摘 要：《物權(quán)法》禁止宅基地使用權(quán)抵押，阻礙了農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之構(gòu)建。宅基地資格權(quán)與使用權(quán)的“捆綁”，使既有的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革試點陷入困境。農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度設計宜將宅基地資格權(quán)作為無償取得宅基地使用權(quán)的唯一條件;明確宅基地資格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性;嚴格區(qū)分用益物權(quán)意義上的宅基地使用權(quán)與一般意義上的宅基地使用權(quán)，并確立前者的物權(quán)登記生效主義。破解農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押，宜禁止以宅基地使用權(quán)單獨抵押、擴大抵押權(quán)人范圍，區(qū)分農(nóng)民有無“其他合適居所”等多方面分別對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押進行規(guī)則重構(gòu)。

關鍵詞：宅基地使用權(quán);宅基地資格權(quán);農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán);抵押

中圖分類號：DF452 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）10-0088-08

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”。這標志著農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革試點納入黨的政策層面。然而，在物權(quán)法定原則背景下，宅基地使用權(quán)抵押在立法層面受阻，無疑給農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之構(gòu)建帶來障礙。中共中央、國務院于2018年2月頒布的《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，第一次明確提出了農(nóng)民宅基地“資格權(quán)”的概念及農(nóng)民宅基地“三權(quán)分置”的概念，指出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置……適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)……”。在“三權(quán)分置”政策之下，集體土地所有權(quán)是我國農(nóng)地權(quán)利構(gòu)成的基礎①。因此，本文以國家政策倡導的宅基地所有權(quán)不變，宅基地資格權(quán)與使用權(quán)的分離為視角，探討農(nóng)民住房財產(chǎn)抵押困境及其制度規(guī)則建構(gòu)。

一、農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押：制度困境、理論檢視與政策突破

（一）農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度運行困境

住房財產(chǎn)權(quán)應包含房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)兩種財產(chǎn)。從權(quán)利屬性來看兩種均屬物權(quán)，故前者應獨立于后者，從物理狀態(tài)來看前者又必須依附于后者而存在。出于避免權(quán)利沖突、簡化交易關系以及節(jié)約交易成本等目的考慮，立法針對城鎮(zhèn)房屋和建設用地采取了“房地一致”的原則，對于農(nóng)民住房及宅基地使用權(quán)是否適用或準適用此原則，立法并未作出明確規(guī)定，從而導致理論與實務中疑問叢生高圣平：《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押規(guī)則的重構(gòu)》，《政治與法律》2016年第1期。?！段餀?quán)法》第180條規(guī)定，債務人或者第三人有權(quán)處分的“建筑物和其他土地附著物”為可以抵押的財產(chǎn)。依此規(guī)定，農(nóng)民自然可以在其擁有所有權(quán)的房屋上設定抵押。然而，《物權(quán)法》第184條規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。上述條文關于農(nóng)民房屋與宅基地使用權(quán)抵押關系之處理，與《物權(quán)法》第182條所規(guī)定的房地產(chǎn)抵押關系形成鮮明對比《物權(quán)法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！薄?/p>

《物權(quán)法》試圖通過“法律另有規(guī)定的除外”這一立法技術為宅基地使用權(quán)的抵押預留空間，但在我國現(xiàn)有的法律條文中未見有關規(guī)定。此外，《土地管理法》規(guī)定，集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)民可以出賣或者出租宅基地上的房屋，但卻未規(guī)定房屋出租或者出賣后宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。我國既有立法對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有嚴格限制。從本質(zhì)上而言，我國的宅基地使用權(quán)以身份為前提，宅基地資格權(quán)與宅基地使用權(quán)依然被牢固地捆綁在一起。從法律文本上看，根據(jù)《中華人民共和國國家標準土地基本術語》（ GB/T 19231 -2003），宅基地概念的內(nèi)涵還是比較明確的《中華人民共和國國家標準土地基本術語》（ GB/T 19231 -2003），宅基地使用權(quán)是指經(jīng)依法審批，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分配給其成員用于建筑住宅及其他有關附屬物的、無使用期限限制的集體土地建設用地使用權(quán)。，是村民所享有的一種重要的用益物權(quán)茍正金、吳煒：《宅基地使用權(quán)退出法律規(guī)制研究——以江西省某縣為調(diào)查對象》，《西南民族大學學報》（ 人文社會科學版） 2019 年第 7 期。 。但《物權(quán)法》在確立宅基地使用權(quán)的獨立用益物權(quán)地位之同時，又規(guī)定宅基地使用權(quán)人僅享有占有和使用宅基地，并無收益的權(quán)利 《物權(quán)法》第152條。。流轉(zhuǎn)僅限于具有本集體經(jīng)濟組織成員資格的主體之間，這與《物權(quán)法》所規(guī)定的用益物權(quán)人享有的占有使用收益的權(quán)利不一致 《物權(quán)法》第117條。。宅基地使用權(quán)在事實上蛻化為一項虛設的用益物權(quán)，相較于同樣作為用益物權(quán)的建設用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，宅基地使用權(quán)顯然沒有受到平等保護。有學者指出，如果將宅基地使用權(quán)的功能僅停留在最低層面，“不僅低估了宅基地的巨大潛在價值，也是忽略了農(nóng)民新的更高合理要求”賀日開：《我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路》，《江蘇社會科學》第2014第6期。。追求更高生活水平的農(nóng)民也普遍渴望宅基地使用權(quán)能夠流轉(zhuǎn)起來。而既有的法律制度顯然已經(jīng)不能滿足農(nóng)民的這種合理需求，農(nóng)民的身份性被牢固地捆綁在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織上。

