劉曉春 葉家臣

近年來，跨境電子商務(wù)獲得了廣泛發(fā)展，但在實際的操作過程中，也不可避免地面臨著法律上的障礙和問題。在跨境電子商務(wù)中，跨境電商將在境外合法取得的正品進口到中國銷售，即發(fā)生了商標平行進口行為，此時無法避免會與中國的商標專用權(quán)人和獲得商標獨占許可的商標被許可人產(chǎn)生利益上的沖突，而此時該跨境電商能否以商標權(quán)用盡規(guī)則予以侵權(quán)抗辯就變成了一個非常關(guān)鍵的問題。

商標平行進口與商標權(quán)用盡

商標平行進口（即“真品平行進口”）是指同一個商標在兩個或兩個以上的國家或地區(qū)受到保護，而有人未經(jīng)本國商標所有人授權(quán)或商標使用人許可，將該合法取得的商品從一國（地區(qū)）進口至另一國（地區(qū)）進行銷售的行為。商標平行進口的產(chǎn)生主要在于同一商品在不同的國家或地區(qū)存在著價格差異，而該平行進口商便可從中獲得差價的利潤。

而商標權(quán)用盡是商標權(quán)權(quán)利窮竭問題，即帶有商標標識的商品由商標權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，權(quán)利人不能再主張專用權(quán)，這也被稱為首次銷售原則（first sale doctrine）。商標權(quán)用盡是針對商標權(quán)人的權(quán)能所做的限制，維系商標權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡，防止商標權(quán)人依據(jù)商標專用權(quán)而妨礙商品的自由流轉(zhuǎn)。

事實上，針對商標平行進口如何適用商標權(quán)用盡原則，存在著價值衡量問題，體現(xiàn)為貿(mào)易自由化與商標權(quán)人的利益之間的矛盾。而這一問題的解決也充分地體現(xiàn)一國的貿(mào)易政策，有著各國對于貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展的考量，其性質(zhì)已經(jīng)不再僅是一個法律問題。

司法實踐中的處理

我國對商標平行進口問題缺乏明確的法律規(guī)定，學(xué)理上存有爭議，法院的司法實踐也有所不一。但隨著對商標平行進口問題的認識深入，法院的審理思路也日趨清晰和明了，值得我們仔細分析。

商標在國內(nèi)外分屬于不同的商標權(quán)人時商標權(quán)用盡規(guī)則是否適用？

案例一：“K？STRITZER”啤酒案

原告大西洋C貿(mào)易咨詢有限公司獲得涉案商標在中國大陸區(qū)域內(nèi)的商標獨占使用權(quán)。被告北京四海致祥國際貿(mào)易有限公司銷售的“K？STRITZER”啤酒系通過合法途徑從荷蘭進口，生產(chǎn)廠商系庫斯亭澤啤酒廠（Br？uhaus K？stritzer），字號、地址與涉案商標權(quán)利人庫斯亭澤公司均相同。

法院在判決中首先指出商標侵權(quán)的判斷標準是混淆可能性，認定本案中被控侵權(quán)啤酒上標注的商標與商品來源的對應(yīng)關(guān)系是真實的，并不會導(dǎo)致消費者混淆誤認。其次，針對是否禁止商標平行進口，法院指出應(yīng)當依據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定予以確定。既然我國《商標法》及其他法律并未明確禁止商標平行進口，因此，涉案行為并不違反我國《商標法》及其他法律的規(guī)定。再次，法院指出如果被控侵權(quán)商品系商標權(quán)人生產(chǎn)銷售的，該商品的流通行為即不會造成消費者混淆誤認，不會損害商標權(quán)人的商譽，不應(yīng)當認定為侵權(quán)行為。因此，被告不構(gòu)成對涉案商標專用權(quán)的侵害。

案例二：“l(fā)e coq sportif法國公雞”案

樂卡夫國際有限公司在中國境外注冊了“l(fā)e coq sportif”商標，同時許可DISTRINANDO股份公司生產(chǎn)銷售帶有“l(fā)e coq sportif”標識的運動服和運動鞋。而涉案商標在中國的商標注冊人卻是株式會社迪桑特。被告深圳走秀網(wǎng)絡(luò)科技有限公司銷售的被控侵權(quán)商品正是由亮偉鞋業(yè)有限公司從DISTRINANDO股份公司購買。

法院指出，DISTRINANDO股份公司是經(jīng)樂卡夫國際有限公司許可的“l(fā)e coq sportif ”標識的被許可人，并非經(jīng)株式會社迪桑特許可的本案注冊商標的被許可人，因此，該旅游鞋不是經(jīng)過株式會社迪桑特許可在國外制造出的商品，被告走秀網(wǎng)公司關(guān)于平行進口商品的主張，缺乏依據(jù)，法院不予采信。

上述兩個案例最終得出截然不同的兩個判決，其關(guān)鍵點在于涉案商標在國內(nèi)外是否屬于不同的商標權(quán)人，若同屬于一個商標權(quán)人，則可以商標權(quán)用盡規(guī)則予以侵權(quán)豁免，反之則構(gòu)成侵權(quán)。商標權(quán)保護的核心在于其“識別性”，當商標在國內(nèi)外分屬于不同的商標權(quán)人時，若允許商標的平行進口，勢必會導(dǎo)致商標的識別功能失去其應(yīng)有的作用，造成消費者的混淆，損害國內(nèi)商標權(quán)人的商標專用權(quán)，不利于市場經(jīng)濟活動的有序進行。

