李忠萍 宋晶 吉林省檢察官培訓(xùn)學(xué)院 吉林長(zhǎng)春 137000

一、封存主體不明確

如何評(píng)價(jià)和認(rèn)定其他可能掌握或知悉未成年人犯罪信息的單位或個(gè)人的封存義務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任？

從立法原意及現(xiàn)實(shí)角度來(lái)看，答案是肯定的，這些機(jī)關(guān)、單位及個(gè)人從刑事案件訴訟程序的啟動(dòng)到案件的終結(jié)整個(gè)過(guò)程中，都有可能接觸并留存案件所涉及的未成年人犯罪記錄，而目前的法律法規(guī)的規(guī)定顯然還很局限，沒(méi)有將以上組織或個(gè)人納入其中，犯罪記錄封存制度的約束力也就顯得很局限，這都將影響犯罪記錄封存制度的實(shí)際效能發(fā)揮，直接影響到涉罪未成年人更好的回歸社會(huì)，開(kāi)始新的未來(lái)。

二、封存的程序缺乏操作性

犯罪記錄封存制度需要配套的完整、嚴(yán)格、有效的程序性規(guī)定來(lái)支撐才能更好的貫徹落實(shí)。而《刑事訴訟法》及其司法解釋關(guān)于適用程序的規(guī)定卻較為原則，模糊不清就必然導(dǎo)致實(shí)務(wù)中沒(méi)有統(tǒng)一的全局指導(dǎo)性的一致意見(jiàn)，適用時(shí)各行其是，甚至無(wú)所適從。盡管很多地方的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)此出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范性文件可以在一定程度上彌補(bǔ)上述缺陷，但畢竟受到地域限制，其約束力有待商榷。極大的影響了封存制度的效能發(fā)揮。同時(shí)缺少必要的監(jiān)督制約機(jī)制和具體程序，使監(jiān)督工作難以開(kāi)展。

三、查詢例外情形泛化

《刑事訴訟法》中只做了查詢例外的規(guī)定，卻沒(méi)有明確界定具體的可查詢司法機(jī)關(guān)和單位，也沒(méi)有規(guī)定何種事項(xiàng)可以申請(qǐng)查詢，查詢主體的保密范圍及法律責(zé)任更是沒(méi)有提及。

筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合一些學(xué)者觀點(diǎn)，在法律上嚴(yán)格限定但書(shū)中關(guān)于“國(guó)家規(guī)定除外”的情形，建議進(jìn)一步明確查詢主體，對(duì)“司法機(jī)關(guān)”和“有關(guān)單位”進(jìn)行嚴(yán)格的立法規(guī)范；同時(shí)規(guī)定：必要時(shí)，查詢主體還應(yīng)出具具體查詢事項(xiàng)的依據(jù)和事由，以及查詢后應(yīng)負(fù)有的保密義務(wù)及不得查詢無(wú)關(guān)事項(xiàng)等等完善性規(guī)定。

四、責(zé)任追究條款缺失、監(jiān)督缺位

目前，現(xiàn)行《刑事訴訟法》在犯罪記錄封存制度方面的責(zé)任義務(wù)僅僅限于保密義務(wù)，并且沒(méi)有明確的規(guī)定具體實(shí)施細(xì)則及責(zé)任承擔(dān)，使保密義務(wù)也成為空中樓閣。而實(shí)踐中，我們了解到，犯罪記錄封存、查詢的機(jī)關(guān)、單位及其工作人員，都是直接了解或者接觸犯罪記錄的人員，如果以上人員未及時(shí)按規(guī)定封存犯罪記錄，或者違法向有關(guān)單位或個(gè)人提供、泄露未成年人犯罪記錄，無(wú)疑將侵害涉罪未成年人的隱私權(quán)，并將直接影響他們重返社會(huì)后的工作和生活，產(chǎn)生不堪設(shè)想的后果。

