馬賢興

摘 要：我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“絕對逮捕條件”的刑罰層級和“相對逮捕條件”的證據(jù)要求高于西方法治國家?！缎淌略V訟法》經(jīng)過多次修訂，對逮捕條件的設(shè)置呈現(xiàn)愈來愈從嚴(yán)態(tài)勢，既有刑罰慎用、嚴(yán)格限制審前羈押、保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的積極價(jià)值，也在“懲罰犯罪，保護(hù)人民”與“保障人權(quán)”的平衡、全面辯證保障人權(quán)等方面存有疏漏，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)交錯(cuò)時(shí)代亦愈來愈凸顯其不科學(xué)性，特別是要求偵查機(jī)關(guān)證明未曾發(fā)生的五種社會(huì)危險(xiǎn)性有悖于人的認(rèn)識規(guī)律，也有悖于刑事法治理念。在堅(jiān)持慎捕慎訴、慎用刑罰的前提下，推進(jìn)刑事司法參與社會(huì)治理、化解社會(huì)矛盾，摒棄機(jī)械靜止孤立司法觀，重構(gòu)“該捕則捕，當(dāng)放則放”動(dòng)態(tài)辯證逮捕價(jià)值觀，把犯罪行為的社會(huì)危害性作為第一位的逮捕條件，將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度精神貫徹刑事司法全過程，讓更多的認(rèn)罪悔罪、積極賠償補(bǔ)償、主動(dòng)修復(fù)關(guān)系的犯罪嫌疑人、被告人不被羈押或被批準(zhǔn)逮捕后及時(shí)獲得變更強(qiáng)制措施取保候?qū)?，人民法院對其更多適用非監(jiān)禁刑，或由檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定。以此節(jié)約司法資源，大幅減少審前羈押和監(jiān)獄監(jiān)禁，降低國家管理成本，促進(jìn)家庭和諧與社會(huì)穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 逮捕條件 全面保障人權(quán) 辯證逮捕價(jià)值觀 恢復(fù)性司法

新中國第一部《刑事訴訟法》從1979年開始實(shí)施，經(jīng)歷了1996年、2012年、2018年三次修訂，對逮捕條件的表述呈現(xiàn)遞進(jìn)式、越來越從嚴(yán)的變化。其立法初衷，本是為了減少逮捕，降低審前羈押率;但這種苛嚴(yán)的逮捕條件已經(jīng)越來越難以適應(yīng)當(dāng)前尤其是現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)并行交錯(cuò)的社會(huì)治安情勢，與懲治犯罪、維護(hù)國家安全、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)人民安寧、推進(jìn)社會(huì)有效治理、保障國家長治久安的刑事司法價(jià)值相悖離，也在一定程度上致使保障人權(quán)片面化，不利于貫徹“懲罰犯罪，保護(hù)人民”刑事司法宗旨，也不利于在實(shí)質(zhì)上全面辯證落實(shí)保障人權(quán)這一刑事司法的重要價(jià)值體現(xiàn)。

一、我國《刑事訴訟法》規(guī)定的遞進(jìn)式從嚴(yán)逮捕條件高于西方國家的逮捕標(biāo)準(zhǔn)

我國1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的“逮捕條件”是“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”。1996年《刑事訴訟法》修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。2012年《刑事訴訟法》修訂時(shí)一方面對“絕對逮捕條件”進(jìn)一步作出嚴(yán)格規(guī)定，限定為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”情形，可逕行逮捕;另一方面“相對逮捕條件”嚴(yán)格限定為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的”，且必須同時(shí)滿足具備五種“社會(huì)危險(xiǎn)性”之一，方能批準(zhǔn)逮捕。2018年再次小幅度修改《刑事訴訟法》，雖然增加了一款內(nèi)容，即把涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰情況作為“社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素”，[1] 但并未降低逮捕的標(biāo)準(zhǔn)。

2015年，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合對逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件作出規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查社會(huì)危險(xiǎn)性條件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在偵查中收集、固定社會(huì)危險(xiǎn)性條件證據(jù)。[2]

最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則也對刑事訴訟法“逮捕條件”條款中表述的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”進(jìn)一步作出限定，要求同時(shí)具備三種情形。[3]

