張 晶

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

現(xiàn)代意義上的預(yù)審源自法國，它根源于糾問式訴訟，追求案件的客觀真實，以懲罰犯罪為主要價值目標(biāo)，預(yù)審法官兼具偵查權(quán)和司法權(quán)。作為偵查人員，需要主動調(diào)查案件事實，查找犯罪嫌疑人，收集與犯罪有關(guān)的證據(jù)；作為中立的裁判者，需要承擔(dān)保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益的責(zé)任，對搜查、扣押等偵查行為進行司法審查，作出是否起訴的裁定。因此，預(yù)審法官曾被視為法國最有權(quán)力的人。為了實現(xiàn)分權(quán)與制衡，防止預(yù)審法官權(quán)力過分集中，這一制度從創(chuàng)立開始，一直處于改革變化之中，直到2000年爆發(fā)的“烏特羅案”，引發(fā)了法國各界對預(yù)審制度的廣泛討論，也開啟了之后一段時間對預(yù)審制度的集中且搖擺不定的改革。

一、法國預(yù)審法官的角色變遷

1522年，法國的弗朗斯瓦一世國王創(chuàng)設(shè)了刑事執(zhí)行官制度，這一制度是預(yù)審法官的前身，兼具警察、預(yù)審法官和庭審法官的職能［1］。設(shè)立之初，刑事執(zhí)行官在發(fā)現(xiàn)案件事實真相以及維護社會穩(wěn)定方面發(fā)揮了積極的作用。但隨著啟蒙思想的傳播和法國大革命的爆發(fā)，刑事執(zhí)行官權(quán)力過分集中、濫用酷刑等弊端日漸暴露，要求廢除刑事執(zhí)行官的呼聲越來越高，其最終在大革命之后被廢除，預(yù)審權(quán)得以獨立。法國學(xué)者米歇爾·?？聦λ痉?quán)評述時指出，“人們所批判的不是或不僅是司法特權(quán)、司法的專橫、年深日久的傲慢及其不受控制的權(quán)力，而是或更主要的是，司法集軟弱和暴虐于一身，既耀武揚威又漏洞百出”［2］。

預(yù)審制度和程序真正從法律層面確定是在1808年的《重罪法典》之中，該法典改變了法國一直以來實行的糾問式訴訟模式，將其改為“混合制訴訟模式”，即在法庭審理前階段（包括偵查和起訴）采用糾問式訴訟程序，在提起公訴后的法庭審理階段采用對抗式訴訟程序，實現(xiàn)了訴訟模式的折中化發(fā)展。1810年4月20日，相關(guān)法律廢除了陪審團制度［3］，法國第一次形成了刑事訴訟職權(quán)的分離，明確了司法官員的職權(quán)范圍和權(quán)力界限，即檢察官主要負責(zé)起訴、預(yù)審法官主要負責(zé)預(yù)審，庭審法官主要負責(zé)審判［4］。隨著社會的不斷進步、訴訟理念的不斷發(fā)展，預(yù)審制度也在不斷地發(fā)生改革和創(chuàng)新，改革的焦點在“限權(quán)和追求真相”之間不斷搖擺，預(yù)審法官的角色也在發(fā)生改變。

表1 法國預(yù)審制度的立法沿革

綜合表格中的內(nèi)容可以看出，法國預(yù)審制度的改革主要集中在以下兩個方面：

（一）適用條件更加嚴(yán)格

預(yù)審制度設(shè)立之初，在案件事實真相的查明，打擊和追究犯罪方面起到了很大的積極作用。但是，因為它集偵查權(quán)、司法審查權(quán)和決定是否起訴權(quán)于一身，權(quán)力過于集中，所以這一制度從實施以來一直飽受詬病，預(yù)審法官被認為是法國的“超級警察”。在司法改革的過程中，為了限制預(yù)審權(quán)的使用，不斷限縮預(yù)審案件的范圍，將強制性預(yù)審限定在重罪案件中，提高重罪案件的刑期起點，改為10年以上有期徒刑?？s小輕罪和違警罪案件適用預(yù)審的范圍，只有在特別復(fù)雜的案件中才可以適用。另外，設(shè)立了自由與羈押法官制度，將臨時羈押的審查權(quán)從預(yù)審法官手中剝離出去，保證羈押審查的公平性，而不是預(yù)審法官對于自己偵查的案件自說自話，自我決定。

