摘要：投資勸誘是金融機構銷售投資性金融產(chǎn)品時的主要營業(yè)行為，是金融機構成功銷售金融商品的主要途徑。從私法視角考察，投資勸誘法律本質(zhì)是一種要約邀請行為;從金融商品銷售規(guī)制的法理來看，強化私法規(guī)制尤為重要?，F(xiàn)行金融基本法律規(guī)范中缺乏金融消費者的合同撤回權制度，損害賠償責任制度的適用亦存在諸多困境。治本之策是完善金融特別法律規(guī)范，在投資性金融產(chǎn)品銷售法律規(guī)范中全面引入“冷靜期”制度，并完善損害賠償責任制度。而治標之策是依據(jù)民法總則、合同法和侵權責任法等一般私法規(guī)范和原理，對投資勸誘這一民事法律行為的效力和相關民事責任進行法理解釋從而實現(xiàn)規(guī)制。

關鍵詞：投資勸誘;金融法律規(guī)范;私法規(guī)制;合同撤回權;民事責任

作者簡介：董新義，中央財經(jīng)大學法學院副教授（北京 ?100081）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.05.014

一、問題之提出

在證券投資基金產(chǎn)品、銀行理財產(chǎn)品、保險理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品、期貨產(chǎn)品和私募基金產(chǎn)品等投資性金融商品1和金融服務交易中，絕大多數(shù)情形下，金融消費者都是受到證券公司、商業(yè)銀行、保險公司、期貨公司、信托公司等金融機構及其合法代理銷售機構的投資勸誘（建議、勸說、誘導等）來做出投資判斷從而簽訂金融合同的。只有在極少數(shù)情況下，金融消費者是憑借自己的知識和努力，收集金融商品相關信息，從而做出投資判斷2并最終簽訂金融合同的。也就是說，從金融交易實際情況來看，通過投資勸誘達成金融交易已在現(xiàn)代金融交易中占據(jù)主導地位，直接成為金融消費者能否與相關金融機構達成交易的決定性因素。1但由于金融機構與金融消費者之間天然地存在著利益沖突，金融機構的收益及從業(yè)人員的手續(xù)費或傭金直接或間接地來源于金融消費者的投資收益，受利益驅(qū)使，金融機構及其從業(yè)人員就可能違反規(guī)則進行投資勸誘，導致侵害金融消費者權益的事件不斷發(fā)生。因此，加強對投資勸誘行為的規(guī)制，是金融商品銷售規(guī)制中最為核心的內(nèi)容，是防范不當銷售最為關鍵的環(huán)節(jié)。

金融投資勸誘的規(guī)制亦應包括公法規(guī)制和私法規(guī)制。鑒于目前我國投資勸誘的金融公法規(guī)制比較健全，本文不去討論金融公法規(guī)制問題，僅針對金融法規(guī)中對投資勸誘“重公法規(guī)制、輕私法規(guī)制”之法律問題，以私法規(guī)制為研究對象，從投資勸誘的概念及法律性質(zhì)出發(fā)，以私法規(guī)制之獨特的、不可替代的功能價值為歸依，針對投資勸誘的金融法規(guī)中私法性規(guī)范供給的不足，從完善金融私法規(guī)范以及回歸民法、消費者權益保護法等一般私法范疇通過法律解釋提出解決之道。

二、金融投資勸誘的概念及法律性質(zhì)

（一）投資勸誘的定義及與相似概念的比較

“投資勸誘”本是個舶來品，迄今我國法律中也并未完整使用過該術語，僅有個別法律規(guī)范使用“勸誘”2一詞。在我國金融學和金融實務中，多使用“投資建議”“推介”等術語。從字面意義來看，“投資建議”“推介”與“投資勸誘”的含義相近，但其差異亦十分明顯。根據(jù)漢語大辭典對“建議”的定義以及百度百科對“推介”的解釋，3投資建議就是向金融消費者提出投資主張或者提出具體辦法、意見的行為，即提出建議以供金融消費者參考，語氣較客氣、和緩。投資推介就是投資推薦介紹。然而，從“勸誘”的字面意義來看，就是進行規(guī)勸、誘導，投資勸誘就是對金融消費者進行規(guī)勸、誘導的行為。有學者認為，勸誘行為可以理解為經(jīng)營者通過提供相關信息等方式，邀請或誘引對方參與交易的一系列行為。4在國外，例如英國原金融服務局（FSA）規(guī)定“金融推銷（financial promotion）”是包括在投資勸誘中的、在參與投資活動中做出邀請或者勸誘的意思傳達行為。該定義規(guī)定金融勸誘必須包含勸說的要素，僅為提供信息或者培訓的并非金融推銷。5再如韓國《資本市場法》第9條第4款則直接界定了投資勸誘的概念，規(guī)定投資勸誘就是以特定的金融消費者為對象，就金融投資商品的買賣合同、投資咨詢合同、全權委托投資合同、信托合同的簽訂而進行勸誘的行為。6