（二）“房地分離”抑或“房地一體”：標的物之爭的理論檢視與評析

在政策層面，開啟了農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押試點工作，但是，我國實定法對于何為“農(nóng)民住房”并未作出界定。換言之，“農(nóng)民住房”乃政策層面稱謂，并非嚴格法律術語。構(gòu)建農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度，也就意味著將農(nóng)民住房作為抵押標的物。然而，如何科學地認識與界定這一抵押標的物，理論界存在不同觀點。有學者認為，應對農(nóng)民住房作狹義理解，即作為抵押標的物的農(nóng)民住宅只包括宅基地之上的房屋及其附屬實施，不包括宅基地使用權(quán)，原因在于宅基地使用權(quán)具有身份性，基于保障農(nóng)民基本生活資料的公共政策考慮，應限制權(quán)利人對其有所收益陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思想與框架——十八屆三中全會（決定）相關內(nèi)容解讀》，《法學研究》2014年第4期。。另有學者持不同觀點，認為農(nóng)民住房不僅包括在宅基地之上的房屋及其附屬設施，還應包括宅基地使用權(quán)，原因在于農(nóng)民住房所有權(quán)之轉(zhuǎn)讓勢必會造成宅基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民住房受讓人同時取得住房所有權(quán)及宅基地使用權(quán)。在利益分配方面，作為宅基地所有權(quán)人的經(jīng)濟組織，可向農(nóng)民住房受讓人收取一定的宅基地使用權(quán)有償使用費葉興慶：《準確把握賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利的政策含義與實現(xiàn)路徑》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2014年第2期。。

上述兩種觀點可被歸納為農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押的“房地分離”理論與“房地一體”理論?！胺康胤蛛x”理論遵循宅基地制度改革的漸進性，試圖通過引入宅基地使用權(quán)租賃這一法定租賃權(quán)的方式來勾畫農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押的未來藍圖。該理論較為復雜的制度設計無疑提高了當事人間的交易成本，加之農(nóng)民住房在地理區(qū)位、價值等方面具有的先天不足特性，決定了其不利于促進交易的達成?！胺康匾惑w”理論從應然角度探討了農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度構(gòu)建的可能性，但從短期來看無法消除農(nóng)民挖掘其住房財產(chǎn)功能所蘊含的法律風險。筆者認為，從長遠來看，“房地一體”既是遵循市場規(guī)律之舉，亦是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的內(nèi)在要求，即農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押應按照“房地一體”之思路開展制度設計。在此思路下，如何讓宅基地使用權(quán)回歸財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)成為問題的關鍵。

