陳斗書(shū)

一、“法治中國(guó)”建設(shè)的提出

法治是人類社會(huì)追求了千百年的目標(biāo)，也是國(guó)家、社會(huì)的進(jìn)步形式。相對(duì)于專制制度下的“人治”，法治成為現(xiàn)代國(guó)家、社會(huì)致力于貫徹實(shí)現(xiàn)的規(guī)范治理模式。正如胡錦光先生在《習(xí)近平法治思想內(nèi)涵解讀》一文中所說(shuō)：“世界政治文明史和制度文明史反復(fù)證明，依法治國(guó)、把法治作為治國(guó)理政的基本方式和手段，是保證國(guó)家長(zhǎng)治久安，保證可持續(xù)發(fā)展，保證人民幸福和尊嚴(yán)的必由之路。”①胡錦光.習(xí)近平法治思想內(nèi)涵解讀［J］.人民論壇，2014（10）.

黨的十八屆三中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出“法治中國(guó)”建設(shè)，強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義法治體系，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義?！边@意味著中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)入一個(gè)全新的、快速的發(fā)展階段。

實(shí)現(xiàn)法治中國(guó)的目標(biāo)，一定是世界各國(guó)的法治共性與中國(guó)具體國(guó)情相結(jié)合的產(chǎn)物，它是在傳承中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)法治思想，并吸收世界優(yōu)秀法治文明成果的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新發(fā)展的必然結(jié)果，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的必由之路。

確定了建設(shè)法治中國(guó)的目標(biāo)后，我們首先要有清晰的法治思想體系，要厘清中國(guó)傳統(tǒng)法治思想與現(xiàn)代法治思想的關(guān)系。只有這樣才能找到方向，才能找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的路徑，才能有完整的建設(shè)方案。本文試圖通過(guò)對(duì)現(xiàn)代法治思想的基本內(nèi)涵、中國(guó)傳統(tǒng)法家思想和現(xiàn)代法治思想的比較分析，簡(jiǎn)要論述中國(guó)傳統(tǒng)法家思想對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的借鑒意義。

二、現(xiàn)代法治思想的基本內(nèi)涵和顯著特征

與“法治”對(duì)應(yīng)的是“人治”，所謂法治即“人不治、法來(lái)治”，是在國(guó)家治理過(guò)程中，貫徹法律至上、依法而治的基本方略。它要求法律反映國(guó)家主體（人民）的共同意志和根本利益，并具有絕對(duì)的權(quán)威。法治是全方位的，它要求整個(gè)國(guó)家以及各個(gè)層面均依法而治，法律必須在全社會(huì)得到普遍的貫徹和實(shí)施。國(guó)家的治理，只能依靠法律這種公共權(quán)威，而不是靠任何人格權(quán)威和統(tǒng)治集團(tuán)的威權(quán)來(lái)治理。

英國(guó)學(xué)者邁克爾·阿蒂亞在述及法律與現(xiàn)代社會(huì)時(shí)這樣寫(xiě)道：“評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家是否屬于法治國(guó)家，從一般意義上來(lái)講，就是這個(gè)國(guó)家是根據(jù)法律來(lái)治理的，而不是按照個(gè)人意志的專斷來(lái)治理的?！雹龠~克爾·阿蒂亞.法律與現(xiàn)代社會(huì)［M］.范悅，全兆一，譯.沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998.依法而治，改變了人類社會(huì)延續(xù)數(shù)千年來(lái)的獨(dú)裁和專制，改變了單純的人治、德治或禮治的國(guó)家治理模式。相對(duì)而言，法治是人類社會(huì)迄今為止所創(chuàng)造的最為合理、最為有效的治理方式和制度文明。

現(xiàn)代法治的基本內(nèi)涵和顯著特征，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

第一，民主立法。現(xiàn)代法治所指的“法”，必須反映社會(huì)主體（人民）的共同意志和根本利益?，F(xiàn)代法治的法，是在最廣泛的意義上，對(duì)國(guó)家各個(gè)層面權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的界定，包括公民與公民之間、國(guó)家與公民之間、政府與公民之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的清晰界定。在法治國(guó)家，所有公民都享有平等的權(quán)利與義務(wù)，所以立法必須是所有公民的共同意志，是所有公民最根本利益的體現(xiàn)。現(xiàn)代社會(huì)，主權(quán)在民，立法權(quán)也在民，沒(méi)有民主立法，就沒(méi)有良法善治，甚至?xí)呦蛩姆疵妫簮悍M行。在人治社會(huì)，往往也有很健全的法律制度（我們叫它“法制”），但必然出現(xiàn)“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”,“法制”非“法治”。