綜合前述對投資勸誘的定義及其特征，結合我國法律語境，筆者認為，金融商品銷售中的投資勸誘，是指為了誘使金融消費者簽訂金融合同，金融機構就特定金融商品或者金融服務的價值及取得、處分、持有等與投資判斷相關的事實，向特定金融消費者進行推介、建議、勸說等一系列營業(yè)活動的總稱。投資勸誘應同時具備以下特征：一是它必須是一種營業(yè)行為，是在金融商品交易或金融服務活動中的營業(yè)行為。金融機構或者其他非金融機構的個別金融服務活動，例如從事金融商品、服務價格比較的網(wǎng)站對不同金融商品進行單純比價的行為就不屬于投資勸誘行為，除非其中包含了勸誘投資某種特定商品或者服務的行為。1二是勸誘的目的是促使金融消費者與自己簽訂金融合同。三是必須是針對特定的金融商品或金融服務。四是必須對特定金融消費者實行了推介、建議、勸說等營業(yè)行為。

（二）投資勸誘的法律性質(zhì)

在金融交易實踐中，投資勸誘是在約定設立金融機構買賣交易賬戶之前施行的營業(yè)行為，或是在發(fā)出買賣交易訂單以前階段中實現(xiàn)的營業(yè)行為。在金融商品銷售實務中，經(jīng)投資勸誘階段而締結金融合同的一般流程為：首先是金融機構通過廣告、其他推介資料或者宣傳會向不特定的金融消費者引誘，然后是金融機構對特定的金融消費者進行投資建議、勸說、誘導等，被勸誘的特定金融消費者再向金融機構發(fā)出要約（做出投資決定的意思表示），最后由金融機構予以承諾（同意金融消費者的投資意思表示），符合合同法關于合同締結的“要約引誘—要約—承諾”流程，金融合同才告成立。

從上述交易流程可知，依據(jù)民事法律行為理論，投資勸誘實質(zhì)為一種先合同行為，其法定性質(zhì)就是為了締結金融合同而進行的準備、協(xié)商行為，或者是對金融合同的要約進行引誘的營業(yè)行為，即金融機構希望金融消費者向自己發(fā)出要約的意思表示，從合同法原理來解釋其法律本質(zhì)應為要約邀請。當然，也需指出的是，在金融交易實踐中還有一種特殊情形，那就是經(jīng)過首次或前幾次投資勸誘后，金融消費者對相關金融機構或其金融商品或金融服務已經(jīng)熟知且非常信任，希望多次或持續(xù)地通過該金融機構買賣該金融商品或接受該金融服務，從而通過該金融機構的電話、電子郵件、計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)等渠道獨自下單的，此時該下單行為就應被確定為要約行為，如無其他特別事項規(guī)定，金融機構系統(tǒng)接受該下單的，金融合同即自動成立。由于這種情況是一般的、持續(xù)的和反復的交易關系的設定，已經(jīng)超越要約邀請階段，下單行為應為金融消費者明確的意思表示，從合同法原理來看，此情形下金融消費者之下單行為應被定性為要約行為。但是，為了保護金融消費者利益，盡管后續(xù)的投資行為（下單行為）是一種要約行為，本文認為在金融交易整個環(huán)節(jié)和流程之中，金融機構除可被允許省略一些重復的金融消費者身份識別（例如調(diào)查金融消費者的姓名、年齡、投資經(jīng)驗、教育水平等）流程之外，金融機構的其他一切銷售金融商品或金融服務的行為，仍應當受到投資勸誘法律制度的規(guī)制。

三、金融投資勸誘私法規(guī)制的應然價值

在我國現(xiàn)行金融商品和金融服務銷售法律規(guī)范中，注重行政法和刑事法規(guī)制、忽視私法規(guī)制的“重公法規(guī)制、輕私法規(guī)制”色彩十分鮮明。投資勸誘在金融商品和金融服務銷售中變得日益重要，其根本原因在于金融商品結構日趨復雜化、金融機構和金融消費者之間存在的信息不對稱和談判力不對等，金融消費者難以獨自做出準確的判斷和合理的投資決策，更多時候需要依賴于金融機構的投資勸誘。本文認為，為了矯正金融機構和金融消費者實質(zhì)不平等地位，保護金融消費者的合法權益，強化金融機構投資勸誘活動的公法規(guī)制固然重要，但私法規(guī)制正當性價值顯著，作用更為重要，需要加強。

（一）私法規(guī)制的功能價值不可替代

在不同時代和不同國家，公法和私法所肩負的法治功能，對應于經(jīng)濟社會發(fā)展的不同領域，也應承擔起不同作用。在市場經(jīng)濟法治體系中，公法應主要承擔起保障社會秩序和確保社會公共利益的作用，私法則對社會資源和利益進行分配和調(diào)整。由此，二者理應構成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的規(guī)制體系。