現(xiàn)行法律及規(guī)范性文件關(guān)于未成年人犯罪記錄封存制度的責(zé)任追究條款的缺失和監(jiān)督制約的缺位，使實(shí)踐中難以開(kāi)展犯罪記錄封存的種種違法行為的監(jiān)督工作，這些是導(dǎo)致未成年人權(quán)益被侵犯、犯罪信息被泄露的根源所在。

五、犯罪記錄封存的效力問(wèn)題

（一）是否構(gòu)成特別累犯與毒品再犯？

《刑法修正案（八）》增加規(guī)定：“不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”，這不僅體現(xiàn)尊重與保障人權(quán)的憲法原則，更是刑法謙抑性的體現(xiàn)，既符合國(guó)際上的要求，也順應(yīng)國(guó)內(nèi)刑事政策方向，也清晰的顯示出關(guān)注未成年人犯罪特殊性的立法原意。同時(shí)，2017年最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》也規(guī)定：“對(duì)于有前科的......可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。前科犯罪為過(guò)失犯罪和未成年人犯罪的除外?！边@一規(guī)定也體現(xiàn)了利于未成年人保護(hù)的理解和適用。但《刑法》第66條和第356條又分別就特別累犯和毒品再犯做了從重處罰的規(guī)定。以上兩條均沒(méi)有關(guān)于未成年人的特別規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中各執(zhí)一詞。

筆者認(rèn)為，本著特殊保護(hù)原則，從利于對(duì)涉罪未成年人教育、感化、挽救并幫助其順利回歸社會(huì)的目的考量，在法律沒(méi)有明確規(guī)定曾被封存犯罪記錄犯罪行為人納入特別累犯及毒品再犯的情況下，不宜認(rèn)定此類未成年人罪犯構(gòu)成累犯。而且，《刑法修正案（八）》及2017年《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》都是對(duì)原立法的修正和解釋，即為了更好的解決法律適用過(guò)程中出現(xiàn)的具體問(wèn)題，基于此，實(shí)踐中，應(yīng)作出有利于行為人的理解與適用。

實(shí)務(wù)中，重慶市第三中級(jí)人民法院在曾經(jīng)審理的一起販賣(mài)毒品案時(shí)，提出已經(jīng)封存的未成年人毒品犯罪記錄不能作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)。該法院認(rèn)為，已依法封存的犯罪記錄應(yīng)當(dāng)處于一種絕對(duì)保密狀態(tài)，即使依法查詢也應(yīng)予以保密，而這一前提決定了記錄所載的罪行應(yīng)免于被重復(fù)利用和評(píng)價(jià)，以避免封存制度被架空。

（二）是否適用直接逮捕？

曾經(jīng)在未成年時(shí)故意犯罪且犯罪記錄被封存的此類未成年人如何考量？實(shí)踐中做法不一，有的檢察院從刑事政策及原則考慮，不會(huì)依據(jù)79條的規(guī)定直接逮捕，而是綜合考慮社會(huì)危險(xiǎn)性決定是否逮捕，存在不予逮捕的案件。

對(duì)此問(wèn)題學(xué)者有諸多不同的觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，不區(qū)分犯罪記錄是否被封存就將“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕的條件與犯罪記錄封存制度立法原意和價(jià)值取向相悖，不符合“國(guó)家親權(quán)”和“刑罰個(gè)別化”的理論要義。“刑罰個(gè)別化”理論主張對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行刑罰價(jià)值評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的教育矯治，反對(duì)單純的報(bào)應(yīng)和以刑罰為目的的懲罰。這其實(shí)是少年司法的價(jià)值核心，即教育與矯治。如果徑行逮捕顯然沒(méi)有體現(xiàn)出這種差異性和教育與矯治，因此，已經(jīng)被依法封存犯罪記錄的行為人再次實(shí)施新的犯罪行為，不應(yīng)該據(jù)此情形而適用逮捕措施，也就是不能再評(píng)價(jià)前一行為，方是符合封存制度的價(jià)值取向。