商品存在著實質(zhì)性差異時商標權(quán)用盡規(guī)則是否適用？

案例三：“大王紙尿褲”案

大王會社在我國享有對“GOO.N”的商標權(quán)，同時授權(quán)大王南通公司為其生產(chǎn)的家庭紙用品包括“GOO.N”商標的紙尿褲等在中國大陸地區(qū)的唯一進口商、唯一總代理商。但被告森淼公司未經(jīng)大王會社授權(quán)進口銷售帶有“GOO.N”商標的紙尿褲產(chǎn)品，而這一紙尿褲產(chǎn)品正是大王會社在日本生產(chǎn)的。

法院認定森淼公司進口的大王紙尿褲商品從標識、包裝、商品質(zhì)量等綜合因素并無本質(zhì)差異，雖然售后服務(wù)主體和流程等存在一定差別，但整體并未導(dǎo)致實質(zhì)性差異，未影響“GOO.N”商標的識別功能，亦無證據(jù)證明森淼公司的行為造成商譽的損害。另外，法院再次強調(diào)保護商標在于確保產(chǎn)源的真實性和可識別性，禁止他人未經(jīng)許可的使用。商標權(quán)人的禁止權(quán)主要體現(xiàn)在商標區(qū)分性這一基本功能，未致消費者產(chǎn)生商品或服務(wù)來源的混淆，亦未造成商標的弱化、丑化等對商標聲譽的損害，不宜認定為侵權(quán)行為。

案例四：“米其林”案

原告米其林是一家法國企業(yè)，其“輪胎人圖形”與“MICHELIN”系列商標在中國很早便在輪胎與車輛等產(chǎn)品上獲得注冊。被告談國強和歐燦在長沙一個小市場零售輪胎，經(jīng)技術(shù)鑒定，涉案輪胎產(chǎn)自原告的授權(quán)廠，即米其林日本東京公司，且輪胎來源渠道并無違法之處。但是，本案所涉及之被控侵權(quán)輪胎產(chǎn)品在我國屬于強制3C認證的產(chǎn)品，而被告所銷售的輪胎并未經(jīng)3C認證。

法院認為，商標具有保證商品質(zhì)量和表明商品提供者信譽的作用。對于上述功能和作用的損害，即構(gòu)成商標侵權(quán)。本案中，盡管原告承認被控侵權(quán)產(chǎn)品是由其日本工廠生產(chǎn)，產(chǎn)品上標注的“MICHELIN”系列商標也是在日本標注，但該產(chǎn)品未經(jīng)原告許可和質(zhì)量認證即在中國境內(nèi)銷售，由于這種產(chǎn)品在我國境內(nèi)的銷售已屬違法，且可能存在性能和安全隱患，破壞了原告商標保證商品質(zhì)量和商品提供者信譽的作用，對原告注冊商標專用權(quán)已造成實際損害，被告的銷售行為，屬于侵犯原告注冊商標專用權(quán)的行為。

上述兩個案件判決的不同之處在于商品的質(zhì)量等方面是否存在著實質(zhì)性差異，若存在著實質(zhì)性差異，則會影響商標的識別功能，構(gòu)成侵權(quán)，反之則不構(gòu)成侵權(quán)。

綜上，雖然筆者分兩類闡述，但其實4個案例都有共通之處。首先都強調(diào)了商標的“國際用盡”，同時允許一定的例外的存在。而這些例外歸根到底，還是回到了商標保護的本質(zhì)，即識別性（區(qū)別性）的問題。商標法所著重保護的是商標與商品的來源，或者說與商標權(quán)人之間的對應(yīng)關(guān)系；在商標平行進口中，若同一商標在國內(nèi)外屬于同一商標權(quán)人，或者商品的質(zhì)量、品質(zhì)等方面存在著實質(zhì)性差異，那么這種平行進口就會損害商標與國內(nèi)商標權(quán)人之間的對應(yīng)關(guān)系，造成混淆，應(yīng)予禁止。

應(yīng)對方案和措施

商標之爭，實則商業(yè)利益之爭。對商標權(quán)人來說，平行進口的商品基于其價格優(yōu)勢，會擠占商標權(quán)人的市場，損害商標權(quán)人的利益；但對平行進口商來說，則能夠利用價格差獲得額外的利益。以下，筆者將分別從商標權(quán)人和平行進口商來提出具體的應(yīng)對方案：

對于商標權(quán)人來說，首先可以合同作為手段，在合同中列明一方的義務(wù)，若事后發(fā)生平行進口的情況，則由違約方予以損害賠償。其次可以從商標保護的核心，即“識別性”出發(fā)，對商品作不同國家（地區(qū)）的實質(zhì)性差異，例如，可以根據(jù)不同國家（地區(qū)）的實際情況，對商品的具體功能、質(zhì)量、品質(zhì)等方面有所區(qū)分。

而對于平行進口商來說，基于上述案例的裁判要旨，一是要在實施平行進口行為時，審查商標權(quán)在境內(nèi)外是否屬于同一人；二是要審查同一商品在境內(nèi)外是否存在著實質(zhì)性差異或區(qū)別。由此，可以在很大程度上避免平行進口商品被認定為侵權(quán)商品。

（作者單位：中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心）