沈佩明　李超

一、基本案情

2018年4月中旬的一天下午，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在自己租房后面的山上，采用播放引鳥聲音、竹竿張拉絲網(wǎng)等方式捕捉野生鳥類，但未捕獲獵物。同年5月中旬的一天下午、7月中旬的一天上午、7月下旬的一天上下午，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在同一地點(diǎn)、采用相同的手段捕捉野生鳥類，每次捕捉時(shí)間一小時(shí)左右，但均未捕獲任何獵物。同年7月27日上午，犯罪嫌疑人在自己租房后面的水庫(kù)邊上采用相同的手段捕捉到麻雀一只，并被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲。

根據(jù)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某所在地A縣人民政府《關(guān)于加強(qiáng)陸生野生動(dòng)物保護(hù)、規(guī)范狩獵活動(dòng)的通告》規(guī)定，該縣范圍內(nèi)所有鳥類、兩棲類、爬行類陸生野生動(dòng)物全年范圍內(nèi)禁止獵捕，張網(wǎng)、電子誘捕器等均屬禁用的狩獵工具。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某在禁獵期內(nèi)采用禁用的工具多次非法狩獵野生動(dòng)物，符合最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《解釋》）第6條第2款“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的”規(guī)定，屬于“非法狩獵情節(jié)嚴(yán)重”。而且，當(dāng)前綠水青山就是金山銀山理念深入人心，人民對(duì)美好生活的向往特別是對(duì)美麗家園的向往越來越迫切，對(duì)“非法狩獵”這種破壞野生動(dòng)物資源的行為應(yīng)當(dāng)從重從快打擊，對(duì)項(xiàng)某某應(yīng)以非法狩獵罪提起公訴。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某雖有多次非法狩獵行為，但僅捕獲一只麻雀。按照《刑法》第341條關(guān)于“非法狩獵罪”的規(guī)定，只有“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的才能構(gòu)成犯罪。從一般人的認(rèn)知角度，捕獲一只麻雀的行為難以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，該行為應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大”，建議對(duì)項(xiàng)某某予以法定不起訴。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人項(xiàng)某某違反狩獵法規(guī)，在禁獵期內(nèi)使用禁用的工具進(jìn)行狩獵，雖僅捕獲一只麻雀，但按照《解釋》第6條第2款之規(guī)定，只要在特定時(shí)間有了相應(yīng)行為，不問破壞野生動(dòng)物資源的后果如何，均構(gòu)成非法狩獵罪。但因項(xiàng)某某系初犯，到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，社會(huì)危害性較小，可以對(duì)其酌定不起訴。

三、評(píng)析意見?

本文傾向于同意第二種觀點(diǎn)。

（一）當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)“非法狩獵”行為的打擊有擴(kuò)大化現(xiàn)象，原因有以下三點(diǎn)

1.《解釋》關(guān)于非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定與刑法原文不符，一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯

《刑法》第341條規(guī)定，“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。從本條文看，只有“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的才構(gòu)成犯罪，否則不能以犯罪論處。同時(shí)，按照刑法原文，此處的“情節(jié)嚴(yán)重”既不是時(shí)間、空間上的，也不是手段上的，而只能是“破壞野生動(dòng)物資源”基礎(chǔ)上的，脫離了“破壞野生動(dòng)物資源”這一基礎(chǔ)就不應(yīng)被評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。換句話說，非法狩獵罪保護(hù)的法益是“野生動(dòng)物資源”，是否“情節(jié)嚴(yán)重”要看破壞野生動(dòng)物資源的程度，而不能把“情節(jié)嚴(yán)重”與“破壞野生動(dòng)物資源”割裂開來。

但《解釋》關(guān)于非法狩獵罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定沒有與“破壞野生動(dòng)物資源”進(jìn)行聯(lián)系。《解釋》第6條：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬于非法狩獵‘情節(jié)嚴(yán)重：（一）非法狩獵野生動(dòng)物二十只以上的;（二）違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的;（三）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。上述第1項(xiàng)款有數(shù)量上的規(guī)定，符合刑法原文精神，但第2項(xiàng)——也就是在司法實(shí)踐中經(jīng)常被引用的一款，則僅考慮了時(shí)間因素（禁獵期）、空間因素（禁獵區(qū)）、手段因素（禁用的工具、方法），完全沒有考慮法益侵害因素——破壞野生動(dòng)物資源的程度。

