【摘 要】 在我國的建工行業(yè)中，工程預付款是一項涉及工程項目推進、合同履約及進度安排的通識條款，通常狀況下是指在工程施工合同簽訂后項目開工前，發(fā)包方依照合同約定向承包人提前預付部分工程款用作項目啟動。由于該共識在行業(yè)使用廣泛而法律又沒有明確規(guī)定，因此造成相關(guān)爭議日益增多。本文擬從學理分析出發(fā)，結(jié)合當前司法裁判的態(tài)度，試圖厘清預付款項的性質(zhì)、取回和返還條件及提出合理的風險防控建議以求教于方家。

【關(guān)鍵詞】 建設工程 預付款 項目啟動

工程預付款條款是建設工程承發(fā)包過程中的一項重要共識條款，由于工程項目耗資巨大，往往是發(fā)包方為了協(xié)助承包方順利度過過渡期、防止項目前期的資金匱乏，于是在施工合同中對預付款項進行特殊設置，該條款的合意達成形成了建工行業(yè)潛在的通識。這一潛在通識的推行，有利于合理平衡業(yè)主與承包方的項目風險，規(guī)范建筑市場主體行為，實現(xiàn)項目各環(huán)節(jié)之間的有條不紊運作，減少工程款拖欠問題的發(fā)生。但是，在合同預付款項條款設置的過程中，人們更多地關(guān)注了預付款的時間、比例、抵扣方法而忽視了對預付款本身的法律性質(zhì)以及施工合同提前終止時預付款項取回和返還的各種問題?；诖?，筆者認為，準確界定工程預付款的法律性質(zhì)，可以理清承發(fā)包雙方在付款問題上的權(quán)利義務關(guān)系，更重要的是它關(guān)系到建設工程合同履行以及提前終止時，能夠有效維護自身的合法權(quán)益。

一、工程預付款項性質(zhì)的探討

部分學者認為，工程預付款為“項目動員款”，是發(fā)包方為了幫助承包方解決施工前期的資金短缺問題，而從將來的工程款項中預支的費用。工程是否有預付款、預付款的金額大小及支付和償還方式等均在施工合同內(nèi)進行約定; 另一部分學者認為，預付款承擔擔保作用，意在督促乙方積極履行合同義務及甲方對項目風險的防控;還有部分學者認為，工程預付款的性質(zhì)為發(fā)包方借給承包方的無息借款，項目結(jié)算時從工程款之中進行抵扣。當然，無論是把預付款作為發(fā)包人預先支付的工程款或是借款，還是施工合同當中都要求承包方按照約定的比例逐步向發(fā)包人償還或者抵扣，都能夠通過合同約定完成。區(qū)別在于合同履行異常如合同提前終止時，預付款項的取回及返還問題如何厘清。

筆者同意第二種觀點，工程預付款項的目的在于督促合同相對方積極履行合同義務，因此承擔著擔保的作用，當承包方未能完成合同義務，發(fā)包方提出提前終止合同時，預付款項的性質(zhì)為乙方向甲方借款，合同雙方應當按照資金占用費進行結(jié)算或者抵扣。

二、工程預付款項取回條件的成就

（一）法律條文的規(guī)定

對于提前終止的建設工程施工合同的情況，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。及《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）規(guī)定：在頒發(fā)工程接收證書前，提前解除合同的，尚未扣完的預付款應與合同價款一并結(jié)算。

如（2015）浙民申字第1732號案件，華豐建設股份有限公司與樂清市虹橋第三菜市場有限公司建設工程合同糾紛一案中，溫州市中級人民法院認為：《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”現(xiàn)雙方訂立的建設工程施工合同已經(jīng)解除，發(fā)包人第三菜市場公司已預付給承包人華豐建設公司的工程款應當恢復原狀或者采取補救措施，由華豐公司返還給菜市場公司。華豐公司上訴主張其無須向菜市場公司返還工程預付款xxxxxx元的依據(jù)為建設工程施工合同的行業(yè)交易習慣，與上述法律規(guī)定不符，因此不予支持。