（二）適用程序更加公開透明

最初預(yù)審法官審理案件是秘密的、不公開的，預(yù)審是一種糾問式的訴訟程序。隨著自由主義和人權(quán)保障思想的不斷發(fā)展，預(yù)審制度逐漸增強對被告人和被害人權(quán)利的保護，預(yù)審程序也從行政審批的方式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽彶榈姆绞?，改變了原來的獨任制審理方式，采用合議庭的方式進行。美國學(xué)者達馬什卡在談到大陸法系的預(yù)審程序時認為，“在歐陸刑事訴訟程序這塊布料上織入更多的糾紛解決形式的努力受到自由主義意識形態(tài)之信條的啟發(fā)和激勵。雖然在決策之前進行的舊式調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)被保留下來，因為基本上由一方來收集證據(jù)的做法被認為是有助于找出事實真相的。但這一審前程序的重要性應(yīng)當(dāng)被降低，而且在其中至少應(yīng)當(dāng)注入某些抗辯制的因素，如被告的律師在偵查過程的早期階段就被允許參與進來并可以在條件允許的情況下盡可能地熟悉事實發(fā)現(xiàn)方面的進展”［11］。因此，在預(yù)審制度的改革中，應(yīng)當(dāng)增加一些抗辯性的因素，這些改革措施包括：拘留后律師可以會見和閱卷，確立預(yù)審合議庭制度，建立對抗式的司法鑒定制度以及對抗式的偵查終結(jié)程序。但是由于法國有著職權(quán)主義的傳統(tǒng)，所以改革并沒有觸動預(yù)審制度偵查權(quán)和司法權(quán)合一的根基，只是對預(yù)審制度的小修小補。

二、法國預(yù)審的現(xiàn)行制度框架

如前所述，預(yù)審制度的前身是刑事執(zhí)行官制度，1808年《重罪法典》第一次正式確立其基本制度框架。經(jīng)過多次的改革，法國立法機關(guān)已經(jīng)從適用主體、適用范圍、啟動方式、主要內(nèi)容、預(yù)審終結(jié)和救濟程序等多個方面建立了一套全方位、立體化的預(yù)審制度框架。

（一）預(yù)審的適用主體

“法國實行兩級預(yù)審制度，即初級預(yù)審和二級預(yù)審?！保?2］權(quán)力主體分別是預(yù)審法官和上訴法院預(yù)審?fù)ァｎA(yù)審法官是從法院的法官中挑選出來，按照坐席司法官的形式任命的。（《法國刑事訴訟法》第五十條）預(yù)審法官具有雙重屬性。首先，預(yù)審法官同審判法官一樣，具有獨立審判的權(quán)力和地位，在其相應(yīng)的職權(quán)范圍之內(nèi)履行裁判職能，是法律上能夠行使裁判權(quán)的法官，具有法官身份。直到2000年之前，預(yù)審法官還具有決定是否臨時羈押的權(quán)力［13］。其次，預(yù)審法官具有偵查權(quán)，最初設(shè)立預(yù)審法官時，法律還賦予了其高級司法警察的身份，但是在后來的刑事訴訟法中廢除了這一身份，不過其仍然享有偵查犯罪的權(quán)力。預(yù)審法官最主要的職能有三項：一是負責(zé)對追訴的案件進行正式偵查；二是對拘留、逮捕、司法管制、搜查扣押等的司法審查；三是審查證據(jù)，判斷是否達到起訴標(biāo)準(zhǔn)，決定是否起訴。