從目前我國金融商品銷售法律規(guī)范的內(nèi)容來看，私法規(guī)制所占的分量微乎其微，實踐中規(guī)制效果也不理想。強化私法規(guī)制的功能，是我國金融商品銷售法律規(guī)范應予修正的方向。私法的傳統(tǒng)功能在于保護私權利，有利于增強私法主體權利意識、獨立意識、平等意識，這正是我國社會主義市場經(jīng)濟建設極為缺乏的精神源泉，當代中國更需要將私法的契約自由、意思自治精神融入金融領域法治建設。

在金融商品銷售活動中，金融消費者天然就是信息和合同談判方面的“弱者”，強化私法規(guī)制可以矯正其和金融機構實質(zhì)上的“不對等”關系，在一定程度上恢復其與金融機構“對等”的地位，其重要性和必要性不言而喻。依據(jù)民事法律行為效力制度，金融消費者可以基于自身意志、依照私法規(guī)范選擇承認金融合同的效力;在金融機構不當勸誘致金融消費者受損的情形下，金融消費者可基于民事?lián)p害賠償請求權實現(xiàn)私力救濟?？梢?，私法規(guī)制為金融消費者所帶來的“福利”與其純粹作為“局外人”的公法規(guī)制之差距具有天壤之別，僅以私法中下列兩個核心制度的適用為例便可窺見一斑：

從法律行為效力制度來看，經(jīng)過投資勸誘過程由金融消費者與金融機構簽訂的金融合同，即使在形式上已經(jīng)成立和生效，但如果當事人意思表示不真實、不自由，則該合同的效力依舊存在瑕疵。實踐中，受金融機構投資勸誘的影響，很多情況下金融消費者的意思表示是不真實的。合意更多流于形式，存在合意簡化、弱化和虛化1的特征。金融消費者盡管已在金融合同上簽字同意，從形式來看可被認定為是希望購買金融商品的意思表示，但從實踐調(diào)查的情況來看，對于金融消費者而言，往往根本不知道自己的同意意味著什么。在這樣的情況下，金融消費者在購買金融產(chǎn)品時，就完全處于一種附屬地位了。2在此情形下，特別是作為被勸誘購買金融商品的金融消費者，完全可以依據(jù)私法規(guī)范之民事法律行為效力規(guī)則保護自己的權利。金融消費者完全可依據(jù)《民法總則》第6章第3節(jié)規(guī)定的民事法律行為效力制度，以金融機構的投資勸誘活動違背自己真實意思表示為由，主張金融交易民事法律行為無效或可撤銷，也可依據(jù)《合同法》第3章“合同的效力”規(guī)定，主張金融合同無效、效力待定或可撤銷，例如，金融消費者完全可以因金融機構欺詐、脅迫手段、損害自身利益（不是損害國家利益），或者自己因重大誤解訂立了金融合同為由請求法院或仲裁機構變更或撤銷該金融合同（《合同法》第54條）。

從民事法律責任制度來看，無論是違約責任還是侵權責任，抑或違約責任和侵權責任競合，由于民事責任制度具有預防、復原及懲罰之功能，3在金融投資勸誘的私法規(guī)制中，與金融商品或金融服務銷售相關的民事法律責任制度的功能主要體現(xiàn)為補償功能、威懾功能和監(jiān)管功能。其一，于補償功能而言，金融行政責任和金融刑事責任并不具備補償功能，唯有民事責任才具有該功能。在金融市場中，“金融消費者大眾所關心的是能否獲得投資利潤，從經(jīng)濟學的觀點出發(fā)，追究違法者的刑事責任或行政責任，對受害者而言，并無所增益（cold comfort）”。4因此對投資勸誘行為進行私法規(guī)制的優(yōu)點在于，通過要求行為人承擔民事責任，一方面減少不當投資勸誘給權利濫用者帶來的收益，另一方面彌補相對人的損失。其二，于威懾功能而言，金融民事責任中的巨額賠償，往往能對潛在的違法者造成巨大的心理壓力。其三，于監(jiān)管功能而言，“從執(zhí)法效果上來說，廣大投資者的監(jiān)督也是廣大人民群眾的監(jiān)督。它不僅形成了一股巨大的社會力量，甚至可以起到即時監(jiān)控的作用……民事責任是一種成本很小的監(jiān)控措施，政府不用投資，但可以調(diào)動大量的投資者進行監(jiān)管，提高監(jiān)管的效率，及時糾正違法違規(guī)行為。這種做法只是由不法行為人為受害人掏腰包，國家并不須動用納稅人一分錢”。1

