（1）。

1.當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能存在的三種情況

（1）未得手?jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，整體未遂數(shù)額也未到達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)行為人主觀上沒(méi)有占有數(shù)額較大財(cái)物的目的，客觀上雖然實(shí)施了對(duì)受害人財(cái)物的詐騙行為，但是該財(cái)物的價(jià)值不在刑法保護(hù)的范圍內(nèi)，所以四種處理方法的量刑結(jié)果都是無(wú)罪。

（2）未得手?jǐn)?shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是整體未遂數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，按照第一種處理方法，只認(rèn)定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，既遂部分不入罪，未得手部分不入罪，最后結(jié)果也不入罪。按照第四種處理方法，以目標(biāo)數(shù)額定罪量刑。這里出現(xiàn)了入罪和不入罪的分歧。

（3）未得手?jǐn)?shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。按照第一種處理方法，只認(rèn)定既遂，不追究未得手，此種情況下不入罪;按照《詐騙案件解釋》處理方法，得手部分不入罪，未得手部分入罪，以未得手部分量刑;按照第四種處理方法，以目標(biāo)數(shù)額定罪量刑。

2.當(dāng)?shù)檬旨人鞌?shù)額在5000元至10萬(wàn)元即數(shù)額較大范圍內(nèi)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能有四種情況

（1）未得手?jǐn)?shù)額沒(méi)有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。按照第一種處理方法，僅以得手?jǐn)?shù)額在數(shù)額較大范圍內(nèi)量刑，即在第一刑檔，并且無(wú)論未遂數(shù)額如何變化，這個(gè)量刑結(jié)果是不會(huì)發(fā)生改變的;按照《詐騙案件解釋》的處理方法，先確定得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手?jǐn)?shù)額不入罪，則采得手部分的法定刑幅度;按照第四種處理方法，認(rèn)定整體未遂，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，但是因?yàn)橐恍┡R界值的存在，所以整體未遂的法定刑幅度可能會(huì)出現(xiàn)兩種情況：①得手?jǐn)?shù)額加未得手?jǐn)?shù)額得到的目標(biāo)數(shù)額依然在5000元至10萬(wàn)元范圍內(nèi)，其法定刑幅度是第一刑檔;②得手?jǐn)?shù)額加未得手?jǐn)?shù)額得到的目標(biāo)數(shù)額范圍超過(guò)了10萬(wàn)元，比如行為人得手97000元，未得手4000元，目標(biāo)數(shù)額就是101000元，數(shù)額范圍就躍升到了10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下，此時(shí)的目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度就升格到了第二刑檔，至少是3年有期徒刑。在這種情況下，當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)就會(huì)發(fā)生法定刑的升格，得出比《詐騙案件解釋》更重的判決結(jié)果。

（2）未得手?jǐn)?shù)額在5000元至10萬(wàn)元范圍內(nèi)。第一種處理方法得到的量刑結(jié)果還是在第一刑檔;按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手?jǐn)?shù)額與未得手?jǐn)?shù)額對(duì)應(yīng)的法定刑幅度都是第一刑檔，所以采得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度;按照第四種處理方法，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，此時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)以下兩種情況：①目標(biāo)數(shù)額依然在5000元至10萬(wàn)元范圍內(nèi)，其法定刑幅度是第一刑檔;②目標(biāo)數(shù)額躍升到了10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下：比如行為人得手9萬(wàn)元，未得手9萬(wàn)元，目標(biāo)數(shù)額18萬(wàn)元，其法定刑幅度是第二刑檔。所以當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)時(shí)，就會(huì)發(fā)生法定刑的升格，從而出現(xiàn)相比于第一種處理方法和《詐騙案件解釋》的處理方法更重的判決結(jié)果。

（3）未得手?jǐn)?shù)額在10萬(wàn)元至50萬(wàn)元范圍內(nèi)。按照《詐騙案件解釋》的處理方法，得手部分的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，故按照未得手部分的法定刑幅度量刑;按照第四種處理方法，采目標(biāo)數(shù)額的法定刑幅度，可能存在以下兩種情況：①目標(biāo)數(shù)額范圍依然在10萬(wàn)元至50萬(wàn)元范圍內(nèi)，此時(shí)其法定刑幅度是第二刑檔。②目標(biāo)數(shù)額躍升到了50萬(wàn)元以上，比如行為人詐騙得手9萬(wàn)元，未得手49萬(wàn)元，目標(biāo)數(shù)額58萬(wàn)元，其法定刑幅度就變成了第三刑檔。所以當(dāng)目標(biāo)數(shù)額躍升到數(shù)額巨大的范圍內(nèi)時(shí)，因法定刑的升格導(dǎo)致判決結(jié)果更重。

（4）未得手?jǐn)?shù)額在50萬(wàn)元以上范圍內(nèi)。按照第一種處理方法得出量刑結(jié)果是在第一刑檔;按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手?jǐn)?shù)額的法定刑幅度是第一刑檔，未得手部分的法定刑幅度是第三刑檔，大于得手部分的法定刑幅度，所以在未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑。按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額必定大于50萬(wàn)元，所以其法定刑幅度必然是第三刑檔。此情況中，第一種處理方法和另外兩種處理方法得出的判決結(jié)果不同，而后兩種處理方法得出相同的量刑結(jié)果。

3.當(dāng)?shù)檬謹(jǐn)?shù)額在10萬(wàn)元至50萬(wàn)元范圍內(nèi)時(shí)，未得手?jǐn)?shù)額可能有四種情況

（1）未得手?jǐn)?shù)額沒(méi)有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，按照第一種處理方法得出的量刑結(jié)果是恒定的，即一直在第二刑檔;按照《詐騙案件解釋》的觀點(diǎn)，得手部分的法定刑幅度是第二刑檔，未得手部分不入罪，所以取得手部分定罪量刑;按照第四種處理方法，目標(biāo)數(shù)額必定也在10萬(wàn)元至50萬(wàn)元范圍內(nèi)，所以其法定刑幅度也是第二刑檔。此時(shí)三種處理方法得出的判決結(jié)果相同。