（三）政策突破：宅基地“資格權(quán)”與“使用權(quán)”之重新厘定

誠如前述，宅基地“使用權(quán)”與“資格權(quán)”之權(quán)利捆綁導致宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不暢，進而阻卻農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之構(gòu)建。這也就意味著，欲掃清農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之障礙，需從制度邏輯上厘清宅基地“資格權(quán)”與“使用權(quán)”二者間的關系。破解農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的“資格權(quán)”與“使用權(quán)”二者間的困境，可以參照2019年《農(nóng)村土地承包法》將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)從土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來、形成與土地承包權(quán)并行獨立權(quán)利的做法。按照2019年《農(nóng)村土地承包法》第9條之規(guī)定，集體農(nóng)民作為農(nóng)地承包方，承包土地后享有土地承包經(jīng)營權(quán);承包農(nóng)民可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權(quán)，流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)，由他人經(jīng)營。該規(guī)定區(qū)分了具有身份屬性的承包權(quán)，這是不能流轉(zhuǎn)的，又確定了具有流轉(zhuǎn)屬性的經(jīng)營權(quán)，該種權(quán)利不具有身份性，可以流轉(zhuǎn)，并且可以抵押參見《農(nóng)村土地承包法》第47條。。因此我國農(nóng)村住房抵押的做法，可以根據(jù)“三權(quán)分置”的改革導向，可以將集體農(nóng)民享有的宅基地資格權(quán)禁止其流轉(zhuǎn)，允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押等流轉(zhuǎn)。

二、權(quán)利“捆綁”引發(fā)的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押實踐困境

相較于其他農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押行為，中央對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押行為持更加謹慎的態(tài)度，這主要是考慮到農(nóng)民住房及與其在物理形態(tài)上融為一體的宅基地之特殊性。隨著土地承包經(jīng)營權(quán)、林地使用權(quán)等其他農(nóng)村財產(chǎn)權(quán)抵押試點工作取得顯著成效，這符合農(nóng)村改革的核心原則。國家也開始出臺政策推動農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押試點工作。但是農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押試點工作也面臨以下困境。

（一）前置條件限制了農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押實踐

在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)環(huán)境下，宅基地在本質(zhì)上是資格權(quán)的擁有，即以取得本集體經(jīng)濟組織成員的身份為前提。因此，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍僅限于本集體內(nèi)部的成員。農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革試點雖然在這方面有一定突破，但依然較為保守，突出表現(xiàn)便是在試點中設置一定的前置條件，以宅基地的身份性限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。重慶、成都作為全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革實驗區(qū)，在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革方面亦走在了全國的前列。即便如此，成都地區(qū)的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押，亦規(guī)定有前置條件，主要為：擁有集體土地使用證、經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的書面同意、抵押人必須將宅基地使用權(quán)變更為集體建設用地使用權(quán)、承諾日后不再向集體申請宅基地使用權(quán)、必須承諾“設定了抵押權(quán)的房屋可依法用于償債、償債后有適當?shù)木铀?。重慶在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革試點中，設置有相似的前置條件，即“擁有集體土地使用證”、“經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的書面同意”、“提供有適當居所的書面證明”等參見渝辦發(fā)〔2011〕11號《重慶市人民政府辦公廳關于開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)居民房屋和林權(quán)抵押貸款及農(nóng)民小額信用貸款工作的實施意見（試行）》。“集體經(jīng)濟組織的書面同意”這一前置程序設計便蘊含了濃厚的“身份性”思維，具有農(nóng)民身份住房導致的抵押權(quán)實現(xiàn)難，這類前置條件，將部分有住房抵押意愿的農(nóng)民拒之門外，這也與宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性不相匹配。

（二）抵押權(quán)實現(xiàn)的高風險性降低了金融機構(gòu)的參與積極性

金融機構(gòu)在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度中發(fā)揮著十分重要的作用，構(gòu)建農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度，需要構(gòu)建與之對應的金融體系。從改革試點的地方實踐來看，開展相關業(yè)務的主要金融機構(gòu)是農(nóng)村信用社和部分涉及農(nóng)業(yè)業(yè)務的銀行。國有銀行、股份制商業(yè)銀行等參與度很低?；趯φ亍吧矸菪浴钡木S護，抵押權(quán)實現(xiàn)時受讓對象范圍的限縮，農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押實現(xiàn)的不確定性、高風險性，加之抵押獲利空間有限，因此，對金融機構(gòu)開展農(nóng)村抵押貸款業(yè)務的吸引力有限。例如，在重慶的改革試點中，實現(xiàn)抵押權(quán)時，要先在本經(jīng)濟組織內(nèi)部處理抵押物，無法得到處置時，由政府指定機構(gòu)收購抵押物《重慶市高級人民法院關于為推進農(nóng)村金融服務改革創(chuàng)新提供司法保障的意見》第11條。。在成都改革試點中，雖然通過權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，在形式上擴大了受讓人的范圍。然而，在實際操作中，抵押物依然是在有限的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)：如果抵押所涉及貸款額度高、住房面積大，由隸屬于成都農(nóng)業(yè)發(fā)展投資公司的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資風險基金按照一定價格從金融機構(gòu)手中收購宅基地使用權(quán)，然后再由風險基金進行下一步處置;倘若抵押所涉及貸款額度低、住房面積小，則由當?shù)剞r(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照合理價格回購，再在本集體內(nèi)進行流轉(zhuǎn)刁其懷：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)三個主要問題的相關研究——以成都市為例》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2014年第7期。。由此可見，成渝兩地的農(nóng)民住房抵押權(quán)的實現(xiàn)，總是在集體成員或集體經(jīng)濟組織之間旋轉(zhuǎn)，大大地限縮了集體經(jīng)濟組織之外的主體參與。各地的改革試點大都也是如此。在農(nóng)民住房抵押權(quán)實現(xiàn)時對宅基地“身份性”的維護，增加了金融機構(gòu)的風險，降低了其參與積極性。因此，如何推動農(nóng)村金融機構(gòu)參與農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、提高其參與積極性，仍是農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押需要著重解決的難題。