上訴法院預(yù)審?fù)?，也叫二級預(yù)審法庭，是設(shè)立在上訴法院的負責(zé)預(yù)審的權(quán)力主體。每個上訴法院至少設(shè)立一個預(yù)審?fù)?。預(yù)審?fù)ビ赏ラL一人及上訴法院法官兩人組成。預(yù)審?fù)ネラL為專職庭長，必要時，兩名法官可以擔(dān)負本上訴法院其他法庭的工作。（《法國刑事訴訟法》第一百九十一條）預(yù)審?fù)ブ饕袃煞矫娴穆毮埽浩湟?，預(yù)審?fù)ヘ撠?zé)對刑事案件進行二級預(yù)審。預(yù)審?fù)︻A(yù)審法官報送的重罪案件是否符合起訴條件進行審查，確認是否構(gòu)成犯罪并作出是否起訴的裁定［14］。在法國，重罪案件必須經(jīng)過兩級預(yù)審才能決定是否提交審判庭審判。其二，預(yù)審?fù)ゾ哂兴痉ūO(jiān)督的職權(quán)。對預(yù)審法官、警察的行為可以進行監(jiān)督，并有權(quán)宣布程序違法和訴訟行為無效。

（二）預(yù)審的適用范圍

預(yù)審一般適用于重罪、輕罪和違警罪案件。重罪屬于強制性預(yù)審的范疇，輕罪除有特別規(guī)定外一般屬于非強制性預(yù)審，根據(jù)檢察官的請求違警罪案件也可以進行預(yù)審（《法國刑事訴訟法》第七十九條）。在主觀故意方面，重罪必須具備故意，輕罪原則上具備故意，違警罪應(yīng)當(dāng)是非故意的過失犯罪［15］。從30年前開始，預(yù)審法官的部分職權(quán)在刑事案件的整體調(diào)查中逐步減少?，F(xiàn)在，法國檢察官掌控95%的案件，僅有5%的案件由預(yù)審法官決定［16］。近幾年隨著法律的不斷修改，重罪的范圍越來越小，相應(yīng)預(yù)審的范圍也在逐漸縮小。特別是1994年《法國刑法典》將輕罪的范圍擴大，有期徒刑十年以下的案件都認為是輕罪，只有有期徒刑十年以上的案件才被認定為重罪并進行強制性預(yù)審。另外，預(yù)審僅適用于復(fù)雜的輕罪和違警罪案件，所謂復(fù)雜案件，主要是指涉及社會風(fēng)化的案件；復(fù)雜的經(jīng)濟及金融犯罪案件；有組織犯罪案件以及群體性的刑事案件［17］。但是在司法實踐中，違警罪幾乎沒有適用預(yù)審的先例，輕罪案件的適用比例也很低。

（三）預(yù)審的啟動方式

法國的預(yù)審法官并不能主動啟動預(yù)審，預(yù)審是一種被動的啟動模式。一級預(yù)審啟動方式有兩種：第一種是檢察官在辦案過程中認為應(yīng)當(dāng)啟動預(yù)審的，將案件的訴訟文書交給預(yù)審法官，由預(yù)審法官進行審查，預(yù)審法官也認為應(yīng)當(dāng)啟動預(yù)審的，那么便啟動初級預(yù)審程序；第二種是提出告訴并成為民事當(dāng)事人的案件，如果民事當(dāng)事人在偵查過程中向預(yù)審法官告發(fā)新的事實，那么預(yù)審法官可以將案件通知檢察官，以便檢察官補充控訴，從而啟動新的預(yù)審程序［18］。