為此，中國人民大學(xué)陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件比西方國家的標(biāo)準(zhǔn)更高。[4] 從法治發(fā)達(dá)國家關(guān)于羈押條件立法規(guī)定看，很少有將“實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)”作為羈押的證明條件。陳衛(wèi)東教授在《2018年刑事訴訟法修改條文理解與適用》一書中，對日本、德國和美國等國家《刑事訴訟法》一些具體條文作了比對，得出了我國逮捕條件比西方法治國家標(biāo)準(zhǔn)更高的結(jié)論。這些國家對逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)表述為“有相當(dāng)理由”，或“有高度可能性”，或“有緊迫的犯罪嫌疑”，或“依合理理由”即可。相比之下，我國設(shè)置的逮捕證明標(biāo)準(zhǔn)，不但要求有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，而且要求這些事實(shí)是查證屬實(shí)。特別是1996年修正后的逮捕條件還須證明具有五種未發(fā)生的只是“可能的”“社會(huì)危險(xiǎn)性”之一。這樣一來，往往造成了檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的案件成了有罪判決的預(yù)告。而且過高的標(biāo)準(zhǔn)不利于實(shí)現(xiàn)逮捕作為預(yù)防性措施的發(fā)揮。[5]

我國《刑事訴訟法》第81條規(guī)定逮捕的刑罰條件表述為可能判處十年徒刑以上刑罰，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪，或者身份不明的，才可以批準(zhǔn)逕行逮捕，逮捕的這一刑罰標(biāo)準(zhǔn)也都高于西方法治國家。 與我國刑事訴訟法的單一性刑罰條件相比，法國、德國和意大利等國家為羈押設(shè)置的刑罰條件更有層次性。特別是《意大利刑事訴訟法》規(guī)定，對于犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑或者3年以上有期徒刑的，即可適用羈押，而沒有附加其他條件。[6] 而我國刑事訴訟法規(guī)定要求可能判處10年以上徒刑才可逮捕，而10年以下徒刑的需要同時(shí)具備“曾經(jīng)故意犯罪”，或“身份不明”，或同時(shí)具有五種并未發(fā)生的所謂社會(huì)危險(xiǎn)性條件之一，才可批準(zhǔn)逮捕。

二、苛嚴(yán)的逮捕條件難以適用信息化、網(wǎng)絡(luò)化的社會(huì)治安實(shí)際

批準(zhǔn)逮捕作為法律監(jiān)督的重要手段，具有重大的實(shí)體和程序意義。然而，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)交織，各種情況錯(cuò)綜復(fù)雜，基于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)制定的“逮捕條件”顯然無法順應(yīng)這一網(wǎng)絡(luò)社會(huì)交錯(cuò)的時(shí)代。以毒品犯罪為例，新型毒品層出不窮，網(wǎng)絡(luò)交易隱蔽復(fù)雜。毒品犯罪呈現(xiàn)出許多新的作案特征，作案方式趨向非接觸性。智能手機(jī)、微信、支付寶等通訊工具和支付App的普及，使得毒品犯罪作案手法越來越具有隱蔽性，且毒品交易中的邀約、聯(lián)絡(luò)非常方便，“網(wǎng)上購買制造毒品的原材料和工具→網(wǎng)上聯(lián)絡(luò)→快遞發(fā)貨→平臺(tái)支付”成為犯罪分子新的作案手法。毒品犯罪人員日趨組織化、家族化，一些毒品犯罪分子通過親友圈子，不斷拉人入伙，拼湊資金販毒，形成家族式、地域化毒品犯罪團(tuán)伙。很多大宗毒品犯罪案件是“制、運(yùn)、販、吸”一條龍，毒品的原料來源、制毒地點(diǎn)、販賣流向往往涉及不同省市，甚至跨境跨國。