（三）裁判依據(jù)的缺失使抵押權(quán)的實現(xiàn)缺乏司法保障

司法是當事人權(quán)益救濟的最后一道防線。如果農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押關系當事人的權(quán)益無法得到司法保障，該制度就不可能得到穩(wěn)定發(fā)展。司法機關裁判是依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定為基礎。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，未禁止農(nóng)民以住房進行抵押，但卻明確禁止宅基地使用權(quán)抵押。就審判實踐看，法官在審理相關案件時傾向于維護宅基地使用權(quán)“身份性”的不在少數(shù)，各地法院的司法指導意見和實踐甚至推衍出“宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律效力以認定無效為原則，以認定有效為例外的處理規(guī)則唐烈英、鐘三宇：《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)效力的異化與演進——基于立法與司法的比較》，《福州大學學報》（哲學社會學科版）2015第1期?！?。轟動一時的北京畫家村房屋買賣糾紛案北京市通州區(qū)人民法院（2007）通民初字第1031號判決書;北京第二中級人民法院（2007）二中民終字第13692號判決書。，二級法院均判決買賣合同無效，最后以宣告合同無效告終?！胺ㄔ旱臒o效判決，體現(xiàn)了對宅基地使用權(quán)身份性以及房地一體原則的固守王衛(wèi)國、朱慶育：《宅基地如何進入市場——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第5期?！?。這種與農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押改革試點地區(qū)實際情況完全相反的認定，無疑大大打擊了金融機構(gòu)的積極性，損害了其合法權(quán)益。對農(nóng)民而言，則容易引發(fā)道德危機，在事前故意以宅基地使用權(quán)抵押獲得貸款，事后不能按時清償債務時，將糾紛訴諸法院，請求法院認定宅基地使用權(quán)抵押無效。最終導致農(nóng)民與金融機構(gòu)信任的崩塌和對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度的破壞。

（四）政府兜底性的風險分擔機制增加了農(nóng)民違約可能性

合理的風險分擔機制是農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度得以有效推進的保障。各地在改革試點中紛紛建立了風險分擔機制。但是，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，既有的風險分擔機制大多是以政府為主導建立的，具有明顯的“官辦”性質(zhì)，主要方式是政府出資彌補金融機構(gòu)因參與農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押業(yè)務而造成的損失。該類風險分擔機制在本質(zhì)上是政府為農(nóng)民的違約行為買單，根源在于政府過度強調(diào)農(nóng)民住房的社會保障功能。同樣以重慶和成都為例，其在政府主導下構(gòu)建的風險分擔機制，雖然可在一定程度上緩解信用風險，提高金融機構(gòu)的積極性，增加宅基地使用權(quán)抵押的信貸供給，但也可能產(chǎn)生過度依賴政府的不良影響。由于該風險分擔機制過于側(cè)重對金融機構(gòu)的保護，忽略了農(nóng)民的風險，對如何分擔農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押的風險甚至處于空白狀態(tài)。抗風險能力差的農(nóng)民只能通過違約來降低風險，即政府兜底性的風險分擔機制縱容了農(nóng)民的違約可能性。故而，從制度的長遠運行來看，政府主導的風險分擔機制絕非最佳選擇。