很明顯，《合同法》第九十七條是建設工程施工合同提前終止時，承包人返還發(fā)包人工程預付款的法律依據(jù)，也是法院在裁判中處理工程預付款返還訴求通常引用的條款。而《建設工程施工合同》（GF—2017—0201）的相關(guān)規(guī)定是由主管部門制定、頒布的建筑行業(yè)的交易習慣，在發(fā)包、承包雙方未對工程預付款返還相關(guān)事宜進行約定時，僅可作為參考依據(jù)，并非裁判的核心依據(jù)。

（二）取回條件的成就

建設工程施工合同提前終止后，工程預付款的返還條件，在發(fā)包、承包雙方有約定的情況下，依照意思自治;在發(fā)包、承包雙方?jīng)]有約定的情況下，則要區(qū)分具體的情況來確定工程預付款的取回條件：

首先，項目竣工后，承包人能否以發(fā)包人尚未賠償其合同提前終止遭受的損失為由拒絕返還工程預付款呢？如（2013）新中民五終字第152號案件，上訴人河南省黎明暖通公司與被上訴人新鄉(xiāng)市天安宜居置業(yè)公司工程施工合同糾紛一案中，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院認為：合同承包方黎明公司對發(fā)包方天安公司提出的取回和返還工程預付款的請求中，提出了對于xxxxx元窩工損失抵消的抗辯，然而天安公司對黎明公司主張的原因及損失均有異議，因黎明公司未能提供由于天安公司方的原因致使涉案工程中途停建、緩建最終停工的證據(jù)材料，亦未提供存在窩工損失的證據(jù)，故不予支持該抗辯主張。為此，筆者認為若發(fā)包、承包雙方就合同提前終止給承包人造成的損失賠償達成了合意、且損失數(shù)額能夠確定的，此時發(fā)包、承包雙方互負到期的金錢債務，承包人可以根據(jù)《合同法》第九十九條的規(guī)定主張債務抵銷，并根據(jù)抵銷情況確定是否需要返還發(fā)包人工程預付款。但是，若發(fā)包、承包雙方未就合同提前終止的賠償問題達成合意、損失數(shù)額無法確定的，因損失賠償與工程預付款的法律性質(zhì)不同，且此時損失賠償數(shù)額需要仲裁或者訴訟程序方能確定，不應當支持承包人以發(fā)包人尚未賠償其損失為由拒絕返還工程預付款。

其次，若建設工程已開工，承包人也實際按照合同履行義務，合同此時提前終止的，發(fā)包、承包方雙方需要對工程款進行結(jié)算之后，方能確定承包人是否需要返還工程預付款以及返還數(shù)額。此時，工程預付款的返還條件是發(fā)包、承包雙方完成了工程款的結(jié)算，且承包人可以主張對已經(jīng)結(jié)算但未支付的工程款予以抵扣。如在（2017）最高法民再216號江河創(chuàng)建集團股份有限公司、中國建設銀行股份有限公司徐州城中支行建設工程施工合同糾紛再審民事判決書中，最高人民法院認為：關(guān)于合同中已履行部分，即承包人鑫宏達公司已交付35套鋼結(jié)構(gòu)的折抵問題，屬于鑫宏達公司的依法抗辯，對該部分折抵xxxxxx元，發(fā)包人江河創(chuàng)建公司對于事實和證據(jù)并無異議，本院予以確認。

最后，若建設工程未實際開工、承包人沒有實際進場便提前終止合同的，此時承包人可能會有損失，但發(fā)包、承包雙方一般不存在工程量審計確認及工程款結(jié)算的問題。自合同終止之日起，承包人占有工程預付款便缺乏合同履行的基礎(chǔ)，發(fā)包人取回工程預付款的條件成就。在（2014）鄭民一終字第1598號河南隆馳盛世建筑安裝工程有限公司與鄭州賽奧電子股份有限公司合同糾紛一案中，鄭州市中級人民法院認為：合同解除后之返還責任的認定，不僅要根據(jù)合同之性質(zhì)，還要考慮取回和返還的必要性和可能性。因本案上訴人不能證明xxxxxx元預付款已經(jīng)實際用于本案合同之履行，且被上訴人現(xiàn)實已經(jīng)完成了涉案消防工程的安裝，故原審判決上訴人承擔返還xxxxxx元預付款的責任正確。

