楊會新　王富世

摘 要：在消費公益訴訟中，針對格式條款的不作為之訴在大陸法系已有成熟的制度建構(gòu)和豐富的實踐探索，在制度實踐中發(fā)揮著規(guī)則指引的作用，具有典型的公益性。面對不作為之訴案件數(shù)量少、可提起訴訟的主體不足的困境，在理論上應(yīng)將固有權(quán)利說作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)，立法上突破檢察機關(guān)僅就食品藥品領(lǐng)域提起消費公益訴訟的限制。

關(guān)鍵詞：消費公益訴訟 格式條款 不作為之訴

為節(jié)約締約成本，提升締約效力，大型企業(yè)多采用預先擬定的格式合同，消費者喪失了協(xié)商合同條款的機會?；谄渲渖踔翂艛嗟匚?，某些經(jīng)營者往往在合同中設(shè)定對消費者不公平、不合理的條款。日前引起熱議的華東政法大學學生訴上海迪士尼樂園禁帶外食案，即與格式條款的效力相關(guān)。本文重點探討公益訴訟在格式條款規(guī)制中面臨的困境及可能的解決路徑。

一、消費領(lǐng)域不作為之訴的制度優(yōu)勢

在消費公益訴訟中，根據(jù)訴訟請求的不同，可將訴訟分為兩類：一類是損害賠償之訴，訴訟請求在于賠償損失;另一類是不作為之訴，訴訟請求在于停止侵害、停止使用等，其中格式條款是主要適用范圍。與損害賠償之訴相比，不作為之訴具有以下制度優(yōu)勢：

（一）制度發(fā)展較為成熟

考查大陸法系國家與地區(qū)團體訴訟制度的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)一個普遍的現(xiàn)象：盡管團體訴訟[1]在大陸法系國家已經(jīng)有較長的歷史，但不作為之訴是團體訴訟長期以來的唯一形態(tài)。2000年之后，德國、法國等少數(shù)國家和地區(qū)才開始允許團體在特定類型的案件中請求損害賠償。[2]日本于2006年修訂《消費者合同法》，消費者團體訴訟制度方才確立，但該團體訴訟僅限于不作為之訴。直至2013年4月，日本《消費者財產(chǎn)損害集團賠償?shù)拿袷聦徟谐绦蛱貏e法》得以提交國會審議，并于12月11日正式公布。[3]由此可見，與損害賠償之訴相比，不作為之訴具有更為成熟的制度建構(gòu)與豐富的實踐探索。

（二）不作為之訴更能體現(xiàn)公益屬性

盡管公共利益是一個典型的不確定性概念，但不特定多數(shù)人的利益作為其基本內(nèi)涵則是形成共識的。針對格式條款提起公益訴訟，請求法院判決該條款違法并責令經(jīng)營者停止使用，不特定的潛在消費者將因此獲益，具有典型的公益性。與針對個案的損害賠償相比，不作為之訴發(fā)揮著規(guī)則指引與規(guī)則重新制定的作用，其對于社會進步的意義不容小覷。2019年2月，廣東省消費者委員會以長隆集團僅以身高作為未成年人優(yōu)惠票標準，致使超出身高的未成年人無法享受票價優(yōu)惠，侵犯了未成年人消費者的平等權(quán)和公平交易權(quán)為由，向廣州市中級人民法院提起消費民事公益訴訟。訴訟中，長隆集團對其未成年人優(yōu)惠標準作出調(diào)整，消委會提起公益訴訟的主要訴求得到實現(xiàn)，該案以原告撤訴告終，但訴訟過程直接促成了珠海長隆度假區(qū)兒童票規(guī)則的修改完善。[4]

（三）程序易操作

與傳統(tǒng)私益訴訟中的損害賠償相比，公益訴訟或者團體訴訟中的損害賠償之訴更為復雜，其在舉證責任分配、賠償數(shù)額的計算、賠償金的歸屬與分配、判決的效力等方面仍有較大的理論分歧與操作難題。而針對格式條款的不作為之訴舉證不復雜，程序易操作，實施效果也可以預期。尤其在我國公益訴訟尚處于起步階段，將不作為之訴作為公益訴訟的重要形式之一是必要的。

二、消費領(lǐng)域不作為之訴面臨的困境

（一）消費者不作為之訴的實踐困境

1.起訴案件數(shù)量少。據(jù)統(tǒng)計，自2012年《民事訴訟法》修改規(guī)定公益訴訟制度起至2017年3月，5年間全國消協(xié)組織一共提起6例消費公益訴訟，其中針對格式條款的2例，包括2014年12月浙江消保委向上海鐵路運輸法院提交消費維權(quán)民事公益訴訟起訴狀，請求法院判令上海鐵路局立即停止其“強制實名制購票乘車后遺失車票的消費者另行購票”的行為;2016年9月江蘇省消協(xié)就南京水務(wù)集團供用水格式合同條款中違約金過高問題向南京市中院提起公益訴訟，請求法院判決確認《南京水務(wù)集團有限公司供用水合同》相關(guān)條款無效。[5]之后一年增加速度有所增長，但訴訟數(shù)量仍不樂觀，截止到2018年10月，消費者協(xié)會提起的訴訟約為12件。[6]