（二）金融之公法規(guī)制與私法規(guī)制沖突時的路徑選擇

堅持公法規(guī)制和私法規(guī)制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，在金融法理論上也不存在任何障礙。只是在金融投資勸誘法律規(guī)制實踐中，當同一不當投資勸誘行為同時引起公、私法上的不同效果時，必須遵循金融公法、金融私法原則上相互區(qū)分且各自自洽的基本理念，對金融公、私法問題分別依據(jù)金融公法規(guī)范、私法規(guī)范予以裁斷。金融投資勸誘中的不當勸誘行為一方面可能侵害了金融交易秩序，引發(fā)作為金融行政法甚至刑事法之公法上的效果;另一方面，在私法上，它侵害了《合同法》和《侵權責任法》規(guī)定，侵害了金融消費者在金融合同締結中的意思形成自由，或者造成了金融消費者的經(jīng)濟損失，從而可在民事法律行為與民事責任范疇內(nèi)予以分析。

當金融機構的一項不當勸誘行為同時觸犯《合同法》《侵權法》《行政法》和《刑法》制度時，應當確立兩項法律適用原則：第一，私法領域的行為效力和民事制裁與行政、刑事制裁互不替代，二者不是擇一關系，而是相加關系。既要用行政法規(guī)范、刑法規(guī)范予以制裁，也需用私法條款予以規(guī)制。第二，應遵循公法和私法規(guī)制各自適用、各自自洽的原則，屬于公法規(guī)制的方面，原則上只適用公法條款，不能當然地對私法規(guī)制起決定性作用。具體而言，一方面金融法律規(guī)范中的行政處罰條款和刑法制裁條款是否成立，不涉及金融民事法律條款如何適用的問題;另一方面，金融機構對金融消費者的投資勸誘行為所涉的私法規(guī)制行為是否適當，不涉及金融法律規(guī)范中的行政法條款及刑法條款如何適用。違反金融法律的刑事責任由國家追究，行政責任及處罰則由金融監(jiān)管機構予以追究，因不當投資勸誘的民事責任則由遭受損害的金融消費者根據(jù)自身的意愿選擇是否追究。斷言之，民事責任既不能代替其他法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。

四、投資勸誘金融私法規(guī)制存在的困境

關于投資勸誘規(guī)制的法律制度，世界其他發(fā)達國家和地區(qū)都有比較完善的規(guī)定，其核心規(guī)則包括金融消費者適當性規(guī)則、說明義務規(guī)則和禁止不當勸誘規(guī)則等。2在我國現(xiàn)行金融商品銷售相關金融法律規(guī)范3的投資勸誘規(guī)范中，也包含這些基本規(guī)則。4但我國現(xiàn)行金融法律規(guī)范多為“公法規(guī)制”內(nèi)容，偏好對不當投資勸誘活動予以行政處罰和對構成犯罪的行為予以刑事制裁，缺乏對不當投資勸誘行為的民事行為效力認定和民事責任承擔等私法規(guī)制內(nèi)容，僅有的私法性規(guī)則又缺乏可操作性，因此依據(jù)現(xiàn)有金融法律規(guī)范中的私法性規(guī)范，難以實現(xiàn)對投資勸誘的私法規(guī)制。

（一）針對不當投資勸誘行為的合同撤回權制度缺位

從我國現(xiàn)行金融商品銷售法律規(guī)范來看，除了原中國保監(jiān)會（2018年已與中國銀監(jiān)會合并為中國銀行保險監(jiān)督管理委員會，以下簡稱中國銀保監(jiān)會）頒布的《關于規(guī)范人身保險業(yè)務經(jīng)營有關問題的通知》中規(guī)定了投保人在自收到保單的10日內(nèi)（猶豫期或冷靜期）可以無條件解除保險合同的合同撤回權。中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金募集行為管理辦法》第29條規(guī)定“基金合同應當約定給投資者設置不少于二十四小時的投資冷靜期”，第31條規(guī)定“基金合同應當約定，投資者在募集機構回訪確認成功前有權解除基金合同”。中國銀保監(jiān)會于2018年9月28日發(fā)布的《商業(yè)銀行理財業(yè)務管理辦理辦法》規(guī)定，銀行應當在銷售文件中約定不少于24小時的投資冷靜期，在冷靜期內(nèi)，如投資者改變決定，銀行應當遵從投資者意愿，解除已簽訂的銷售文件，并及時退還投資者的全部投資款項，但該規(guī)定只適用于私募理財產(chǎn)品。除上述金融法律規(guī)范外，其他金融商品銷售法律規(guī)范均未規(guī)定合同撤銷權。雖然修訂版《消費者權益保護法》第25條規(guī)定了消費者享有后悔權（收貨之日起7日內(nèi)無理由退貨權），但該規(guī)定只適用于消費者通過網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式購買實物商品的“非對面”消費行為，故從民事法律行為效力的角度賦予金融消費者以單方合同撤回權，從而強化私法規(guī)制，完善金融法律規(guī)定必不可少。