三、逾期返還工程預付款的責任承擔

從司法實踐來看，承包人逾期返還工程預付款的，通常需要向發(fā)包人賠償支付由此產(chǎn)生的損失，根據(jù)上述論證，逾期返還工程預付款為發(fā)包方向承包方提供的項目啟動資金，此期間產(chǎn)生的費用為資金占用利息。資金占用利息，往往涉及到利息的計算標準以及計算時間的問題，具體分析如下：

首先，涉及到預付款利息取回的時間起算。資金占用利息的起算時間，需要根據(jù)工程預付款取回條件是否成就、發(fā)包承包雙方的過錯情況以及發(fā)包人向承包人主張權(quán)利的時間確定。如（2011）紹越民初字第925號案件，浙江英特邁科技有限公司與浙江華博能源有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，紹興市越城區(qū)人民法院認為，關(guān)于發(fā)包人主張的逾期返還利息計算起始點應以起訴主張返還之日起為宜，同時對利息計算標準亦依法予以調(diào)整。如若合同提前終止的原因是承包人存在嚴重違約行為，資金占用利息的起算時間通常會提前，法院甚至會判決從承包人收到工程預付款之日開始計算利息。如（2017）最高法民再216號案件，江河創(chuàng)建集團股份有限公司、中國建設銀行股份有限公司徐州城中支行建設工程施工合同糾紛再審民事判決書中，承包人在收到工程預付款后無正當理由未按照合同約定組織開工，發(fā)包人據(jù)此解除合同，最高人民法院認定工程預付款的資金占用利息從承包人收到工程預付款之日開始計算。此外，如（2014）中二法民一初字第174號案件，李永權(quán)與鄧根培、歐志榮、中山市明大企業(yè)投資管理有限公司建設工程合同糾紛案以及（2012）西民四終字第00250號案件，陜西電力工程開發(fā)有限公司與西安港灣工貿(mào)實業(yè)總公司建設工程施工合同糾紛案，因承包人違約導致合同提前終止，人民法院均判令承包人向發(fā)包人支付自收到工程預付款之日起計算的資金占用利息。

其次，關(guān)于預付款利息的計算標準。筆者認為，如果發(fā)包、承包雙方對逾期返還工程預付款的資金占用利息計算標準有約定的，則依照意思自治，但若約定的計息計算標準過高的，承包人可以請求人民法院進行適當干預調(diào)整，以平衡雙方之間的利益，司法實踐中通常按照中國人民銀行同期貸款基準利率計算。如在（2017）最高法民再216號案件，江河創(chuàng)建集團股份有限公司、中國建設銀行股份有限公司徐州城中支行建設工程施工合同糾紛再審民事判決書以及（2012）西民四終字第00250號案件，陜西電力工程開發(fā)有限公司與西安港灣工貿(mào)實業(yè)總公司建設工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院以及西安市中級人民法院均判令承包人按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計付工程預付款逾期返還的利息，并支付給發(fā)包人，可以見得通常資金占用利息的計息標準為中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。

四、發(fā)包人主張工程預付款取回的救濟途徑

在合同終止時，發(fā)包方應當就預付款事宜進行催告，如通過發(fā)聯(lián)系函、催告函、律師函等書面函件主張承包人返還預付款。在工程預付款取回條件成就的前提下，發(fā)包人發(fā)書面函件主張承包人返還工程款，雖然此舉未必能夠促使承包人主動返還預付的工程款，但能夠產(chǎn)生訴訟時效中斷以及資金占用利息開始計算的法律效力。在發(fā)包人提起訴訟時期條件尚未成熟或因其他原因未主動提起訴訟時，通過發(fā)聯(lián)系函、催告函、律師函等書面函件的方式主張承包人返還工程預付款，是發(fā)包人防范自身權(quán)益受損的一個重要措施。