三、宅基地資格權(quán)與使用權(quán)關系辨析

“三權(quán)分置”強調(diào)宅基地所有權(quán)主體不變，而從宅基地使用權(quán)的權(quán)能構(gòu)造著手，通過宅基地使用權(quán)用益物權(quán)權(quán)能的法律實現(xiàn)，調(diào)試宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)之間的緊張關系張富利：《農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的法理闡析與路徑選擇》，《西北農(nóng)林科技大學學報》（社會科學版）2018年第4期。。故而，宅基地制度的完善應從宅基地資格權(quán)、使用權(quán)兩個維度著手。宅基地使用權(quán)作為一項具有中國特色的用益物權(quán)，其立法并不完善，這在我國學界已達成基本共識。這也是我國宅基地使用權(quán)糾紛數(shù)量急劇上升，宅基地的經(jīng)濟價值不能有效發(fā)揮的最主要原因。故而，從邏輯上來講，如何處理好宅基地使用權(quán)與宅基地資格權(quán)之間的關系，直接關系到我國能否建立科學的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度。

（一）應將宅基地資格權(quán)作為無償取得宅基地使用權(quán)的唯一條件

宅基地資格權(quán)是指個體成員作為某農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的一份子，依照集體內(nèi)部章程或者法律規(guī)定所擁有的對集體經(jīng)營建設用地包括占有、使用、收益、分配、表決、管理及監(jiān)督等在內(nèi)的資格以及與該資格相對應的各項權(quán)利。從法律視角而言，宅基地資格權(quán)之界定實際就是對獲取宅基地使用權(quán)的申請條件進行界定?，F(xiàn)行《土地管理法》確立了“宅基地面積法定原則”和“一戶一宅”兩大原則 《土地管理法》第62條。，這兩項原則在保護有限的土地資源、節(jié)約用地等方面發(fā)揮了重要的作用，應當被堅守。在此兩大原則下，可以申請宅基地使用權(quán)則顯得至關重要，由于立法未作出明確規(guī)定，直接導致理論和實踐中對于某些特殊人員，如“回遷人員”、“外嫁女”等，是否具有資格權(quán)這一問題存在極大爭議。對此，筆者認為，“戶口登記地+是否有實際固定居住場所”是解決該爭議的有效辦法。按此辦法，若某女性外嫁后，其戶口仍保留在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，但在其他經(jīng)濟組織或者城市已取得固定的居住場所，那么，該女性便喪失從本集體經(jīng)濟組織申請宅基地的資格。在宅基地使用權(quán)取得對價方面，為繼續(xù)減輕農(nóng)民負擔，發(fā)揮宅基地使用權(quán)的居住保障功能和福利性質(zhì)，應繼續(xù)堅持宅基地使用權(quán)的無償取得，這也是改革能夠順利推行的務實之舉。需要說明的是，無償取得宅基地使用權(quán)應該是該宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的唯一標志。

（二）宅基地資格權(quán)不可轉(zhuǎn)讓

宅基地資格權(quán)具有身份性，具備該身份是無償取得宅基地使用權(quán)的唯一要素。鑒于宅基地資格權(quán)的此種重要性，筆者認為，應明確禁止宅基地資格權(quán)的轉(zhuǎn)讓。可以從兩方面理解：其一，禁止可期待的宅基地資格權(quán)的轉(zhuǎn)讓。集體經(jīng)濟組織成員具備無償取得宅基地使用權(quán)的資格，但尚未申請或者申請后尚未批準的，該成員不能將該可期待的資格權(quán)轉(zhuǎn)讓。需注意的是，應將資格權(quán)的轉(zhuǎn)讓與資格權(quán)的放棄相區(qū)分，即某集體經(jīng)濟組織成員在某一輪調(diào)整宅基地時基于特定原因放棄申請，只要其符合申請的法定條件，仍可繼續(xù)申請。其二，禁止單獨轉(zhuǎn)讓資格權(quán)。法律之所以賦予集體經(jīng)濟組織成員宅基地資格權(quán)，是基于居住保障和福利性質(zhì)之考慮，如果某成員基于成員權(quán)申請并占有了宅基地，但未在宅基地之上建設住房，此種狀態(tài)在本質(zhì)上仍為宅基地資格權(quán)狀態(tài)，應禁止轉(zhuǎn)讓。

（三）應嚴格區(qū)分一般意義與用益物權(quán)意義的宅基地使用權(quán)

宅基地資格權(quán)和使用權(quán)的分離，目的在促進宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。因此，二者的分離使得宅基地使用權(quán)的內(nèi)涵被放大，具體包含兩部分，一般意義的宅基地使用權(quán)與用益物權(quán)意義的宅基地使用權(quán)。作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)，《物權(quán)法》中作出明確規(guī)定，所不同的是，分離后，用益物權(quán)意義上的宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)之權(quán)能的完整回歸。宅基地使用權(quán)之收益權(quán)能的發(fā)揮，也就意味著宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，這便衍生出一般意義上的宅基地使用權(quán)，農(nóng)民通過住房出租行為而產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)便屬于此種情形。一般意義上的宅基地使用權(quán)基于當事人的意思自治并且符合法定條件，可轉(zhuǎn)化為用益物權(quán)性質(zhì)意義上的宅基地使用權(quán)，可以進行流轉(zhuǎn)。