第二，法律的權(quán)威性。法治既然體現(xiàn)全體公民的意志和共同利益，就必須具有普遍的約束力和權(quán)威性。這種約束力和權(quán)威性是法治的生命力，是法律發(fā)揮社會(huì)規(guī)范功能的基礎(chǔ)。任何社會(huì)成員（自然人和法人）不得違反法律，違反法律都必須受到追究和懲罰。法律權(quán)威是建立在民主的基礎(chǔ)上的，為了保障人民主權(quán)并使其成為現(xiàn)實(shí)，必須保證法律有剛性的權(quán)威。這種權(quán)威是對(duì)個(gè)人權(quán)威和機(jī)構(gòu)權(quán)威的制約和替代，保證法律的權(quán)威性才能實(shí)現(xiàn)人治向法治的跨越。

第三，現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)是制約權(quán)力。不受制約的、絕對(duì)的權(quán)力必然蠻橫和腐敗，任何權(quán)力的行使都必須受到制約，這是現(xiàn)代法治的核心要素。政府手中的權(quán)力不是天賦的，它來(lái)源于全體人民的授權(quán)。為了保證政府的權(quán)力服務(wù)于人民，而不是凌駕于人民之上，不會(huì)被濫用，只能通過(guò)法律來(lái)加以約束和規(guī)范。法治之下，權(quán)由法賦，權(quán)力服法?，F(xiàn)代法治的精髓是把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里。

第四，獨(dú)立公正的司法。司法公正是法治最基本的要求，只有不受干預(yù)的、完全獨(dú)立的司法才能保證公平與正義。公平正義是文明社會(huì)的標(biāo)志之一，實(shí)現(xiàn)公平正義是人類自誕生以來(lái)不斷追求的目標(biāo)和崇高理想，同時(shí)也是現(xiàn)代法治的核心價(jià)值和努力踐行的方向。現(xiàn)代社會(huì)利益和價(jià)值多元化，不可避免地會(huì)帶有大量的矛盾糾紛，公正地化解這些矛盾和糾紛，才能達(dá)成社會(huì)和諧。獨(dú)立公正的司法，才能化解社會(huì)沖突，裁決社會(huì)糾紛，維護(hù)社會(huì)的公正與和諧，各方權(quán)益才能得到有效保障。

第五，現(xiàn)代法治的人權(quán)價(jià)值。尊重和保障人們的基本權(quán)利，既是現(xiàn)代法治的基本要求和本質(zhì)特征，又是人權(quán)保障的基礎(chǔ)，也是人類文明發(fā)展的重要標(biāo)志。當(dāng)今世界法治國(guó)家，無(wú)不通過(guò)法律確認(rèn)和規(guī)范人的基本權(quán)利，并通過(guò)司法予以切實(shí)有效地保護(hù)。人權(quán)與法治是天然一體的關(guān)系，沒(méi)有法治的保障，人權(quán)將成為一句空話。

第六，現(xiàn)代法治的效率價(jià)值?！靶省笔欠ㄖ蔚闹匾繕?biāo)，低效或無(wú)效的法律不能被認(rèn)為是良好的法律?，F(xiàn)代社會(huì)追求高效率，因此現(xiàn)代法治必然要求通過(guò)權(quán)利和義務(wù)的鑒定，保障資源的優(yōu)化配置和高效利用，使資源在最小的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整體利益以最大化。同時(shí)，現(xiàn)代法治可以協(xié)調(diào)社會(huì)運(yùn)行中各種關(guān)系，實(shí)施制度創(chuàng)新，減少交易費(fèi)用，降低成本消耗，創(chuàng)造出最佳的國(guó)家和社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)，從而有利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。