從域外法律規(guī)定情況來看，對于投資性金融商品的銷售，均規(guī)定金融消費者在“冷靜期”（Cooling-off Period）內(nèi)享有合同撤回權，例如德國《民法典》第355—359條規(guī)定了撤回權，行使期間為“自收到撤回權權利告知書之日起的14日內(nèi)”。日本《金融商品交易法》在原來《證券投資顧問業(yè)法》《分期付款銷售法》等法律規(guī)定的撤銷權基礎上，統(tǒng)合性地規(guī)定了金融消費者的撤回權。英國金融行為監(jiān)管局的《業(yè)務準則》（Conduct of Business）第15條規(guī)定，消費者在購買投資、保險商品后的14日內(nèi)享有變更或中止合同并得到全額退款的權利。美國1974年《消費信用法》（Consumer Credit Act）第67條規(guī)定，在合同簽訂之日起7日內(nèi)，債權人應在第二份合同副本里告知債務人享有解除合同的權利，債務人在收到該合同副本之日起5日內(nèi)可以書面解除合同。韓國《資本市場法》第59條第2款也規(guī)定了金融消費者可在收到合同文件的7日以內(nèi)解除合同?？梢?，賦予金融消費者在“冷靜期”內(nèi)的法定合同撤回權，金融消費者可就違反投資勸誘規(guī)則的行為單方行使民事法律權利，從而為金融消費者提供了一種可以通過私力保護自身合法權益的強有力的私法規(guī)制武器。

（二）既有損害賠償責任制度難以適用

從目前我國金融基本法律規(guī)范中有關不當投資勸誘的民事責任規(guī)定來看，內(nèi)容原則性強，可操作性差，有如“畫餅充饑”“水中望月”，不可企及。而金融部門規(guī)章等規(guī)范則干脆缺乏對不當投資勸誘的民事責任的規(guī)定。

1.基本法律規(guī)定無法適用

從現(xiàn)有金融基本法律中的投資勸誘規(guī)范來看，一是均在總則中規(guī)定了投資勸誘活動應遵循的基本原則，例如誠實信用原則、公平自愿原則、禁止欺詐等原則，1重申了民法的基本原則，但是這些原則性規(guī)定在處理投資勸誘相關損害賠償糾紛時，很難被直接適用。二是在法律中直接或間接地對投資勸誘應遵循的規(guī)則做出細化規(guī)定，例如《證券法》禁止“承諾收益及彌補損失”的行為。雖然不當投資勸誘行為中的部分行為確實屬于證券欺詐行為，但有些不當投資勸誘中行為則不能被認定為證券欺詐行為，例如金融機構確實實施了妨礙金融消費者做出正確投資判斷的投資勸誘行為，如未受邀請的勸誘行為或被拒絕后仍然進行勸誘的行為，就并未達到證券欺詐的程度，此時就會因其沒有法律上的損害賠償依據(jù)而難以適用，唯有依據(jù)民法原理等進行釋明方能適用。再如《證券法》第79條規(guī)定了禁止欺詐客戶的內(nèi)容，該條第1款列舉了禁止證券公司及其從業(yè)人員損害客戶利益的情形，第2款則原則性地規(guī)定了“欺詐客戶行為給客戶造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任”，此條款類似于不當勸誘行為規(guī)制，但這些規(guī)定也只是屬于原則性規(guī)定，可操作性不強，何為投資勸誘規(guī)范，投資勸誘時金融機構應履行何種義務，禁止性行為類型中哪些屬于不當勸誘行為，遭受不當勸誘的客戶可基于何種請求權提起訴訟，金融機構承擔責任的構成要件如何，舉證責任如何分擔等都無明確規(guī)定，這些都需要依據(jù)民法法理等予以釋明。再以《證券投資基金法》為例，該法第74條和第75條規(guī)定了基金管理人和基金托管人的信息披露義務，并確保披露信息的真實性、準確性、完整性和及時性，第77條對披露基金信息的禁止性行為做出了規(guī)定，1第98條規(guī)定了基金銷售機構的說明義務和金融消費者適當性管理義務，2第145條規(guī)定了“違反本法規(guī)定，給基金財產(chǎn)、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔賠償責任”，其中“依法承擔賠償責任”究竟是承擔何種責任，構成要件如何，均無詳細的可操作性規(guī)定，也存在著和前述《證券法》有關投資勸誘法律規(guī)范適用時同樣的困難。