案件數(shù)量在我國臺灣地區(qū)同樣不容樂觀。臺灣地區(qū)“消費者保護法”1994年開始施行，其第53條規(guī)定了消保團體得以自己名義提起不作為訴訟，“消費者保護官或消費者保護團體，就企業(yè)經(jīng)營者重大違反本法有關(guān)保護消費者規(guī)定之行為，得向法院訴請停止或禁止之?！迸_灣地區(qū)“民訴法”第44-3條亦規(guī)定了以公益為目的的社團法人或財團法人提起不作為之訴，“以公益為目的之社團法人或財團法人，經(jīng)其目的事業(yè)主管機關(guān)許可，于章程所定目的范圍內(nèi)，得對侵害多數(shù)人利益之行為人，提起不作為之訴。前款許可及監(jiān)督辦法，由‘司法院會同‘行政院定之。”然而，直至2010年，“未見消保團體依消保法第53條或民事訴訟法第44條之3提起不作為之訴”。[7]

在德國，1976年12月9日頒布《一般商業(yè)條款法》，規(guī)定以團體訴訟的方式對一般商業(yè)條款進行全面監(jiān)督，從而避免個別消費者訴訟的偶然性。但在2000年到2005年的6年里，消費者團體提起的不作為之訴平均每年不到97件。[8]根據(jù)估算，在市場交易中被使用的一般商業(yè)條款多達2-3萬。面對海量的一般商業(yè)條款，團體訴訟的數(shù)量顯得微不足道。[9]

2.起訴的團體有限。在德國消費領(lǐng)域不作為之訴的實踐中，只有很少幾家消費者團體實際行使了法律賦予的訴訟資格。有文獻顯示，德國消費團體訴訟主要集中在6家消費者團體，其中柏林的消費者中心聯(lián)邦團體、巴登符騰堡州消費者中心又占據(jù)絕大部分。另一方面，消費者團體訴訟的勝訴率保持在較高水平，最初幾年保持在75%，現(xiàn)在大約是90%。[10]有學者指出，較高的勝訴率恰恰從一個側(cè)面反映出這類團體對于訴訟風險的高度敏感。[11]也就是說，消費者團體出于對敗訴風險的考慮，更傾向于對那些明顯違法的一般商業(yè)條款提起訴訟，以降低和防范訴訟風險。

3.被告以中小企業(yè)為主。德國消費者團體以被消費者投訴的具體條款作為訴訟的重點，而使用這些條款的往往是中小企業(yè)。這看似選擇性的訴訟，同樣是基于訴訟風險的考慮，針對大企業(yè)提起訴訟會給消費者團體帶來額外的風險。這類案件通常更加復雜，需要投入更多的人力和財力進行調(diào)查，一旦敗訴，企業(yè)將要承擔巨額的訴訟費用負擔。[12]

（二）不作為之訴實踐困境的原因分析

1.立法對團體訴訟資格施加了人為的限制。在我國，僅中國消費者協(xié)會和省級消費者協(xié)會可提起公益訴訟。依德國《一般商業(yè)條款法》第13條第2款第1項，“提起該法上的不作為之訴和撤銷之訴的消費者團體，其成員必須至少包括兩個團體以上或者75個以上的自然人”。實踐中只有很少的消費者團體具有訴訟資格。臺灣地區(qū)也對可得提起團體訴訟的消保團體規(guī)定了較為嚴格的條件，起訴的消費者保護團體，須經(jīng)申請“行政院”評定為優(yōu)良，且依臺灣地區(qū)“消保法”第53條規(guī)定提起不作為訴訟時，應(yīng)當經(jīng)過消費者保護官的審查同意等。

2.消費者團體在人事和資金方面的局限。如果僅以會員會費作為經(jīng)費來源，則不足以支撐團體訴訟的費用支出。上述德國僅有的幾個在訴訟領(lǐng)域?qū)嶋H發(fā)揮作用的消費者團體中，沒有一家是以會員會費作為其主要經(jīng)費來源的。如柏林的“消費者保護聯(lián)盟每年有80000馬克的專項基金，用于一般商業(yè)條款法領(lǐng)域的訴訟支出，巴登符騰堡州消費者中心只有10000馬克的資金用于訴訟支出。人事方面，只有柏林的“消費者保護聯(lián)盟”配有2名專門負責一般商業(yè)條款法相關(guān)事務(wù)的法務(wù)人員。其他消費者團體，既沒有具體負責訴訟活動的法務(wù)人員，也沒有專門用于該項事務(wù)的資金預算。[13]資金的缺乏會加劇消費者團體對訴訟風險的敏感度，從而更傾向于選擇明顯違法、中小企業(yè)的一般商業(yè)條款提起訴訟。