第七，現(xiàn)代法治與民主。民主是法治的靈魂，法治又是民主的基石，沒(méi)有離開(kāi)法治而能夠存在的民主，只有良好的法治才能使民主變成現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榉ㄖ蚊鞔_宣示人民作為國(guó)家主人應(yīng)該享有的民主權(quán)利和相應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，并且規(guī)定了人民行使民主權(quán)利、履行義務(wù)的正當(dāng)途徑、程序，它還特別規(guī)定了防止政府和官吏剝奪人民民主權(quán)利的程序、途徑（包括事前預(yù)防和事后救濟(jì)的措施和機(jī)制），也明確規(guī)定了對(duì)濫用權(quán)力、逃避義務(wù)、故意侵害他人民主權(quán)利者的懲罰及懲罰的程序。離開(kāi)了法治，就無(wú)所謂民主，離開(kāi)了民主，也就不可能有法治。

第八，全球化條件下的法治建設(shè)。當(dāng)前，世界已經(jīng)進(jìn)入全球化、信息化時(shí)代，這有力地推動(dòng)著世界法治化進(jìn)程。聯(lián)合國(guó)網(wǎng)站設(shè)立的“促進(jìn)法治”專欄，在其首頁(yè)公開(kāi)宣稱：“促進(jìn)國(guó)家和國(guó)際各級(jí)法治是聯(lián)合國(guó)使命的核心。對(duì)法治的尊重是處理國(guó)際沖突和沖突后實(shí)現(xiàn)持久和平、有效保護(hù)世界人權(quán)，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)持續(xù)進(jìn)步和發(fā)展的根本所在。”國(guó)際社會(huì)都有責(zé)任遵守國(guó)際上得到大多數(shù)人民和國(guó)家確認(rèn)的、公開(kāi)發(fā)布的、平等實(shí)行和獨(dú)立裁決的法律。各個(gè)國(guó)家也必須不斷地完善和修訂自己的法治體系，與國(guó)際接軌，為融入國(guó)際社會(huì)、參與全球產(chǎn)業(yè)分工合作掃清國(guó)內(nèi)法律障礙。

三、對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法家思想的簡(jiǎn)單梳理

法家是中國(guó)歷史上提倡以法治國(guó)為核心思想的重要學(xué)派，與先秦諸子百家并立于世，對(duì)中國(guó)的歷史進(jìn)程產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，也深刻地影響著中國(guó)法治建設(shè)。

法家成熟很晚，但成型較早，其源頭最早可追溯到夏商時(shí)期的理官。《藝文志·諸子略》載：“法家者流，蓋出于理官。”“理官”即夏商時(shí)期掌管司法和刑獄的官吏，而“儒”是掌管祭祀和喪葬儀式的官?！袄砉佟焙汀叭濉焙髞?lái)形成了“諸子百家”中法家和儒家兩大學(xué)派。

公元前1046年，周武王建立了周王朝，分封建國(guó)，周武王的國(guó)師、軍師姜子牙被封在齊國(guó)（今山東淄博一帶）。姜太公治齊，禮法并用，簡(jiǎn)禮從俗，法立令行，確立了法在國(guó)家（諸侯國(guó)）治理中的作用和地位。姜太公是法家的祖師。

春秋時(shí)期，齊桓公的宰相管仲（約前723—前645），繼承和發(fā)揚(yáng)了姜太公的衣缽，一方面將禮義廉恥作為治理國(guó)家的基本理念，張揚(yáng)禮義廉恥道德教化；另一方面強(qiáng)調(diào)以法治國(guó)的重要性，主張“君臣上下貴賤皆從法”（《管子·任法》），管仲是中國(guó)歷史上第一個(gè)提出以法治國(guó)的人。從春秋到戰(zhàn)國(guó)，一批稷下先生繼承弘揚(yáng)管仲兼重法教的法治思想，并形成了管仲學(xué)派，中國(guó)開(kāi)始有了“法學(xué)”。