故此檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)面臨幾大沖突：一是新型高科技網(wǎng)絡(luò)犯罪與社會(huì)治安現(xiàn)狀的沖突。當(dāng)今社會(huì)，利用高科技、網(wǎng)絡(luò)手段的新型犯罪層出不窮，例如電信詐騙犯罪、嗅探犯罪、銀行卡犯罪等。這類犯罪的共同特征就是高科技化、網(wǎng)絡(luò)化、跨區(qū)域化、隱蔽化、反偵察能力超強(qiáng)化，在報(bào)請逮捕的有限時(shí)間內(nèi)（一般為14天），公安機(jī)關(guān)的取證不可能達(dá)到較為完備的程度，而此時(shí)不及時(shí)逮捕犯罪嫌疑人，將會(huì)導(dǎo)致偵查不能順利進(jìn)行從而放縱犯罪的嚴(yán)重后果;二是基于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)“逮捕條件”的考評標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)并行狀態(tài)下辦案需要的沖突。用原有現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件下某些不當(dāng)?shù)脑u價(jià)指標(biāo)，顯然難以適應(yīng)信息化網(wǎng)絡(luò)化刑事案件辦理，如有的地方把批捕和起訴對應(yīng)起來，給予捕后不訴、捕后輕刑等情況以消極甚至否定的評價(jià)，這就使得檢察官審查批捕和起訴時(shí)受到制約，機(jī)械適用逮捕條件和所謂起訴標(biāo)準(zhǔn)，而難以顧及刑事司法參與社會(huì)治理和矛盾糾紛消解;三是法學(xué)理論與司法實(shí)踐的沖突。由于法學(xué)理論界與司法辦案部門，尤其是缺乏與基層辦案部門的充分交流、實(shí)案考察，一些學(xué)者滿足于形而上學(xué)，習(xí)慣于西方某些法治概念、理念、原則的邏輯推演，而不屑于更多的實(shí)務(wù)考察、研判，導(dǎo)致理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，片面強(qiáng)調(diào)逮捕保障犯罪嫌疑人人權(quán)的功能，給偵查取證以過多的限制，嚴(yán)重掣肘了對愈來愈嚴(yán)重的信息化網(wǎng)絡(luò)化情勢下犯罪的懲治。

三、我國《刑事訴訟法》關(guān)于逮捕條件的文辭表述與人們認(rèn)識規(guī)律和刑事法治理念相悖

筆者認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》目前以“可能判處徒刑以上刑罰”，或“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”作為逮捕條件不科學(xué)，既有悖于人的認(rèn)識規(guī)律，也有悖于刑事法治理念，應(yīng)進(jìn)一步完善。

首先，“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”與“可能判處徒刑以上刑罰”“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”就構(gòu)成文詞上的邏輯矛盾。在“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一表述中，這里的證據(jù)是偵查階段的初步證據(jù)，不可能是全部證據(jù)或者可以形成鎖鏈的證據(jù)。而“判處徒刑以上刑罰、十年有期徒刑以上刑罰”的證據(jù)是完全不同的概念，那是審判標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)。把偵查階段的證據(jù)要求與審判標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)要求并論表述顯然不科學(xué)的。

其次，《刑事訴訟法》第81條列舉了五種“社會(huì)危險(xiǎn)性”情形，規(guī)定對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，還須具備并未發(fā)生的五種“社會(huì)危險(xiǎn)性條件”情形之一才可適用逮捕。[7] 這就是關(guān)于逮捕的“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件，即逮捕的相對條件。這里要求審查逮捕檢察官按照“有可能判處徒刑以上”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量該不該逮捕，造成在實(shí)際操作中檢察官很難把握尺度。因?yàn)橛袥]有罪、判處什么刑罰都只有經(jīng)過審判才能確定，在審查逮捕階段，怎么去判斷犯罪嫌疑人有沒有罪或判處什么刑罰？雖然用的是“可能”，但這個(gè)“可能”又如何判斷？很難把握標(biāo)準(zhǔn)。

第三，該條第3款“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”這里以“曾經(jīng)故意犯罪”作為逮捕的絕對條件，有可能導(dǎo)致逮捕羈押過多。如果僅僅因?yàn)椤霸?jīng)故意犯罪”，不管過了多少年，現(xiàn)行犯罪又不管他的性質(zhì)和社會(huì)危害性，只要是有可能判處徒刑以上刑法，就應(yīng)當(dāng)逮捕，這就勢必放寬逮捕的條件。筆者認(rèn)為，應(yīng)該以累犯和刑罰規(guī)定不適用判處緩刑的情形作為逮捕的絕對條件之一。