三、完善消費領(lǐng)域不作為之訴的可能路徑

（一）明確訴訟資格的性質(zhì)

法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織依照法律規(guī)定對企業(yè)經(jīng)營者等違法行為人提起不作為之訴，是法律為解決當事人適格問題而進行的特別規(guī)定，但該訴訟資格的性質(zhì)并不明確，機關(guān)或有關(guān)組織、團體是行使自己的請求權(quán)，還是以自己的名義行使他人的請求權(quán)，法律沒有規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《消費公益訴訟解釋》）第13條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者利用格式條款或者通知、聲明、店堂告示等，排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任，原告認為對消費者不公平、不合理主張無效的，人民法院可予支持?！钡聡泊嬖谕瑯拥膯栴}。其在2000年之前，《反不正當競爭法》《一般商業(yè)條款法》都只是規(guī)定：“以下主體可以行使不作為請求權(quán)……”法律規(guī)定的不明確，導致理論上形成兩種不同的認識：第一種觀點認為公益團體系基于其自身固有之權(quán)利（不作為請求權(quán)）而提起訴訟，第二種觀點則認為是基于法定的訴訟擔當而提起訴訟。兩種不同的學說反映了對程序保障與糾紛一次性解決兩種利益價值的不同追求。首先，團體是基于法定訴訟擔當還是基于自身固有權(quán)利而進行訴訟，決定了訴訟標的之定性。而對訴訟標的的認識不同，又影響重復起訴的認定、既判力范圍的界定等相關(guān)重要問題。

按照法定訴訟擔當說，團體不作為訴訟的目的在于保護多數(shù)人的利益，其訴訟標的為集團性不作為請求權(quán)，該集團性權(quán)利既非個人權(quán)利，也非團體的權(quán)利。因此，基于同一個違法行為所產(chǎn)生的不作為請求權(quán)系屬單一，提起訴訟時其訴訟標的只有一個，不同的團體如果分別起訴的話，則構(gòu)成同一事件重復訴訟。某一團體提起的訴訟得到確定判決的話，其效力應(yīng)該也及于其他團體或消費者、受害人，從而到達紛爭的一次性解決，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，避免矛盾裁判。[14]而根據(jù)固有權(quán)利說，符合條件的公益團體均被授予了不作為請求權(quán)，其提起訴訟是行使其自身固有的權(quán)利，而不是基于訴訟擔當。因此，某一團體提起不作為之訴后，在訴訟系屬中其它團體另訴的，不能認定為重復訴訟。[15]與此相關(guān)，法院對某個公益團體提起的不作為訴訟所作出的判決，判決效力并不當然拘束其他公益團體或者消費者，從而有利于從制度可能性上為利害關(guān)系人提供更加充分的程序保障。在糾紛的一次性解決方面，該學說主張可以通過并案處理加以實現(xiàn)，即不同的公益團體針對同一違法行為提起不作為之訴時，應(yīng)當盡量并案審理。而為平衡程序保障與糾紛一次性解決之間的關(guān)系，在判決的效力方面可采取單方面擴張的方式，有利的判決可及于其他公益團體和消費者，而對于不利的判決，未參加訴訟的其他團體和消費者則不受其拘束。為進一步加強程序保障與既判力擴張的正當性，有學者主張利用訴訟告知、訴訟參加制度，將利害關(guān)系人（如被害人）引入到訴訟中，使其成為判決效力所及之人。[16]

比較固有權(quán)利說與法定訴訟擔當說可以發(fā)現(xiàn)，前者的優(yōu)勢在于提供充分的程序保障，而對于糾紛解決能力的不足，可以通過訴訟告知、訴訟參加以及既判力的單方面擴張等技術(shù)性手段加以彌補和解決。而后者有利于糾紛的一次性解決，但在程序保障方面的缺憾則是難以彌補的。值得關(guān)注的是，德國在2000年修訂了《一般商業(yè)條款法》，在其第13條第2款和第22條第3款中，立法者修改表述為：“以下主體享有……請求權(quán)”。[17]至此，德國通過修法的方式明確采納固有權(quán)利說，終結(jié)了長期以來的爭論。反觀我國相關(guān)立法，這一問題顯然還沒有引起足夠的關(guān)注。如《消費公益訴訟解釋》第15條：“消費民事公益訴訟案件的裁判發(fā)生法律效力后，其他依法具有原告資格的機關(guān)或者社會組織就同一侵權(quán)行為另行提起消費民事公益訴訟的，人民法院不予受理?！贝艘?guī)定有利于糾紛的一次性解決，避免矛盾裁判，也有利于減輕法院負擔。但在公益訴訟發(fā)展嚴重不足的當前，如此規(guī)定不利于公共利益的保護以及制度本身的發(fā)展。建議采既判力的單方面擴張，原告勝訴的，判決對于其他消費者組織具有拘束力;原告敗訴的，由于其他消費者組織并未參加訴訟，基于程序保障的考慮，不應(yīng)受敗訴判決的拘束。