管仲之后，法家出了個(gè)代表性人物：子產(chǎn)（？—前522），鄭國(guó)宰相，是孔子的老師之一。子產(chǎn)執(zhí)政后鑄刑鼎，將法條錄之于鼎銘。其盟友鄧析作“竹刑”，將全部法條錄之于竹簡(jiǎn)，以為“國(guó)之常法”。將法律條文（刑書(shū)）鑄在具有王權(quán)象征意義的大鼎上，并公布于眾，令國(guó)民周知，這是中國(guó)歷史上第一次正式公布成文法。這一舉措否定了“刑不可知，則威不可測(cè)”的秘密法，使民眾對(duì)于主政者所確立的是非準(zhǔn)則能夠事先掌握，對(duì)于個(gè)人行為的后果能夠有預(yù)測(cè)的可能性，在中國(guó)的法制史上，具有里程碑式的意義。

自管仲之后，正值中國(guó)先秦思想史上“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”時(shí)期，諸子百家紛紛登場(chǎng)，開(kāi)展學(xué)術(shù)大辯論，儒、法兩家圍繞“禮治”和“法治”進(jìn)行了激烈的論爭(zhēng)，這次大辯論基本奠定了中國(guó)兩千多年社會(huì)文化發(fā)展的基礎(chǔ)。儒家走了禮治這條路，而法家卻離禮治越來(lái)越遠(yuǎn)。這之后的法家主要代表人物有李悝、商鞅、韓非子、李斯。

李悝(約前455—前395)，魏文侯相，主持了中國(guó)歷史上最早的一次“變法”。他匯集各國(guó)（諸侯國(guó)）的法律，組織編撰了《法經(jīng)》六篇，是我國(guó)歷史上第一部比較完整的成文法典（現(xiàn)已失傳）。李悝采用了“重農(nóng)”與“法治”相結(jié)合的治國(guó)之策，其思想對(duì)商鞅、韓非子影響極大。李悝本來(lái)是儒家子夏的學(xué)生，但他徹底拋棄了儒家的禮治思想，也結(jié)束了傳統(tǒng)法家法禮并重的治國(guó)理念，以法治取代禮治，被公認(rèn)為戰(zhàn)國(guó)法家的始祖。

商鞅(前395年—前338)，戰(zhàn)國(guó)時(shí)秦國(guó)宰相，李悝的學(xué)生。他主持了歷史上著名的“商鞅變法”，促使秦國(guó)成為當(dāng)時(shí)強(qiáng)大的諸侯國(guó)。他比李悝更加排斥道德教化，主持制定了一系列嚴(yán)酷的法律，主張用嚴(yán)刑峻法（重罰）以杜絕犯罪。他主張：“圣人茍可以強(qiáng)國(guó)，不法其故。茍可以利民，不循其禮?！薄胺垂耪卟豢煞牵Y者不足多。”（《史記·商君列傳》）他明確反對(duì)儒家“克己復(fù)禮”的禮治主張，與儒家分庭抗禮；此后，儒家和法家再也難以融合到一塊。他堅(jiān)決反對(duì)西周流傳下來(lái)的貴族民主制度，極力推行君主集權(quán)專制，《商君書(shū)》云：“權(quán)者，君主所獨(dú)制也。權(quán)制獨(dú)斷于君，則威?！睒O大地強(qiáng)化了“法出于君，法為君制”的立法原則。

荀子(前313—前238)，是繼孟子之后的儒家代表人物，他一生致力于整理儒家典籍，對(duì)儒家思想的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。針對(duì)孟子的“性善論”，他反其道提出了“性惡論”，主張人性有惡，否認(rèn)有天賦的道德觀念。同時(shí)，他也梳理了管仲以來(lái)的法家學(xué)說(shuō)，推崇管仲的禮法并重、君臣民皆從法，對(duì)法家也有相當(dāng)顯著的貢獻(xiàn)。他作為儒家，卻培養(yǎng)了兩個(gè)法家學(xué)生：韓非子和李斯，為法家的集大成者。