二級預(yù)審的啟動表現(xiàn)在三個方面：第一，對經(jīng)過一級預(yù)審的重罪案件進行二級預(yù)審，重罪案件必須經(jīng)過兩級預(yù)審才能決定是否起訴；第二，對于不服一級預(yù)審法官作出的司法裁定的上訴案件進行司法裁判；第三，對于預(yù)審法官、檢察官和當(dāng)事人提出的偵查無效的請求進行審查，并糾正無效行為，從而履行司法監(jiān)督的職能。

（四）預(yù)審的主要內(nèi)容

預(yù)審法官的主要任務(wù)是按照相關(guān)法律的規(guī)定，進行其認為有益于查明事實真相的一切偵查行為，查找有罪證據(jù)和無罪證據(jù)（《法國刑事訴訟法》第八十一條）。因此，預(yù)審法官的權(quán)力范圍十分廣泛，包括幾乎可以使用所有偵查手段的刑事調(diào)查權(quán)、部分偵查行為和強制措施的司法審查權(quán)。預(yù)審法官可以聽取特定人的陳述、訊問受審查人和聽取當(dāng)事人的陳述；簽發(fā)搜查令、傳票、拘傳令和逮捕令；撤銷釋放裁定或者撤銷自由與羈押法官的羈押裁定；決定受協(xié)助證人的資格；決定現(xiàn)場勘查、鑒定和對受審查人人格的調(diào)查；決定結(jié)束預(yù)審、將案件移交法院審理或決定不起訴。預(yù)審?fù)ヮA(yù)審的主要內(nèi)容是審查案件是否達到了起訴標(biāo)準(zhǔn)，且審查范圍不受移送證據(jù)和案卷范圍的限制，依照控方或辯方的申請，或在必要時可以自行補充偵查并調(diào)取證據(jù)，對案件有自己獨立的判斷。

（五）預(yù)審程序的終結(jié)

對于預(yù)審法官進行的一級預(yù)審案件，如果預(yù)審法官認為被審查人不構(gòu)成犯罪，或者案件事實不清、證據(jù)不足的，裁定不予追訴，同時，對于被采取臨時羈押措施的被審查人予以釋放。如果預(yù)審法官經(jīng)過審查，認為被審查人的行為構(gòu)成違警罪或者輕罪，預(yù)審法官則裁定將案件移送到相應(yīng)的法院，啟動相應(yīng)的輕罪或違警罪的程序。如果預(yù)審法官經(jīng)過審查，認為被審查人構(gòu)成重罪，則將案件的證據(jù)材料和案卷提交上訴法院檢察長，啟動二級預(yù)審程序。

對于二級預(yù)審案件，預(yù)審?fù)ソ?jīng)過審查，認為其不構(gòu)成任何犯罪或事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)裁定不予追訴，對于被羈押的被審查人應(yīng)當(dāng)立即釋放；認為構(gòu)成輕罪或違警罪的，裁定移送相應(yīng)的法庭進行審理；認為構(gòu)成重罪的，則移交重罪法庭進行審判。

（六）預(yù)審的救濟程序

上訴法院預(yù)審?fù)︻A(yù)審法官進行監(jiān)督的手段包括三種：1.宣告預(yù)審階段的訴訟行為無效。對于搜查、扣押、檢查、監(jiān)聽等偵查行為的救濟方式既可以選擇提起上訴，也可以申請宣告無效。但是，對于預(yù)審法官通過司法裁判活動作出的關(guān)于強制措施的裁定，檢察官和當(dāng)事人不能申請宣告無效，只能向上訴法院的預(yù)審?fù)ヌ崞鹕显V［19］。2.審查檢察官或當(dāng)事人提起的對預(yù)審法官所作裁定的上訴［20］。3.在出現(xiàn)新證據(jù)、新情況時，檢察官可以提出對同一犯罪行為進行重新預(yù)審。