第四，該條第3款“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的”作為逮捕的絕對條件也不科學(xué)。雖然，判處10年有期徒刑以上刑罰，這是重罪，逮捕當(dāng)然有其必要性。然而，我國刑法罪與罪之間的量刑結(jié)構(gòu)存在不平衡性，有些犯罪社會(huì)危害性很大，而量刑一般都在10年以下。

如非法吸收公眾存款罪和詐騙罪，其量刑結(jié)構(gòu)就存在不平衡問題。[8] 根據(jù)“兩高”相關(guān)司法解釋，詐騙罪只要金額達(dá)到50萬元以上就符合“數(shù)額特別巨大”，就得在10年以上量刑。而非法吸收公眾存款涉及的金額動(dòng)輒上千萬、上億元，受害人眾多，有可能給社會(huì)穩(wěn)定造成動(dòng)蕩，而法定刑期卻在10年以下。很顯然，非法吸收公眾存款罪的社會(huì)危害性是整體性的、受害人是大面積的，而詐騙罪的受害人往往是單個(gè)的，金額相對前者而言也是小額的，但兩罪在量刑上的區(qū)別卻十分明顯。

因此，逮捕的條件只能是以“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”為必要條件，再規(guī)定犯罪行為的社會(huì)危害性或犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性作為充分條件。特別指出的是，應(yīng)當(dāng)把犯罪行為的社會(huì)危害性作為第一位的條件。社會(huì)危害性程度越大，就應(yīng)該逮捕。眾所周知，社會(huì)危害性程度是衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在考量了社會(huì)危害性之基礎(chǔ)上，再考察犯罪嫌疑人、被告人是否具有現(xiàn)實(shí)社會(huì)危險(xiǎn)性。

在審查逮捕階段，由檢察官判斷某種行為是否“可能判處有期徒刑”或“可能判處十年以上有期徒刑”，既不科學(xué)，也違背了基本的法治精神和刑事訴訟規(guī)則，即“未經(jīng)人民法院審判，不得對任何人確定有罪”這一原理。

四、應(yīng)將犯罪行為的社會(huì)危害性作為檢察機(jī)關(guān)審查逮捕的重要條件

2012年《刑事訴訟法》把逮捕的基本條件，從主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，修改為有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處有期徒刑，還須同時(shí)具備沒有發(fā)生的五種社會(huì)危險(xiǎn)性之一。同時(shí)最高人民檢察院和公安部的內(nèi)部操作規(guī)程又進(jìn)一步加碼，要求公安機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)收集嫌疑人有罪無罪，罪輕罪重的證據(jù)，還要收集證明犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)或證明材料。這就存在二個(gè)問題：一是逮捕條件突出了社會(huì)危險(xiǎn)性，卻沒有強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性。按照現(xiàn)行逮捕條件，即使社會(huì)危害性不大，但具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，也應(yīng)當(dāng)予以逮捕，即使社會(huì)危害性巨大，但社會(huì)危險(xiǎn)性不大的，也不能批準(zhǔn)逮捕。這就造成了實(shí)踐中的困惑，部分嫌疑人社會(huì)危害性巨大，影響惡劣，按現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件，將難以批準(zhǔn)逮捕。對于該類犯罪嫌疑人如果不予逮捕，不僅難以教育和震懾嫌疑人，導(dǎo)致嫌疑人不認(rèn)罪悔罪，不賠償，不利于矛盾的化解，在社會(huì)上造成不良影響，引發(fā)群眾對于公平正義的質(zhì)疑，降低司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。審查逮捕不考慮犯罪行為的社會(huì)危害性，也背離人民群眾對正義的認(rèn)知和追求，導(dǎo)致不少案件處理失去民意基礎(chǔ)，法律效果、政治效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的目標(biāo)更是難以企及;二是社會(huì)危險(xiǎn)性的證明是要證明“未發(fā)生”“可能發(fā)生”，屬于“證無”，這既不符合邏輯，也不符合社會(huì)治安現(xiàn)狀和辦案需要。社會(huì)危險(xiǎn)性一般體現(xiàn)為“可能”或“企圖”，這兩個(gè)詞語均體現(xiàn)的是主觀因素，要對于這種主觀因素進(jìn)行取證，這在實(shí)踐中有相當(dāng)?shù)碾y度。偵查機(jī)關(guān)要將信息化網(wǎng)絡(luò)化條件下的各類犯罪查證屬實(shí)都已不易，還需花大量警力物力收集犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的證據(jù)，既浪費(fèi)司法資源，客觀上也難以完成這種脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)、超高標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)收集。