韓非子(前 280—前 233)，著有《韓非子》五十五篇，十萬(wàn)多字，在先秦諸子文集中獨(dú)樹(shù)一幟。他積極倡導(dǎo)君主專制，提出“霸道論”，為專制君主提供了富國(guó)強(qiáng)兵的思想武器。他在其老師荀子“性本惡”理論基礎(chǔ)上，深入闡述了民眾“惡勞而好逸”的本性，必須以法來(lái)約束民眾，施刑于民，才可“禁奸于未萌”，并且認(rèn)為施刑法于民恰恰是愛(ài)民的表現(xiàn)。他主張“廢先王之教”（《韓非子·問(wèn)田》），“以法為教”（《韓非子·五蠹》）。他強(qiáng)調(diào)制定了的“法”，就要嚴(yán)格執(zhí)行，任何人也不能例外，做到“法不阿貴”，“刑過(guò)不避大臣，賞善不遺匹夫”（《韓非子·有度》）。韓非子這里的“刑過(guò)不避大臣”，卻避開(kāi)了“君”，任何人不能例外，唯獨(dú)君可以列外。而管仲是主張“君臣上下貴賤皆從法”的，現(xiàn)在看來(lái)，從商鞅的“法出于君”到韓非子的“刑不上君”，應(yīng)該是中國(guó)古典法家思想的大倒退。

韓非子的法家學(xué)說(shuō)，還建立起一套“法、術(shù)、勢(shì)”相結(jié)合的方法論，可以說(shuō)達(dá)到了先秦法家思想的最高峰。這就為建立統(tǒng)一的中央集權(quán)的帝制國(guó)家提供了理論依據(jù)，為秦統(tǒng)一六國(guó)提供了理論武器，也被后世兩千多年的歷代帝王奉為圭臬。同時(shí)，法家學(xué)說(shuō)也由管仲時(shí)的治國(guó)之道，徹底蛻變?yōu)閷Ｖ凭鞯慕y(tǒng)治之術(shù)。盡管漢以后的君王多采用外儒內(nèi)法即外禮內(nèi)法、禮法兼用的統(tǒng)治手段，但法家學(xué)說(shuō)內(nèi)置于統(tǒng)治者的心中，揮之不去。

19世下半葉至20世紀(jì)初，奄奄一息的清王朝面對(duì)西方文明的入侵，只有招架之功，毫無(wú)還手之力。清日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)中清方的失敗和日俄戰(zhàn)爭(zhēng)日方的勝利，刺激了國(guó)家知識(shí)精英的心靈。戊戌變法興起，一部分人主張學(xué)習(xí)西方，包括學(xué)習(xí)西方的憲政法治思想。這時(shí)，一批學(xué)者為了抵制西方法治，回過(guò)頭去尋找我們自己的法家祖宗，發(fā)掘法家的治國(guó)之道。如章太炎、劉師培、梁?jiǎn)⒊?、沈家本等人，被時(shí)人稱為“新法家”，他們以傳統(tǒng)法家思想為基礎(chǔ)，突破舊法家的歷史局限，繼承法家思想“法律權(quán)威高于一切”的精華，提倡用“法治”代替“人治”，并在此基礎(chǔ)上開(kāi)出“新法治主義”藥方。這一探索與開(kāi)新，是難能可貴的，具有重要的思想、學(xué)術(shù)意義。

“新法家”在尊崇荀子的基礎(chǔ)上，賦予了“法”三方面的新內(nèi)容：一是突出“法”的獨(dú)立性；二是突出“習(xí)”（習(xí)俗，有自然法的含義）對(duì)“法”的作用，區(qū)別于荀子的“法”對(duì)“禮”的依附；三是強(qiáng)調(diào)“重生命”“抑官伸民”。這已經(jīng)具有現(xiàn)代法治的部分內(nèi)容，對(duì)當(dāng)下中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)具有重要的啟示和借鑒意義。

四、法家思想與現(xiàn)代法治思想的比較

中國(guó)古代法家思想，是我國(guó)傳統(tǒng)文化的重要組成部分。特別是韓非子以前的法家思想，禮法并重、君臣上下皆從法的學(xué)說(shuō)，盡管存在“法依禮、法從禮”的局限，但這些樸素的法治思想對(duì)今天的法治建設(shè)有著極大借鑒價(jià)值。具體表現(xiàn)在：