（四）明確用益物權(quán)意義上的宅基地使用權(quán)登記生效主義

盡管《物權(quán)法》、《不動產(chǎn)登記暫行條例》已對宅基地使用權(quán)屬登記事項作出明確規(guī)定，尤其是規(guī)定在宅基地使用權(quán)發(fā)生變更或消滅時，應及時變更登記或者注銷登記。然則，《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)登記采取登記生效主義抑或登記對抗主義卻未作出明確規(guī)定，這便導致理論上和實踐中存在極大爭議。其中，反對采取宅基地登記生效主義者之緣由可歸納為如下三點：其一，宅基地審批制度可以代替宅基地登記生效主義發(fā)揮作用申衛(wèi)星：《從<物權(quán)法>看物權(quán)登記制度》，《國家檢察官學院學報》2007年第3版。;其二，在既有法律僅規(guī)定宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)的情況下，登記生效主義意義不大高圣平、劉守英：《宅基地使用權(quán)初始取得制度研究》，《中國土地科學》2007年第2期。;其三，在我國農(nóng)村幅員遼闊的特殊背景下，統(tǒng)一的宅基地登記制度無法實現(xiàn)王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第387頁。。對于以上觀點，筆者并不贊同。在宅基地資格權(quán)與宅基地使用權(quán)分離已進入國家政策層面的背景下，作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)之權(quán)能的完整回歸僅是時間問題，集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)的藩籬會被劃開一道裂口，在這種背景下，宅基地使用權(quán)登記生效主義的明確便顯得至關重要。

四、基于“兩權(quán)”分離的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度的規(guī)則構(gòu)造

（一）農(nóng)民住房抵押制度的立法跟進

2007年施行的《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)很好地詮釋了“以利用為中心”的物權(quán)理念，強化了對物的使用，從而在最大程度上實現(xiàn)物的價值房紹坤：《論用益物權(quán)制度的發(fā)展趨勢》，《河南省政法管理干部學院學報》2003年第3期。。具體到作為用益物權(quán)之一的宅基地使用權(quán)，該項權(quán)利的創(chuàng)設則意在最大程度上實現(xiàn)宅基地的價值。《物權(quán)法》關于宅基地使用權(quán)的這一規(guī)定，使得宅基地使用權(quán)人雖然在法律上對宅基地享有用益物權(quán)，但在實際生活中不能因宅基地而收益，故使得宅基地使用權(quán)人享有的宅基地使用權(quán)在價值上大打折扣。然而，《物權(quán)法》的出臺，將宅基地使用權(quán)相關規(guī)范納入私法體系中，第一次在法律規(guī)范層面以私法調(diào)整相關法律關系，由此確立了宅基地使用權(quán)的私權(quán)屬性，使之成為宅基地使用權(quán)改革的底限，為進一步完善宅基地使用權(quán)制度作了鋪墊劉守英：《中共十八屆三中全會后的土地制度改革及其實施》，《法商研究》2014年第2期。。盡管《物權(quán)法》未明確規(guī)定宅基地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，但其關于“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”的規(guī)定《物權(quán)法》第153條。，顯然為宅基地使用權(quán)制度改革以及逐步推動宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)預留了空間。此外，最高人民法院亦出臺了一些規(guī)范性文件，在一定程度上支持涉及農(nóng)村私有房屋買賣的行為《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第131條第2款。。但是，隨著宅基地使用權(quán)抵押融資試點工作的逐步推進，宅基地使用權(quán)資格權(quán)的取得、資格權(quán)和使用權(quán)分離規(guī)則等相關的立法及立法的準備工作也應當及時跟進，只有這樣，政策推進的改革成果才能及時以法律的形式確定下來，通過科學的立法技術處理，將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度無縫地嵌入現(xiàn)存的制度體系當中，使因此項改革而釋放的制度紅利才能及時為全國農(nóng)村和農(nóng)民所共享許明月：《農(nóng)村承包地經(jīng)營權(quán)抵押融資改革的立法跟進》，《比較法研究》2016年第5期。。