所以，建議通過修改法律，完善逮捕條件，將社會(huì)危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性同時(shí)作為是否批準(zhǔn)逮捕的考量因素，在“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處有期徒刑”的基礎(chǔ)上，并具備社會(huì)危險(xiǎn)性或社會(huì)危害性就可以批準(zhǔn)逮捕。

筆者對《刑事訴訟法》第81條的修改建議如下：

將《刑事訴訟法》第81條關(guān)于“有可能判處有期徒刑以上刑罰”和“有可能判處十年以上刑罰”的表述刪除，繼續(xù)沿用“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”這一表述，作為逮捕的必要條件。再規(guī)定兩個(gè)充分條件：一是把“其行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性”作為第一位的充分條件，二是繼續(xù)保留第81條第1款規(guī)定的五種具有社會(huì)危險(xiǎn)性情形。必要條件，加上這兩個(gè)充分條件之一，即具備了逮捕的完整條件。

基于此，我們不妨用等式來表述“逮捕的條件”。假定逮捕的必要條件為“A”，逮捕的充分條件為“B”（其中犯罪行為的社會(huì)危害性為B1，嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性為B2），那么，這個(gè)等式就是： 逮捕 =? A + B （B1 或 B2）。

同時(shí)，建議把“曾經(jīng)故意犯罪”修改為“累犯和其他不適用緩刑的情形”。

此外，還應(yīng)特別規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔罪、積極賠償、主動(dòng)修復(fù)被其損害的社會(huì)關(guān)系等社會(huì)危害性或社會(huì)危險(xiǎn)性減輕或消除的，應(yīng)予以解除逮捕，變更強(qiáng)制措施。

具體文字表述如下：

“對于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，犯罪行為具有較為嚴(yán)重社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！?/p>

“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，系累犯和其他不適用判處緩刑的，或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！?/p>

“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的;（二）有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;（四）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;（五）企圖自殺或者逃跑的?！?/p>

“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)等社會(huì)危害性情況，認(rèn)罪認(rèn)罰情況，對所居住社區(qū)的影響等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素。對于通過認(rèn)罪悔罪、積極賠償、主動(dòng)修復(fù)關(guān)系、取得諒解等行為致社會(huì)危害性已經(jīng)得以消除的，或不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住?！?/p>

“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！?/p>

五、在堅(jiān)持“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”前提下，重構(gòu)“該捕則捕，當(dāng)放則放”動(dòng)態(tài)辯證逮捕價(jià)值觀

當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)讓刑事司法的價(jià)值取向必須平衡保護(hù)刑事案件受害人和犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，兩者不可偏廢。比如檢察機(jī)關(guān)在處理審查逮捕和審查起訴案件時(shí)，對于故意傷害、盜竊、搶奪、交通肇事、輕型詐騙等有具體受害人的部分案件，引入刑事和解，把調(diào)解、和解、諒解或化解作為是否批準(zhǔn)逮捕或逮捕后是否變更強(qiáng)制措施、是否提起公訴的前提條件。即犯罪嫌疑人捕前即認(rèn)罪悔罪、積極賠償可以不作逮捕處理，或者捕后認(rèn)罪悔罪，積極賠償，修復(fù)社會(huì)關(guān)系的，可以變更強(qiáng)制措施予以取保候?qū)彛ㄗh人民法院判處非監(jiān)禁刑，或直接作出相對不起訴決定。對于批準(zhǔn)逮捕后認(rèn)罪認(rèn)罰積極賠償補(bǔ)償主動(dòng)修復(fù)社會(huì)關(guān)系的犯罪嫌疑人實(shí)行取保候?qū)徎虿黄鹪V，可以大幅減少監(jiān)獄監(jiān)禁，既減少了監(jiān)獄壓力，降低了國家管理成本，又有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人家庭穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和諧。