（七）預(yù)審法官與警察、檢察官之間的關(guān)系

在法國，警察主要負責(zé)立案、收集與犯罪有關(guān)的證據(jù)和查找犯罪嫌疑人，對于重罪和現(xiàn)行犯必須報告檢察官，更加嚴(yán)重的犯罪（重罪）或現(xiàn)行犯，必須進行預(yù)審，由預(yù)審法官和檢察官負責(zé)偵查，警察輔助檢察官和預(yù)審法官。但是對于重罪之外的案件，警察要聽從檢察官的指揮。例如，對某人拘留，司法警察可以依職權(quán)或者按照檢察官的指令進行，拘留后要盡快向檢察官報告。拘留結(jié)束后，檢察官決定是否將案件提起預(yù)審。警察獲取的原始證據(jù)和文書副本都要制作成案卷移送到檢察院，之后再接受預(yù)審法官和審判法官的審查［21］。這樣一套警察與預(yù)審法官、檢察官之間的辦案流程，就像達馬什卡提到的按部就班的遞進程序，由于科層意味著存在多個層次、多個等級，因此法律程序必須分步驟進行。而且，由于科層式組織傾向于職能上的專業(yè)分工，所以每一個步驟自然都會被分配以相應(yīng)的子任務(wù)。一個步驟專門致力于搜集和整理相關(guān)的材料，一個步驟致力于初審，再有一個步驟致力于上級審查，如此這般，取決于權(quán)力金字塔的層數(shù)［22］。而卷宗的制作和管理，正像一條不斷擴展的河流的支流一樣，由下級官員保管的文件將被整合到上級官員的不斷擴充的檔案之中［23］。

其實，在法國，預(yù)審屬于一種例外情況，95%的案件中，警察的偵查行為都是在檢察官的指揮下進行的。理論上講，對于預(yù)審法官介入的案件，警察應(yīng)當(dāng)扮演預(yù)審法官助手的角色，聽從預(yù)審法官的指揮和安排，但是在實踐中預(yù)審法官很少自己去偵查某一個案件，都是通過授權(quán)的方式將偵查權(quán)交給警察行使［24］。

總之，在法國的審前程序中，警察、檢察官和預(yù)審法官的關(guān)系體現(xiàn)了遞進特征的科層式模式，檢察官和預(yù)審法官一般是采用授權(quán)和依申請的方式對警察的偵查行為進行監(jiān)督，預(yù)審法官因為人數(shù)較少、任務(wù)繁重，一般不直接進行偵查行為。

三、法國預(yù)審的爭議問題及未來

（一）預(yù)審的爭議問題

法國創(chuàng)立預(yù)審制度后，許多大陸法系的國家爭相效仿，德國、意大利等在早年也建立了預(yù)審制度。這一制度在設(shè)計之初能夠適應(yīng)當(dāng)時的社會環(huán)境，但是隨著社會的不斷發(fā)展，預(yù)審制度無論在法國還是其他國家，都飽受社會大眾的指責(zé)和批判，問題層出不窮。

第一，從上文可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)審法官同時享有偵查權(quán)和司法審查權(quán)。偵查權(quán)和司法審查權(quán)本身就是矛盾的兩方面，二者起到一種相互制約的作用，然而在法國，一個主體同時擁有這兩種相互矛盾的權(quán)力，勢必會造成權(quán)力向某一方面傾斜。我們不能既是法官又是警察，如同獵手一樣，追查事實。偵查權(quán)代表效率和對案件事實真相的追求，而司法審查權(quán)代表對被審查人權(quán)利的保障。預(yù)審法官有可能為了保障偵查的效率，和查明案件事實而犧牲個人的自由，也有可能為了保護個人自由而犧牲了事實真相。這兩種職能必然形成激烈的沖突，集于一身與現(xiàn)代法治社會的訴訟理念不相符。