法條原文“在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵”與《解釋》第6條第2款“在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”相比，由“空間因素”“時(shí)間因素”“手段因素”三個(gè)分別獨(dú)立的限制因素上升為“空間因素+手段因素”“時(shí)間因素+手段因素”?？赡堋督忉尅氛J(rèn)為，由一個(gè)限制因素上升為兩個(gè)限制因素，更加嚴(yán)格了，據(jù)此認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”了，但這意味著《解釋》把時(shí)間、空間、手段這些外在因素作為了“情節(jié)嚴(yán)重”本身，至于行為的后果，也即“破壞法益的程度”則在所不問，這顯然與刑法規(guī)定是不符的。

刑法解釋的對(duì)象應(yīng)該是刑法規(guī)定，對(duì)刑法的解釋不能超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，更不能把刑法用語(yǔ)中已有的含義予以忽略，否則便有違反罪刑法定原則之嫌?！督忉尅返?條第2款一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯，大大降低了入罪門檻。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“破壞野生動(dòng)物資源”不能只看狩獵的動(dòng)物數(shù)量，對(duì)于動(dòng)物生存環(huán)境和動(dòng)物繁衍生息等權(quán)利的破壞也是在破壞野生動(dòng)物資源。這種說法站不住腳。首先，按照“文理”解釋，“動(dòng)物資源”與“環(huán)境資源”相互獨(dú)立，破壞環(huán)境資源涉嫌犯罪的可以適用破壞環(huán)境罪的相關(guān)罪名，而不應(yīng)適用“非法狩獵罪”。其次，野生動(dòng)物的繁衍生息權(quán)或者說安寧權(quán)是抽象的、不具體、不能量化的，不能說破壞了多少動(dòng)物的安寧權(quán)、繁衍生息權(quán)就會(huì)構(gòu)成犯罪，否則便陷入了“復(fù)雜性陷阱”。

因此“情節(jié)嚴(yán)重”只能體現(xiàn)在非法狩獵野生動(dòng)物的數(shù)量上。這也體現(xiàn)在《解釋》關(guān)于“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪”的相關(guān)條款中，《解釋》對(duì)于該條的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形均有相應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。而“非法狩獵罪”所保護(hù)的是級(jí)別相對(duì)較低的“一般保護(hù)的野生動(dòng)物”，“情節(jié)嚴(yán)重”卻只看時(shí)間、空間、手段等外在因素，不問數(shù)量，這在邏輯上是不合理的。

2.關(guān)于“禁用的工具、方法”的規(guī)定不夠權(quán)威，影響了法制的統(tǒng)一

按照刑法規(guī)定，狩獵行為發(fā)生的時(shí)間（禁獵期）、地點(diǎn)（禁獵區(qū)）、手段（禁用的工具、方法）對(duì)是否構(gòu)成非法狩獵罪有重大影響。但無論法律還是相關(guān)司法解釋均沒有對(duì)禁獵區(qū)、禁獵期、禁用的工具、方法作出明確規(guī)定?！兑吧鷦?dòng)物保護(hù)法》第12條第2款規(guī)定“對(duì)不具備劃定相關(guān)自然保護(hù)區(qū)域條件的，縣級(jí)以上人民政府可以采取劃定禁獵（漁）區(qū)、規(guī)定禁獵（漁）期等其他形式予以保護(hù)”，第24條第2款規(guī)定“前款規(guī)定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定并公布”，這意味著對(duì)罪與非罪這種涉及公民核心權(quán)益的重大事項(xiàng)可以由“縣級(jí)以上政府或者其野生動(dòng)物行政主管部門”規(guī)定。但中國(guó)地大物博， 截止2019年1月9日全國(guó)共有2851個(gè)縣級(jí)政府，每個(gè)縣級(jí)以上政府均可以對(duì)“禁獵區(qū)、禁獵期”“禁用的工具、方法”進(jìn)行規(guī)定，這在很大程度上影響了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一。比如A、B兩縣相鄰，A縣規(guī)定“彈弓”狩獵屬于禁用的工具，而B縣無此規(guī)定，某甲在A縣禁獵區(qū)用彈弓狩獵涉嫌非法狩獵罪，在B縣則無罪，而A、B兩縣適用同一部憲法和同一部刑法，這無疑對(duì)法律權(quán)威和法制統(tǒng)一造成了不良影響。

此外，各地對(duì)禁用的工具、方法的規(guī)定過于嚴(yán)格，彈弓、狗撲、釣鉤、撿蛋、食物、活體動(dòng)物或者動(dòng)物標(biāo)本進(jìn)行誘捕等都被列為禁用的工具、方法，可以說除了手捉之外，幾乎任何借助外在條件的手段都成為了“禁用的工具、方法”。