2.金融部門規(guī)章中損害賠償責任制度闕如

在我國金融商品銷售法律規(guī)范中，投資勸誘相關法律規(guī)定多集中于對金融商品銷售予以規(guī)范的金融監(jiān)管部門規(guī)章之中，這些監(jiān)管規(guī)章規(guī)定中，占絕對數(shù)量和主導地位的是金融商品銷售行政監(jiān)管條款，僅有的個別私法性規(guī)范更多是對民法基本原則的重申。如《證券投資基金銷售管理辦法》第4條規(guī)定，“基金銷售機構從事基金銷售活動，應當遵守基金合同、基金銷售協(xié)議的約定，遵循公開、公平、公正的原則，誠實守信，勤勉盡責，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范?！薄渡虡I(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第6條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展理財業(yè)務，應當按照《指導意見》第8條的相關規(guī)定，誠實守信、勤勉盡責地履行受人之托、代人理財職責，投資者自擔風險并獲得收益?！Ｗo投資者合法權益”。但由于這些部門規(guī)章都屬于金融商品銷售的行政管理規(guī)定，屬于行政管理法范疇，因此只能對金融機構在投資勸誘應遵循的營業(yè)行為做出規(guī)范，欠缺可適用的損害賠償責任制度。

五、擺脫金融投資勸誘金融私法規(guī)制困境的出路

（一）治本之策是在金融基本法律中直接確立相關私法規(guī)范

從一般法和特別法各自發(fā)揮的作用來看，社會的發(fā)展決定了《民法總則》等一般法永遠無法完全涵蓋金融銷售法律關系的主體和客體，民法一般法及其司法解釋往往有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的缺憾，針對金融銷售中的不同法律關系，通過金融特別法來規(guī)范金融銷售法律關系更為合理，是金融領域私法規(guī)制的有效良方。之所以將完善金融銷售法律規(guī)范作為投資勸誘私法規(guī)制的治本之策，是基于一般法與特殊法的關系而言的。特別法能彌補一般法的局限性，使得法律的覆蓋范圍更加具體、更具有針對性，也提高了法律的適應性和可操作性。

由于金融消費行為的特殊性，使得調(diào)整一般民商事活動的法律很難對其產(chǎn)生規(guī)范效應，不僅是《民法總則》，《消費者權益保護法》也都無法解決金融銷售活動中金融消費者保護所帶來的一系列社會問題，這也成為金融消費者權益保護特別立法的理論基礎。1《民法總則》第129條規(guī)定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利有特別保護規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?從該鏈接性規(guī)定來看，針對金融消費者這一類弱勢群體，《民法總則》實際上已為通過金融消費者特別立法來保護金融消費者提供了方便之門。另外，依據(jù)法律經(jīng)濟學“成本-收益”理論，能在特別法中加以詳盡的規(guī)則，就應當在特別法中予以規(guī)定，從而能直接援引，省卻法律適用時必須回歸一般法的煩瑣，提高規(guī)制效率。也正是如此，世界范圍內(nèi)針對金融領域的特別立法應運而生，從比較法的視野來看，在金融領域制定有別于普通商品市場消費者保護的法律規(guī)范并不鮮見。如英國制定了《金融服務法》（Financial Services Act 2016）、《消費者信貸法》（Consumer Credit Act）等專項法律;美國針對金融服務制定了《金融服務現(xiàn)代化法》（Gramm-Leach Financial Services Modernization Act）、《房屋貸款人保護法》（Home Equity Loan Consumer Protection Act）、《金融隱私權法》（The Right to Financial Privacy Act）、《信用卡問責、責任和信息披露法》（Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act）和《多德-弗蘭克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）等大量涉及消費者金融權益保護的法案;日本專門制定了《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》等。

吸收和借鑒域外金融消費者保護立法經(jīng)驗，在金融商品銷售法律規(guī)范這個特別法領域，在堅持我國現(xiàn)有金融商品銷售公法規(guī)制的基礎上，進一步通過修改法律、完善包括投資勸誘在內(nèi)的金融商品銷售的私法規(guī)制制度，使得金融消費者能夠直接依據(jù)金融銷售法律規(guī)范實現(xiàn)私力救濟，而不是援引或解釋民商事一般法規(guī)定來實現(xiàn)私權保護，是實現(xiàn)金融私法規(guī)制的治本之策。為此，本文認為可以先從以下幾個方面加以完善：一是賦予金融消費者合同撤銷權。由于金融消費者和金融機構存在信息不對稱問題，我國可以在金融基本法律中全面導入《消費者權益保護法》中的“冷靜期”制度，在所有投資性金融產(chǎn)品銷售的法律規(guī)范中規(guī)定金融消費者在一定期限內(nèi)享有合同撤銷權，這是金融消費者依據(jù)民事法律行為制度對抗金融機構的不當勸誘乃至不當銷售的強力武器，正如前述，發(fā)達國家和地區(qū)大都在金融銷售法規(guī)中實施該制度。二是完善前述投資性金融銷售法律制度中的損害賠償責任的構成要件，對原告的資格、加害行為（不當勸誘行為）的類型、損失額的計算規(guī)則、加害行為和損失的因果關系等予以明確。三是如果立法條件成熟，我國應考慮制定一部專門的金融商品銷售法或金融消費者保護法，在該部法律中規(guī)定包括投資勸誘規(guī)則在內(nèi)的、適用于整個投資性金融商品的營業(yè)行為規(guī)則，以及完善的私法規(guī)制制度。當然，考慮到金融消費者的信息弱勢地位，為確保金融消費者提起民事?lián)p害賠償之訴的實效性，還應在民事訴訟程序法律中引入過錯推定和因果關系證明的舉證責任倒置規(guī)則。在此之前，可探討由最高人民法院先行出臺關于金融商品銷售案件審理的司法解釋，在該司法解釋中明確和施行這一舉證規(guī)則。