第一，法的客觀性：“立法從道”。早期法家強(qiáng)調(diào)，法是“道”在國(guó)家政治生活中的體現(xiàn)，是治國(guó)理政的原則。所立之法，必須“合人心、順民性、合乎道”。立法要“觀國(guó)政、料事務(wù)、察民俗”，做到“法可立而治可行”，這樣的法才是良法，也才能達(dá)到善治。早期法家所倡導(dǎo)的法，并非單方面反映君主的利益，在理想狀態(tài)下，也要符合人民的利益和國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益?！豆茏印诽岢觥傲铐樏裥摹?，君主之所以能“令則行，禁則止者，必令于民之所好而禁于民之所惡也”?！俄n非子》進(jìn)一步指出：“圣人之治民，度于本，不從其欲，其于利民而已。”這里的“道”，是事物的內(nèi)在本質(zhì)和客觀規(guī)律，違背了“道”的法是達(dá)不到效果的。

第二，法的普遍約束力。早期法家強(qiáng)調(diào)民眾、官吏、國(guó)君都應(yīng)該“從法”。管仲說(shuō)：“君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。”并提出“不為君欲變其令”?！渡叹龝?shū)》載：“故明主（君）慎法制，言不中法者，不聽(tīng)也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。故人君者，不可不慎也?！睂?shí)際上這是指法律對(duì)君權(quán)以及對(duì)行政權(quán)力制約，這與現(xiàn)代法治思想中把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里的法治理念雖然有一定的距離，但法家這種原始的限權(quán)意識(shí)是難能可貴的。

第三，法對(duì)權(quán)與利的界定作用?！豆茏印氛f(shuō)：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也?！狈宜f(shuō)的法律“定分止?fàn)帯惫δ?，用現(xiàn)在的話來(lái)說(shuō)，便是界定權(quán)利與義務(wù)，界定產(chǎn)權(quán)，平息紛爭(zhēng)。韓非子在《五蠹》中把國(guó)家和法律的興起與資源有限的情況下人口增長(zhǎng)聯(lián)系起來(lái)，說(shuō)明人多物少是導(dǎo)致“亂”的原因，如何治“亂”，定紛止?fàn)帲阂环矫嬖黾迂?cái)富，另一方面就要用法律來(lái)界定權(quán)利義務(wù)，界定產(chǎn)權(quán)，這和現(xiàn)代法治思想是相通的。

第四，法的適度性原則?！豆茏印吩疲骸氨阌谌怂転閯t事成，令于人所不能為，故其令廢，使于人之所不能為，故其事敗。”法家認(rèn)為，法律的功能在于調(diào)控、導(dǎo)引人們的行為，如果法律要求的是人們根本無(wú)法做到的，是人們能力范圍外的，那么這條法律便是注定要失敗的。因此，統(tǒng)治者應(yīng)“取于民有度，用之有止”。《韓非子》也有近似看法：“明主立可為之賞，沒(méi)可避之罰?！?/p>

第五，法不溯及既往原則。《管子》指出：“令未布而民或?yàn)橹?，而賞從之，則是上妄于之也”，“令未布而罪及之，則是上妄誅之也”。法的主要功能在于引導(dǎo)人們作出正確的選擇，那么法律溯及既往便有問(wèn)題了。法家早期對(duì)此就有較為明確的認(rèn)識(shí)，后世的法家對(duì)此也有相應(yīng)的論述。

由于歷史環(huán)境和現(xiàn)實(shí)條件的局限性，法家的許多主張與現(xiàn)代法治思想已格格不入，成為糟粕，我們必須堅(jiān)決地拋棄。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是法由誰(shuí)立？法家的“法”體現(xiàn)的是君主的意志，立法權(quán)在君。君主有因時(shí)、因地制宜的立法權(quán)。法家法治思想體系是圍繞君權(quán)展開(kāi)，為君權(quán)服務(wù)的，權(quán)大于法、君大于法，法律是君主手中任意揮舞的權(quán)杖。而現(xiàn)代法治則是立法權(quán)在民，立法權(quán)由公民直接行使或者采用代議制行使。