3.野生動(dòng)物保護(hù)法與刑法有關(guān)規(guī)定存在交叉

《野生動(dòng)物保護(hù)法》第46條規(guī)定，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動(dòng)物的，由野生動(dòng)物行政主管部門沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可見，按照野生動(dòng)物保護(hù)法有關(guān)規(guī)定，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動(dòng)物的，以行政處罰為優(yōu)先，構(gòu)成犯罪的，方可追究刑事責(zé)任。

而構(gòu)成犯罪的前提條件是“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”，但如前文所述，《解釋》對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定因?yàn)闆]有考慮法益侵害因素而導(dǎo)致入罪門檻過低，加之司法實(shí)踐中人為理解、操作上的隨意性、片面化，導(dǎo)致司法實(shí)踐中一經(jīng)發(fā)現(xiàn)“非法狩獵”行為就進(jìn)行刑事立案，并按照犯罪予以打擊的現(xiàn)象。

（二）對(duì)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某的行為用刑法打擊將產(chǎn)生諸多不良后果

1.不利于“三個(gè)效果”的統(tǒng)一

“要盡可能地使訴訟行為產(chǎn)生最佳的社會(huì)效果，盡可能地避免或減少因訴訟行為而給社會(huì)其他成員造成不必要的負(fù)擔(dān)或損失”“刑事司法的高效率不僅僅指司法過程的迅速和司法資源的低消耗，而且指司法過程良好的社會(huì)效果和社會(huì)成本的最低支付”[1]，將狩獵一只麻雀的行為作為犯罪進(jìn)行打擊很難得到公眾普遍的、理性的認(rèn)可。對(duì)一些情節(jié)顯著輕微、罪與非罪不清、可追究可不追究的非法狩獵案件用刑法予以打擊，不僅浪費(fèi)了司法資源，而且對(duì)司法的權(quán)威也是一種損害。因?yàn)橐坏┻M(jìn)入刑事司法程序，行為人要面對(duì)的就是偵查、強(qiáng)制措施、審查起訴等等，少則數(shù)月多則經(jīng)年的訟累纏身，但移送審查起訴后，不少案件因情節(jié)輕微而被檢察機(jī)關(guān)相對(duì)不訴，或者情節(jié)顯著輕微而絕對(duì)不訴，導(dǎo)致了不良的法律效果和社會(huì)效果[2]。

2.不利于犯罪的一般預(yù)防

在今天的農(nóng)村里還存在著大量的爬樹抓鳥、彈弓打鳥的行為，特別是一些未成年人還把用彈弓打鳥當(dāng)做樂趣，如果都依照刑法進(jìn)行打擊，那將樹立很大的社會(huì)對(duì)立面，很難有好的社會(huì)效果。反過來，如果一種行為被司法解釋規(guī)定為犯罪行為，而對(duì)這種行為又不處理，法律的嚴(yán)肅性又會(huì)受到很大的影響，這容易讓執(zhí)法者陷入被動(dòng)，讓司法機(jī)關(guān)陷于兩難，對(duì)司法公信力也是一種損害。

3.不利于民眾對(duì)自己行為后果進(jìn)行合理預(yù)期

2000 年 8 月，麻雀（樹麻雀、山麻雀）入選了國(guó)家林業(yè)局組織制定的《國(guó)家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值、科學(xué)研究?jī)r(jià)值陸生野生動(dòng)物名錄》（簡(jiǎn)稱《三有名錄》），成為國(guó)家一般保護(hù)野生動(dòng)物。根據(jù)該《三有名錄》，“三有動(dòng)物”共有5綱46目177科1591種及昆蟲120個(gè)屬的所有種和另外的110種[3]，民眾對(duì)數(shù)量如此龐大的“三有動(dòng)物”卻知之甚少，往往并不知道壁虎、畫眉鳥、刺猬、青蛙、麻雀等這些日常極為常見的動(dòng)物也屬于國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物，也是非法狩獵罪保護(hù)的野生動(dòng)物。如果捕捉一只麻雀都將被追訴，很大程度上意味著民眾在不經(jīng)意間就會(huì)犯罪，也有可能導(dǎo)致人人自危。

（三）建議對(duì)相關(guān)司法解釋進(jìn)行完善，并對(duì)非法狩獵行為確定合理的打擊梯度

1.完善《解釋》有關(guān)規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”必須考慮法益侵害后果