（二）禁止宅基地使用權(quán)單獨抵押

農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)由房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)構(gòu)成。農(nóng)民基于成員權(quán)申請并占有了宅基地后而未在宅基地之上建設農(nóng)民住房，其在本質(zhì)上仍為宅基地資格權(quán)，不應當被流轉(zhuǎn)，宅基地使用權(quán)單獨抵押應當禁止。宅基地制度設立之目的在于保障農(nóng)民的基本居住需求，此基本需求的滿足亦是農(nóng)民獲取其他發(fā)展的基本前提。倘若農(nóng)民在無償獲得宅基地使用權(quán)后徑直將其流轉(zhuǎn)，無疑背離了宅基地制度設立、健全、發(fā)展的初衷。此外，從集體土地與國有土地二者差異的視角來看，在我國經(jīng)濟社會發(fā)展中宅基地使用權(quán)具有特殊地位，為防止宅基地使用權(quán)性質(zhì)及用途發(fā)生變化，我國立法對宅基地使用權(quán)實施了更加嚴格的保護。正如陳小君教授所言，“如果允許宅基地使用權(quán)單獨成為市場要素，則違背現(xiàn)行法基于宅基地使用權(quán)保障功能限制其流轉(zhuǎn)的立法政策，且將會損害農(nóng)民集體、其他成員（包括未來成員）的利益?！标愋【骸段覈孓r(nóng)民事權(quán)利入民法典物權(quán)編之思考》，《廣東社會科學》2018年第1期。

（三）擴大抵押權(quán)人的范圍

學者房紹坤教授認為，農(nóng)民住房抵押權(quán)人應限于金融機構(gòu)房紹坤：《農(nóng)民住房抵押之制度設計》，《法學家》2015年第6期。。但基于農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押業(yè)務自身的特征，僅將農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)村信用合作社等正規(guī)金融機構(gòu)作為抵押權(quán)人，實施效果并不理想?；谶@種現(xiàn)實，筆者認為，也應將非正規(guī)金融機構(gòu)納入抵押權(quán)人范圍之列。甚至在條件成熟時，也應允許自然人作為抵押權(quán)人。事實上，正規(guī)金融機構(gòu)之外的上述主體，自身擁有比較充足的資金，而且在正規(guī)金融機構(gòu)幾乎壟斷利潤空間較大項目的背景下，正規(guī)金融機構(gòu)之外的包括自然人在內(nèi)的各類主體對農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押業(yè)務表現(xiàn)出較正規(guī)金融機構(gòu)更濃厚的興趣。與其違背市場規(guī)律由政府指定僅由特定正規(guī)金融機構(gòu)參與到該項業(yè)務中來，不如打破制度藩籬，讓非正規(guī)金融機構(gòu)、其他組織甚至是有充足閑置資金的自然人參與其中。但這種客觀存在的風險不應成為將上述主體排除在業(yè)務范圍之外的充分理由，且在既有的金融監(jiān)管體制下，上述風險并非不可控。

（四）繳納宅基地使用權(quán)租賃費

從既有的地方改革試點做法來看，“有其他合適居所”成為推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度尤為重要的一個前置條件，其目的在于保障農(nóng)民在抵押權(quán)實現(xiàn)后仍有房可住，此舉一方面在于保障農(nóng)民最基本的生存權(quán)利，另一方面則在于維護社會穩(wěn)定。在農(nóng)民“有其他合適居所”的條件下，其是否可以當然將農(nóng)民住房及其占用范圍的宅基使用權(quán)一并抵押呢？對此，筆者持否定態(tài)度?；跉v史遺留、繼承、轉(zhuǎn)讓等多種因素影響，實踐中，農(nóng)民合法的“一戶多宅”現(xiàn)象十分普遍，造成宅基地的大量閑置。倘若制度上不作出回應，隨著時間的推移，“一戶多宅”的現(xiàn)象必將積重難返?！锻恋毓芾矸ā匪_定的“一戶一宅”原則應嚴格遵守，并在此基礎上制定統(tǒng)一的標準。對于超越標準部分的宅基地在登記時應當進行備注，可考慮對于超標準的部分進行收費，依據(jù)不同地區(qū)的差異和人均用地面積，實施不同檔次的基本收費標準。另外，還可考慮對超面積部分實行階梯收費制度。至于收費的性質(zhì)，筆者認為可通過宅基地使用權(quán)租賃制度解決，即針對多余的住宅，由房屋所有者向集體繳納一定的宅基地使用權(quán)租賃費，以此促進農(nóng)民宅基地使用權(quán)的退出，促進宅基地的合理高效使用?；诖耍凇坝衅渌线m居所”的條件下，將農(nóng)民按規(guī)定繳納宅基地使用權(quán)租賃費作為把住房與宅基地使用權(quán)一并抵押的前提。抵押權(quán)實現(xiàn)后，宅基地使用權(quán)租賃費的繳納義務則轉(zhuǎn)移到受讓方。