（二）治標之策是回歸民法范疇進行解釋

1.通過民法解釋強化私法規(guī)制的可行性

法諺有云：“法無解釋不得適用?！笨梢姡山忉屖欠蛇m用中的一個環(huán)節(jié)，適用法律規(guī)定必須首先明確其真正的含義。既然我國金融法律規(guī)范中缺少投資勸誘民事法律行為效力和民事?lián)p害賠償相關法律規(guī)定，那么可以嘗試從民法和商法的關系中，通過民法基本原理來對損害賠償相關的金融投資勸誘法律規(guī)范進行解釋，以尋求解決之道。

在我國法律體系中，“就對市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而言， 民法提供的是一般規(guī)則， 商法提供的是具體規(guī)則， 所以民法是一般私法， 而商法則是特別私法。民法是純粹私法，有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此，民法的基本原則通?？梢赃m用于商法規(guī)定”。1但對于民法和商法的關系來看，“無論在民商合一立法體制中，還是在民商分立的立法體制中，商法相對獨立于民法理論與實踐的價值，在于“特別法優(yōu)先適用于基本法”的法律適用價值”。2故在適用民法規(guī)范和商法規(guī)范時，“民法作為私法一般法處于劣后適用的順位，商法作為私法特別法，處于優(yōu)先適用順位”3 這一理念在我國于2017年3月15日通過的具有劃時代意義的《民法總則》的規(guī)定中得到顯現(xiàn)，雖然《民法總則》并無任何有關民法和商法適用關系的直接規(guī)定，但《民法總則》第11條，即“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”的規(guī)定，也完全可以用于民法和商法關系的適用。但正如前述，既然在調(diào)整投資勸誘的金融法律規(guī)范中，對于金融投資勸誘法律行為的效力和民事?lián)p害賠償責任的規(guī)定的直接適用存在嚴重的障礙，金融法律規(guī)范作為特別私法規(guī)范，并不能找到優(yōu)先適用的余地，因此，必須借助劣后適用的民法規(guī)范來加以解釋后，方可適用。

2.民事法律行為視角的民法解釋

由于投資勸誘行為屬于民法上的民事法律行為范疇，自可通過民事法律行為法理解釋來實現(xiàn)私法規(guī)制，2017年3月15日新通過的《民法總則》第146—151條對民事法律行為的效力做出了極其細致的規(guī)定。同時，根據(jù)現(xiàn)行《合同法》，可以將金融機構在投資勸誘過程中違反金融投資勸誘規(guī)則，實施不當投資勸誘行為解構為如下過程： 行為人（金融機構）實施不當勸誘行為—金融消費者產(chǎn)生錯誤認識—對方基于錯誤認識簽訂金融交易合同或處分財產(chǎn)（此處分行為不限于民事法律行為）—不當勸誘行為人（金融機構）或第三人取得財產(chǎn)—金融消費者遭受財產(chǎn)損害。涉及不當勸誘民事法律行為的內(nèi)部構造則可改寫為： 行為人（金融機構）實施不當勸誘行為—金融消費者陷于錯誤—金融消費者基于該錯誤而締結金融合同并依約定處分財產(chǎn)—行為人（金融機構）或第三人取得財產(chǎn)—金融消費者遭受財產(chǎn)損害。在此情形下，從民事法律行為范疇來考察，不當勸誘行為如果涉及金融機構欺詐、脅迫或乘人之危等進行投資勸誘，使得金融消費者簽訂金融交易合同時，金融消費者可依據(jù)可變更、可撤銷權申請法院或者仲裁機關對該合同做出變更或撤銷。