其次，通過提起訴訟的方式主張承包人返還工程預付款。發(fā)包人在進行書面催告后，承包人仍然拒絕返還工程預付款的，發(fā)包人可通過提起訴訟的方式要求承包人返還工程款，發(fā)包人也可以未經(jīng)催告就提起訴訟要求承包人返還工程預付款。發(fā)包人提起訴訟主張工程預付款返還，同樣也能夠產(chǎn)生訴訟時效中斷以及資金占用利息開始計算的法律效力。而且，若發(fā)包人擔心工程預付款被承包人挪用的，還可以在訴訟中申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施防止損失進一步擴大。

若承包方就合同提前終止事宜向法院起訴要求發(fā)包人賠償損失的，發(fā)包人也可以在訴訟中提出反訴，要求承包人返還工程預付款并支付資金占用利息。發(fā)包人提起反訴主張工程預付款返還，同樣也能夠產(chǎn)生訴訟時效中斷以及資金占用利息開始計算的法律效果。但是，若發(fā)包人未提起反訴要求承包人返還工程預付款，而只是主張使用工程預付款抵扣承包人的損失的，需要注意的是此舉沒有導致權(quán)利義務的變動，而可能難以產(chǎn)生訴訟時效中斷或者資金占用利息開始計算的法律效力。

五、風險防范建議

（一）實體上的防范

首先，在簽訂建設工程合同時，發(fā)包人可與承包人協(xié)商共同設立共管賬戶，工程預付款的使用由雙方共同監(jiān)管，從源頭上防止承包人擅自挪用工程預付款;其次，在建設工程施工合同或者就合同提前終止事宜簽訂的合同解除協(xié)議書中對合同提前終止后工程預付款的返還事宜做出約定，包括約定工程預付款返還條件、返還時間以及逾期返還工程預付款所需要承擔的違約責任等;如果承包人此前為工程預付款提供保函進行擔保的，在承包人未返還工程預付款之前，發(fā)包人應當及時要求承包人申請保函延期。如果承包人拒絕對工程預付款保函申請續(xù)期的，發(fā)包人應根據(jù)實際情況及時采取新的風險防控措施。

（二）程序上的防范

在合同提前終止后，建議及時跟進工程預付款的返還事宜，通過發(fā)聯(lián)系函、催告函、律師函等書面函件要求承包人返還工程預付款、支付資金占用利息;發(fā)包人在進行書面催告后，承包人仍然拒絕返還工程預付款的，發(fā)包人應當及時提起訴訟要求承包人返還工程預付款、支付資金占用利息;若承包人就合同提前終止事宜向法院起訴要求發(fā)包人賠償損失的，發(fā)包人應當及時提出反訴，要求承包人返還工程預付款、支付資金占用利息;如若工程預付款數(shù)額較大，且承包人的資產(chǎn)狀況不太樂觀時，發(fā)包人應當及時向人民法院申請采取財產(chǎn)保全等措施，及時凍結(jié)存放工程預付款的賬戶，防止承包人挪用工程預付款，以維護自身的權(quán)益。

【參考文獻】

[1] 丁曉欣，宿輝.工程預付款的法律性質(zhì)探討[J].《吉林建筑工程學院學報》，2006（02）：72-74.

[2] 韋文華.建設工程施工合同提前終止后工程付款返還相關(guān)問題的探討. [EB/OL] https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/2886f6ba-e1d4-415b-9311-b037f60eedb2？downloadLink=2&source=article.

[3] 王新輝;王穎.建設工程相關(guān)保證金和預付款的法律屬性探討[J].《招標與投標》，2016（12）：55-58.

作者簡介：徐大森（1993-），男，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學碩士研究生;研究方向：民商法方向