第二，預(yù)審法官的權(quán)力過大、過于集中，制約機制明顯不足。在現(xiàn)代法治社會的程序設(shè)計中，權(quán)力的分立與制衡是應(yīng)當(dāng)首先考慮的重點，不能讓權(quán)力集中到一個人或一個機構(gòu)手中。權(quán)力集中的優(yōu)點是可以提高辦事效率，一個人或一個機構(gòu)可以直接決定某件事，但是久而久之，沒有制衡的一家獨大就會造成權(quán)力的濫用。相反，英美法系國家的刑事審前程序?qū)嵭辛顮钪髁x原則，對于偵查機關(guān)提請的搜查、扣押、羈押等強制性措施，都需要提請法官簽發(fā)令狀才能實行。德國廢除預(yù)審制度以后，設(shè)立了偵查法官，由偵查法官對涉及人身和財產(chǎn)的強制性措施簽發(fā)令狀，偵查法官發(fā)揮著保護公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)免遭檢察官、警察侵犯的重要作用［25］。

第三，預(yù)審法官都是由法官組成，沒有專門的偵查人員。盡管法國刑事訴訟法規(guī)定了預(yù)審法官的偵查權(quán)，但是在實踐中卻難以完成其使命。近年來提交預(yù)審的案件越來越少，只占案件總量的5%。一方面，司法警察隊伍越來越規(guī)范化和精細化，警察被賦予了更多的偵查權(quán)。隨著社會分工的日益細化，犯罪手段的多樣化和復(fù)雜化，需要將職業(yè)分配給有特定的專長的人員。另一方面，檢察官的自由裁量權(quán)在不斷擴大，其可以通過刑事調(diào)解、刑事和解、妥協(xié)、有罪答辯程序等終結(jié)對刑事案件的追究，從而大幅減少轉(zhuǎn)入預(yù)審的案件［26］。

總之，法律不能將不同性質(zhì)的權(quán)力集中到同一人手中，偵查權(quán)和司法審查權(quán)也必然要分離，否則法官很難保持中立，進而導(dǎo)致刑事訴訟偏離了公正、公平的軌道。

（二）法國預(yù)審的未來

法國關(guān)于預(yù)審制度的爭論已經(jīng)進行了數(shù)百年，關(guān)于預(yù)審制度的改革也進行了很多次，預(yù)審制度一直處于被廢除或者廢棄的邊緣。許多法國的官員、學(xué)者和民眾對預(yù)審制度都持廢除的態(tài)度。薩科齊當(dāng)年在競選總統(tǒng)時，就將預(yù)審制度的改革作為其司法領(lǐng)域改革的重要一環(huán)。雖然廢除呼聲很高，對預(yù)審制度存廢的討論不斷，但法國當(dāng)局依然對預(yù)審制度保持一種審慎的態(tài)度，即使進行了很多次修改，仍然沒有廢除。雖然，一個制度如果沒有經(jīng)過充分的論證，不應(yīng)該被隨意廢除，但是法國預(yù)審制度的改造應(yīng)當(dāng)更加符合現(xiàn)代刑事訴訟的理念。

上文已經(jīng)指出，由于預(yù)審法官兼具審判和偵查雙重職能，預(yù)審程序并不能稱為典型的訴訟程序。也正是因為它這種“身兼數(shù)職”的角色，遭到了法國國內(nèi)諸多學(xué)者的強烈批評。筆者認為，這在另一個側(cè)面反映了現(xiàn)代國家的司法程序中，無論是審前程序還是審判程序，都需要有權(quán)力的相對分立而不是過分集中。追訴主體和審判主體應(yīng)當(dāng)分離。二者如果合二為一，那么相應(yīng)的國家追訴犯罪的能力、司法人員的素質(zhì)、工作效率等也必須不斷提高，這樣才能適應(yīng)犯罪手段的多樣化和復(fù)雜化?，F(xiàn)代法治國家一般都由警察或者檢察官進行偵查、追訴，法官則作為審判主體。因此，訴審分離必然是刑事審前程序發(fā)展的一個重要趨勢。法國預(yù)審制度要想改變被廢除的命運，就需要改變偵查權(quán)和裁判權(quán)過于集中的狀態(tài)。