（五）建立市場化的“專項風險補償基金”

在農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押的初級階段，政府建立融資風險分擔機制，有利于激勵金融機構(gòu)開展農(nóng)村金融服務，推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資向深入發(fā)展。在此基礎上，通過市場化的方式建立“專項風險補償基金”，可以克服政府兜底性的風險分擔機制所帶來的弊端。在農(nóng)民“無其他合適居所”的條件下，農(nóng)民以住房財產(chǎn)權(quán)進行抵押，就面臨著在抵押權(quán)實現(xiàn)后其最基本的居住條件不能得到保障之風險。此種風險的存在，是不是應該成為禁止農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押的理由？對此，筆者持否定態(tài)度。先拋開農(nóng)民本應該作為“經(jīng)濟理性人”這一點不談，單從制度自身言，我們依然可以通過合理設計來化解上述風險。具體而言，在農(nóng)民“無其他合適居所”的條件下，應當只允許農(nóng)民以住房本身的價值進行抵押，即貸款額度應與住房的評估價格相當。根據(jù)“房隨地走，地隨房走”的原則，宅基地使用權(quán)應當被推定一并抵押。在抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押權(quán)人僅就農(nóng)民住房部分優(yōu)先受償，宅基地使用權(quán)部分所得價款交由集體經(jīng)濟組織成立“專項風險補償基金”，用于解決農(nóng)民“無其他居住場所”的困境。

結(jié) 語

農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之構(gòu)建涉及到國家、農(nóng)村經(jīng)濟組織、農(nóng)民以及金融機構(gòu)等多方主體，所蘊含的利益關系十分復雜，除涉及法律因素外，還涉及到政治、經(jīng)濟和社會等多方因素，可謂是一項異常艱巨的工程。簡單套用一般的法律制度顯然無法有效協(xié)調(diào)上述復雜利益關系。中央層面的宅基地“三權(quán)分置”頂層制度設計為農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度之推行提供了可能性，而科學合理的農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度并不能一蹴而就，實踐中應當以一種審慎的方式逐步推進相關改革，既不能保守亦不能過于激進。譬如，在推行農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押時要不要以保障農(nóng)民基本居住權(quán)為由，要求抵押人有兩處以上房產(chǎn)或者由他人保證的情況下焦富民：《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化視域下農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度的構(gòu)建》，《政法論壇》2018年第2期。，才允許其辦理抵押手續(xù)？拋開前文所提到的建立“專項風險補償基金”方式不談，從審慎推進的角度出發(fā)，在我國農(nóng)村社會保障體系尚不十分健全的背景下，該主張有其一定的合理性，而且實踐中諸多地方政府亦作出這種要求。然而，從長遠來看，從充分挖掘農(nóng)民住房財產(chǎn)功能，尊重“經(jīng)濟理性人”意思自治的角度出發(fā)，上述附加限制性的要求應當被取消，這也是縮小城鄉(xiāng)二元差距進而實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化進程的內(nèi)在要求。概而言之，農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押制度規(guī)則之構(gòu)建，應當以審慎的方式逐步突破制度瓶頸，在法治原則之下，以市場為導向平衡多方利益，使得農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)的處分自由能得到充分保護，最終實現(xiàn)農(nóng)民住房之用益屬性能夠得到充分、平等的發(fā)揮之目標。

（責任編輯：李林華）

Abstract： The fact that the right to use the homestead as a mortgage is blocked at the legislative level brings obstacles to the construction of the mortgage system of peasants housing property right. The “bundling” of the qualification right of homestead and the right to use makes the existing pilot reform of the mortgage of farmers housing property right in a dilemma. We should regard the qualification right of homestead as the only condition for acquiring the right to use homestead free of charge， clarify the nontransferability of the qualification right of homestead， strictly distinguish the right to use homestead in the sense of usufructuary right from the right to use homestead in the general sense， and establish the validity doctrine of the registration of real right of the former. The dilemma of mortgage of peasants housing property right is to prohibit the use of homestead as a separate mortgage.On the basis of expanding the scope of mortgagee， the corresponding mortgage system is constructed by distinguishing whether peasants have “other suitable residences” and so on.

Keywords： Farmers Housing Property Rights; Right to Use Homestead; Right to Qualify Homestead; Mortgage