二是法為何立？《韓非子》說(shuō)：“法者，編著之圖籍，設(shè)立于宮府，而布之于百姓也?！狈艺J(rèn)為法是由君主來(lái)制訂，讓官府來(lái)抓落實(shí)，讓老百姓周知并且必須嚴(yán)格遵守的行為規(guī)范，是君主治天下的手段。君主以法來(lái)治民、勝民、弱民，形成君主所希望的長(zhǎng)治久安的社會(huì)秩序。而現(xiàn)代民主國(guó)家已無(wú)君王，人民授權(quán)政府治理國(guó)家?，F(xiàn)代法治思想認(rèn)為，法律是全社會(huì)最為基本的規(guī)范，是從國(guó)家、政府到民間所有人們行為的底線。任何社會(huì)成員和機(jī)構(gòu)都要接受法律的約束。

三是如何司法？法家講求“法、術(shù)、勢(shì)”相結(jié)合的謀略。由于不是所有的君主都是“圣君”“明王”，君權(quán)（即執(zhí)政基礎(chǔ)）老是受到質(zhì)疑，導(dǎo)致君主制定的法律難以貫徹執(zhí)行，法家總結(jié)了一套“法、術(shù)、勢(shì)”相結(jié)合的司法手段，三者相互補(bǔ)足。這實(shí)際上是君主的權(quán)謀之術(shù)，是“術(shù)治”，而非“法治”。而現(xiàn)代法治必須通過(guò)獨(dú)立公正的司法加以實(shí)現(xiàn)。

四是法治內(nèi)涵有云泥之別。法家的法首要是刑法，即賞罰之法、制裁之法。法家認(rèn)為只有嚴(yán)刑峻法才能有效地管理民眾，維持統(tǒng)治秩序。所以法家之法充其量也就是“法制”，而非“法治”?！胺ㄖ啤闭f(shuō)到底還是“人治”，而現(xiàn)代法治則以保護(hù)調(diào)節(jié)人民的根本利益和權(quán)利義務(wù)為基本精神，“法制”的目標(biāo)是權(quán)，而“法治”的終極目標(biāo)是人，要實(shí)現(xiàn)的是對(duì)人的終極關(guān)懷。

五、中國(guó)特色社會(huì)主義法治之路

黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確要求，必須“堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”。中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，既要體現(xiàn)世界法治發(fā)展的共同規(guī)律，也要符合中國(guó)的具體實(shí)際，具有鮮明的中國(guó)特色。因此，中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)，既要尊重人類對(duì)于法治的一般認(rèn)知，并以世界優(yōu)秀的法治發(fā)展情形作為自己的參照和比較樣本，借鑒國(guó)外法治成功有益經(jīng)驗(yàn)，又要扎根本土，立足于中國(guó)的實(shí)際情況，繼承我國(guó)優(yōu)秀的傳統(tǒng)法治文明成果。

建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，無(wú)非就是堅(jiān)守共性，彰顯個(gè)性。為全世界大多數(shù)國(guó)家和人民所認(rèn)可的法治共性，如民主立憲、權(quán)利義務(wù)對(duì)等、依法行政、依法限權(quán)、獨(dú)立司法等，我們必須吸收，為我們中華民族所傳承和認(rèn)同的法治個(gè)性我們也要繼承和發(fā)揚(yáng)光大。發(fā)軔于西周、成熟于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法家思想，有其與現(xiàn)代法治思想相契合的精華，是我們建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義法治的寶貴財(cái)富。法治中國(guó)建設(shè)，要從傳統(tǒng)法家思想中吸取營(yíng)養(yǎng)，取其精華，去其糟粕，形成我們獨(dú)特的法治文化。

（一）解放思想，弘揚(yáng)現(xiàn)代法治理念

現(xiàn)代法治是人類在長(zhǎng)期的探索過(guò)程中，找到的國(guó)家、社會(huì)乃至國(guó)際社會(huì)治理的有效手段，沒(méi)有最好，只有更好。在這一點(diǎn)上，無(wú)論是社會(huì)主義還是資本主義，沒(méi)有截然對(duì)立的本質(zhì)區(qū)別。我們要掙脫意識(shí)形態(tài)的枷鎖桎梏，勇于學(xué)習(xí)西方優(yōu)秀的法治思想和法治經(jīng)驗(yàn)，吸收西方優(yōu)秀的法治文明成果，洋為中用。同時(shí)，我們要大力繼承和弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)的優(yōu)秀法治文化，從優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中吸取營(yíng)養(yǎng)。原始法家思想有其難能可貴的優(yōu)秀成分，能成為我們建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的有效養(yǎng)分，古為今用。