（二）擴大檢察機關(guān)消費領(lǐng)域公益訴訟的范圍

無論我國公益訴訟的實踐，還是對德國等域外團體訴訟的考查，均表明消費者團體在訴訟能力、應(yīng)對訴訟風險的機制等方面有待進一步培育和發(fā)展。這也是我國在《消費者保護法》明確授權(quán)消費者協(xié)會提起公益訴訟之后，國家又啟動檢察公益訴訟的重要因素所在。因此，在發(fā)揮消費者團體自身優(yōu)勢與作用的同時，檢察機關(guān)客觀需要在消費公益保護領(lǐng)域發(fā)揮更大的職能作用。

根據(jù)當前法律規(guī)定，檢察機關(guān)提起消費公益訴訟的范圍被限縮在食品、藥品安全領(lǐng)域，由于訴訟領(lǐng)域的特殊性，導致極少有針對格式條款提起訴訟的可能。應(yīng)當說，在檢察公益訴訟探索初期，選擇社會關(guān)注度高的食藥品領(lǐng)域有利于集中力量開展工作，具有合理性。但隨著制度的運行，其局限性逐漸顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)為：食藥品安全領(lǐng)域入刑條件低，客觀上導致單獨民事公益訴訟的制度空間狹窄，絕大多數(shù)案件通過刑事附帶民事公益訴訟解決，公益訴訟的制度獨立性受到挑戰(zhàn)。而且，在刑事手段已經(jīng)介入的情況下，尤其當被告為小攤販時，民事公益訴訟還有多大的必要性，也是需要思考的問題。要調(diào)整單獨民事公益訴訟與附帶民事公益訴訟的案件結(jié)構(gòu)，必須擴大檢察機關(guān)提起消費公益訴訟的范圍，凡“侵害眾多消費者合法權(quán)益”的均可提起訴訟，從而為單獨的民事公益訴訟預留充足的運行空間。由于格式條款通常為大型企業(yè)采用，針對格式條款提起公益訴訟具有公權(quán)力機關(guān)介入的正當性。

注釋：

[1]德日等大陸法系國家未使用公益訴訟的概念，但其團體訴訟制度與我國的公益訴訟具有較大的同質(zhì)性。

[2]楊會新：《去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟的另一條路徑》，《現(xiàn)代法學》2014年第4期。

[3]參見日本消費者廳http：//www.caa.go.jp/planning/index14.html，訪問日期：2014年6月13日。

[4]《兒童票以什么為標準 身高還是年齡？》，《閩南日報》2019年3月26日。

[5]浙江消保委訴上海鐵路局一案雖然沒有被法院立案，但促使鐵道部門出臺了相關(guān)文件，明確實名制購票乘車后遺失車票的消費者不需再另行購票。江蘇消協(xié)訴水務(wù)公司案，水務(wù)公司已對格式合同中違約金過高問題進行了整改。參見劉文暉：《消費公益訴訟：向失信企業(yè)宣戰(zhàn)》，《檢察日報》2017年3月22日。

[6]姚敏：《消費民事公益訴訟請求的類型化分析》，《國家檢察官學院學報》2019年第3期。

[7]楊淑文：《消費爭議與消費訴訟》，民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法制探討（十七）》。

[8]吳澤勇：《論德國法上的團體不作為之訴》，《清華法學》2010年第4期。

[9]吳澤勇：《德國團體訴訟的歷史考察》，《中外法學》2009年第4期。

[10]同前注[8]。

[11]同前注[8]。

[12]同前注[9]。

[13]同前注[9]。

[14]參見沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外糾紛處理》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第190頁。

[15]劉學在：《臺灣地區(qū)公益團體提起不作為之訴制度研究》，《國家檢察官學院學報》2012年第6期。

[16] 同前注[14]，第25頁。

[17]參見沈冠伶：《多數(shù)紛爭當事人之權(quán)利救濟程序——從選定當事人制度到團體訴訟》，《臺灣本土法學雜志》第51期，第177-178頁。轉(zhuǎn)引自楊淑文：《消費爭議與消費訴訟》，民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法制探討（十七）》。