只有具備下列條件的才能規(guī)定為犯罪：（1）這種行為不管從哪個(gè)角度而言，對(duì)法益的侵犯性都非常嚴(yán)重，而且絕大多數(shù)人不能容忍，并主張以刑法進(jìn)行規(guī)制;（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護(hù)法益[4]，但由于《解釋》缺少了對(duì)野生動(dòng)物資源的破壞這一要件的相關(guān)規(guī)定，使對(duì)法益侵害較為輕微的行為也被當(dāng)做犯罪予以打擊。因此，要進(jìn)一步完善《解釋》第6條的有關(guān)規(guī)定，必須達(dá)到“破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重”的行為方能構(gòu)罪。即使在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵，只要狩獵的野生動(dòng)物未達(dá)到一定數(shù)量，不宜用刑法對(duì)行為人進(jìn)行打擊。

司法解釋出現(xiàn)解釋不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象是不可避免的，“不要期待司法解釋像刑法一樣穩(wěn)定，相反，需要及時(shí)修改已有的司法解釋”[5]?！督忉尅奉C布施行于2000年，至今已近20年，與20年前相比，人民群眾對(duì)自身權(quán)益越來越重視，《解釋》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該隨著社會(huì)的進(jìn)步不斷完善，使之更具合理性，避免打擊的升格、擴(kuò)大。

2.對(duì)“禁用的工具、方法”進(jìn)行規(guī)范，作出統(tǒng)一權(quán)威的司法解釋

如果說由于中國(guó)地大物博，物種及自然資源因地域差異存在多樣性，由此把禁獵區(qū)、禁獵期的劃定權(quán)限放在縣級(jí)政府有其合理性的話，那么“禁用的工具、方法”也由縣級(jí)政府確定則是值得商榷的。因?yàn)橐环N方式、手段在一個(gè)地方和在另一個(gè)地方的殺傷力是一樣的，不能說“彈弓”在一個(gè)縣域不是禁用的手段，而在另一個(gè)縣域就成了禁用的手段。建議對(duì)“禁用的工具、方法”統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)范，完善相關(guān)法律或者出臺(tái)權(quán)威的司法解釋，不宜把“禁用的工具、方法”的規(guī)定權(quán)限下放給縣級(jí)政府。

《陸生野生動(dòng)物保護(hù)實(shí)施條例》第18條規(guī)定：禁止使用軍用武器、汽槍、毒藥、炸藥、地槍、排銃、非人為直接操作并危害人畜安全的狩獵裝置、夜間照明行獵、殲滅性圍獵、火攻、煙熏等工具和方法狩獵。本文認(rèn)為，該條列舉出的軍用武器、殲滅性圍獵等可以作為“禁用的工具、方法”但使用彈弓、食物誘捕等危險(xiǎn)性較小、危害不大的工具、方法不宜作為“禁用的工具、方法”。

3.完善懲罰梯度，能用行政處罰的，不用刑法

“只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)，只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止”[6]，刑法規(guī)定的法律后果是刑罰，刑罰是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后一種手段，是國(guó)家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害”[7]，因此，對(duì)“非法狩獵”行為設(shè)定合理的懲罰梯度尤為必要。對(duì)大量情節(jié)輕微的非法狩獵行為，要用行政處罰的方式，僅對(duì)確屬“情節(jié)嚴(yán)重”的行為動(dòng)用刑法。

綜上所述，對(duì)犯罪嫌疑人項(xiàng)某某的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，而以對(duì)其進(jìn)行行政處罰為宜。

注釋：

[1]李建明、陳愛蓓：《刑事司法過程的社會(huì)效果與社會(huì)成本—關(guān)于刑事司法效率的思考》，《南京師大學(xué)報(bào) 》（ 社會(huì)科學(xué)版 ） 2005年第1期。

[2]2017年，H市檢察機(jī)關(guān)共收到公安機(jī)關(guān)移送審查起訴”非法狩獵罪”案21件42人，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其中6件13人作相對(duì)不起訴，不起訴率31%;2018年，H市檢察機(jī)關(guān)共收到公安機(jī)關(guān)移送審查起訴”非法狩獵罪”案11件19人，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其中3件5人作相對(duì)不起訴，不起訴率26%。

[3]百度百科——三有保護(hù)動(dòng)物。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第70頁(yè)。

[5]同前注[4]，第36頁(yè)。

[6]同前注[4]，第24頁(yè)。

[7]耶林之語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1985年版，第127頁(yè)。