（二）依法行政，建設(shè)法治政府

建設(shè)法治中國(guó)最核心的還是建設(shè)法治政府。只有政府成為法治政府，才能稱得上是法治中國(guó)。法治政府要求政府必須把自身權(quán)力自覺(jué)地限制在法律的范圍之內(nèi)，也就是將權(quán)力關(guān)進(jìn)法治的籠子。我們要弘揚(yáng)管仲法家學(xué)說(shuō)“君臣上下貴賤皆從法”的優(yōu)良傳統(tǒng)，堅(jiān)決摒棄“刑不上大夫”的糟粕，法律面前人人平等。

（三）司法獨(dú)立，保證獨(dú)立的司法權(quán)

司法獨(dú)立，是現(xiàn)代法治最基本的制度設(shè)計(jì)。我國(guó)《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！痹谖覈?guó)漫長(zhǎng)的封建帝制時(shí)代，雖然中央機(jī)構(gòu)行政、司法、監(jiān)察是分開(kāi)的，但到了地方，行政和司法是捆綁在一起的，地方主官既是行政官員，也是司法官員。傳統(tǒng)法家思想也缺乏司法獨(dú)立的核心要素。在當(dāng)今現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，我們雖然有了憲法制度規(guī)定，但還沒(méi)有達(dá)到司法獨(dú)立的理想，各種勢(shì)力干預(yù)司法較為常見(jiàn)，司法獨(dú)立仍在路上。

（四）法德并治，發(fā)揮道德教化作用

堅(jiān)持依法治國(guó)的同時(shí)，我們還要借鑒早期法家“德法并治”的優(yōu)良傳統(tǒng)，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，既要發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又要重視發(fā)揮道德的教化作用。既要以法治體現(xiàn)道德信念，又要強(qiáng)化道德對(duì)法治的文化支撐，使良法和美德相輔相成，使法律成為道德的底線保障，而道德又成為法律的倫理追求。

結(jié) 語(yǔ)

今天，人類社會(huì)已進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代，在全球化的大背景下，我們已深度融入國(guó)際社會(huì)，參與全球產(chǎn)業(yè)分工協(xié)作。作為大國(guó)，我們也日益承擔(dān)起國(guó)際義務(wù)，參與全球治理。我們的“一帶一路”倡議，建立人類命運(yùn)共同體的構(gòu)想，無(wú)不要求我們的法治中國(guó)建設(shè)具有全球化視野。中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)，一定是開(kāi)放的、包容的、能與世界接軌的、具有人類普遍價(jià)值認(rèn)同的法治體系。世界各國(guó)也在不斷改革、完善自己的司法制度，我們只有迎頭趕上，加快法治化進(jìn)程，才能立于不敗之地。

“把法治作為治國(guó)理政的基本方略，既是在總結(jié)我國(guó)數(shù)千年歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，也是在總結(jié)新中國(guó)成立以來(lái)的治國(guó)經(jīng)驗(yàn)，更是在總結(jié)人類世界歷史之經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，所得出的結(jié)論?！雹俸\光.習(xí)近平法治思想內(nèi)涵解讀［J］.人民論壇，2014（10）.以史為鑒，我們必須堅(jiān)持和不斷完善中國(guó)特色社會(huì)主義基本制度，堅(jiān)持以人民為中心，落實(shí)和維護(hù)人民在法治中國(guó)建設(shè)中的主體地位，充分體現(xiàn)和反映最廣大人民群眾的共同意志，保障人民群眾的根本利益。只有如此，我們才能更好地統(tǒng)籌社會(huì)各界力量、平衡方方面面的利益需求、調(diào)節(jié)各種社會(huì)關(guān)系、規(guī)范全社會(huì)的行為，使我國(guó)在發(fā)展變革的過(guò)程中既生機(jī)勃勃又井然有序，才能達(dá)到經(jīng)濟(jì)繁榮、政治清明、文化昌盛、社會(huì)公正、生態(tài)良好，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的戰(zhàn)略目標(biāo)。