根據(jù)恢復(fù)性司法原理，司法本質(zhì)是維護(hù)社會(huì)秩序，或使業(yè)已破壞的秩序和關(guān)系恢復(fù)平衡或達(dá)到新的平衡。在有被害人存在的輕型刑事案件中，經(jīng)過調(diào)解，達(dá)成賠償和諒解，甚至受害人請求撤案或從輕處理，說明這種被損害的關(guān)系已恢復(fù)平衡。此時(shí)國家公權(quán)力可以淡化甚至退出。刑罰的首要功能也是維護(hù)秩序，懲罰只是位居其次的職能。既然關(guān)系已恢復(fù)平衡，說明刑罰維護(hù)秩序的目的已經(jīng)達(dá)到，國家公權(quán)力就應(yīng)該淡化或者及時(shí)退出。

尊重和保障刑事被害人的合法權(quán)益，對于減少社會(huì)對抗、修復(fù)被損害的社會(huì)關(guān)系、化解矛盾，意義重大，將直接影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)際效果。修改后的刑事訴訟法將聽取被害人及其訴訟代理人意見作為人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件的必經(jīng)程序。

犯罪行為實(shí)施人對受損害的國家、集體和社會(huì)公共利益予以補(bǔ)救，均應(yīng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。捕前予以補(bǔ)救修復(fù)關(guān)系的，可以不必逮捕;捕后補(bǔ)救修復(fù)關(guān)系的，可以適用取保候?qū)徎驒z察機(jī)關(guān)作出不起訴決定。

犯罪行為給國家、集體或社會(huì)公共利益造成損失，執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)第一考量的也應(yīng)當(dāng)是敦促犯罪嫌疑人、被告人積極退賠挽損、積極補(bǔ)償、積極修復(fù)關(guān)系，最大限度減少國家、集體和社會(huì)公共利益的損失。

懲罰犯罪，目的不是對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行簡單的刑事處罰，而要更加注重修復(fù)社會(huì)關(guān)系，減少國家、集體和社會(huì)公共利益的損失。

比如當(dāng)前處理涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)的相關(guān)公益訴訟案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)把如何使生態(tài)環(huán)境得到恢復(fù)作為第一價(jià)值考量，以此獲得生態(tài)良性發(fā)展的司法效果。故此對認(rèn)罪悔罪，積極自愿種樹種草復(fù)綠，對被破壞的生態(tài)環(huán)境予以修復(fù)的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機(jī)關(guān)無論在審查逮捕或?qū)彶槠鹪V都應(yīng)予以區(qū)別對待，落實(shí)從寬處理，減少監(jiān)獄監(jiān)禁。

落實(shí)對被害人或被損害的國家、集體或社會(huì)公共利益的賠償和補(bǔ)救，檢察機(jī)關(guān)實(shí)行取保候?qū)?，建議由人民法院判處被告人非監(jiān)禁刑或作出相對不起訴決定。這比簡單地對被告人適用自由刑投入監(jiān)獄監(jiān)禁，更符合寬嚴(yán)相濟(jì)、刑罰慎用和人權(quán)保障的精神實(shí)質(zhì)。

刑事司法不應(yīng)當(dāng)是單純的適用刑事法律的過程。積極落實(shí)社會(huì)治理，既是刑事司法者的社會(huì)擔(dān)當(dāng)，也可進(jìn)一步彰顯刑事司法的法治價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。

注釋：

[1]參見2018年修改《刑事訴訟法》，第81條。

[2]參見最高人民檢察院、公安部《關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定》第2條。

[3]參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條。

[4]陳衛(wèi)東：《2018年刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019年版，第74頁。

[5]參見卞建林、陳衛(wèi)東等：《新刑事訴訟法實(shí)施問題研究》，中國法制出版社2017年版，第118-119頁。

[6]同前注[4]，第75頁。

[7]同前注[1]。

[8]參見《刑法》第176條、第266條。