3.損害賠償責任視角的民法解釋

與投資勸誘民事責任相關法律規(guī)定，集中于《合同法》和《侵權責任法》之中。例如，《侵權責任法》第2條規(guī)定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。依據(jù)該條規(guī)定，若金融機構在投資勸誘活動中，從事欺詐、虛假宣傳、重大誤導等不當勸誘行為給金融消費者造成損失的，金融機構的行為無異是一種侵權行為，依照該規(guī)定自應承擔侵權責任。同時，該法第5條又規(guī)定，“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這顯然是一個引致條款，該條規(guī)定既是一個接口，使得其他法律可以進入整個侵權法的規(guī)范體系;同時，第5條又應當是一種法律適用規(guī)范，可以使得其他法律進入侵權法規(guī)范體系后，能夠各司其職、和諧相處。4

因此，如果金融法律規(guī)范對投資勸誘產(chǎn)生的侵權民事責任有相應特別規(guī)定的，則應優(yōu)先適用該金融法的特別規(guī)定，而非《侵權責任法》。再如，因投資勸誘是金融機構勸誘金融消費者簽訂金融合同的行為，根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，對于金融機構與金融消費者之間簽訂和履行的金融商品合同，顯然屬于《合同法》應當調(diào)整的合同1的范圍，可見，金融機構與金融消費者在簽訂和履行金融商品交易合同時，應受《合同法》調(diào)整。依據(jù)上文論點可知，投資勸誘的民法性質(zhì)一般為合同簽訂中的要約邀請行為，故關于金融投資勸誘的具體規(guī)則自可適用合同法中的要約邀請制度。因此，當金融法律規(guī)范并不能對金融商品交易合同的簽訂和履行中產(chǎn)生的民事責任予以調(diào)整時，當然可以回歸《合同法》以法律解釋的方法，克服因金融法律規(guī)范過于原則和不完善而難以適用的障礙。例如，若在簽訂金融合同過程中，金融機構具有“假借訂立合同，惡意進行磋商”或“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”或者具有其他違背誠實信用原則的行為，則可解釋為金融機構違背先合同義務，侵害了金融消費者的信賴利益，應承擔合同法上的締約過失責任。另外，如果此不當勸誘行為還造成和金融消費者簽訂的金融合同無效、可撤銷或者不成立時，金融消費者同樣可根據(jù)合同法締約過失責任法理請求金融機構承擔締約過失責任。

當然，在金融機構不當投資勸誘行為所致的民事責任中，會存在民事責任競合的情形。第一，如果金融消費者要求撤銷合同，同時金融機構又存在合同責任的，如何處理，筆者認為，依據(jù)我國合同法理論和規(guī)定，物之返還責任是合同撤銷后的法律效果。合同責任是依據(jù)合同法法定和約定要求對方當事人承擔的不利后果，合同有效存在是合同責任的前提。同時，根據(jù)《合同法》第55條第2款，具有撤銷權的當事人明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅?！睹穹倓t》第152條第1款第3項中也有類似規(guī)定。因此，如果金融消費者明知自己享有金融合同撤銷權，不是用自己的行為去積極行使撤銷權，而是起訴金融機構要求其承擔違約責任，此情形下金融消費者的撤銷權就予以消滅。從學理上來看，“撤銷權人在明知享有撤銷權的情況下，主動提交履行或者要求對方履行，即可表示放棄了撤銷權，撤銷權消滅”。2“依據(jù)我國合同法的規(guī)定，物之返還責任是合同撤銷后的法律效果。合同責任是依據(jù)合同條款要求對方當事人承擔的責任，合同有效存在是其前提。同時，起訴要求承擔違約責任，意味著放棄撤銷權”。3第二，合同撤銷與否不影響締約過失責任與侵權責任。締約過失責任不限于合同不存在無效或被撤銷的場合，在被欺詐的金融消費者不撤銷合同時，也可請求金融機構承擔締約過失責任。在合同撤銷前或撤銷后，只要有損害存在，金融消費者均可請求侵權責任賠償。4第三，違約責任與締約過失責任或侵權責任是可以并存的。因為這些責任的基礎與目標并不相同。違約責任主要是約定責任，而締約過失責任或侵權責任是法定責任，對違約責任起補充作用。第四，締約過失責任與侵權責任不能并存。因為這兩種責任性質(zhì)相同，均為法定責任;它們的功能與目標相同，均旨在填補金融消費者依據(jù)合同責任無法獲得救濟的損害。

結 ?語

誠然，投資勸誘已經(jīng)成為金融機構向金融消費者成功銷售金融商品的途徑，規(guī)制投資勸誘、防止不當勸誘已經(jīng)成為金融銷售法律法規(guī)規(guī)章的核心內(nèi)容，我國應在保持金融銷售公法規(guī)制的基礎上，補足短板，加強私法規(guī)制。但我國現(xiàn)行金融法律規(guī)范中缺少對金融消費者合同撤回權制度，已有的損害賠償責任無可適用，使投資勸誘私法規(guī)制陷入困境。為強化私法規(guī)制，長遠之計是在金融基本法律中完善金融消費者合同撤銷權制度和民事?lián)p害賠償責任制度。解決現(xiàn)實障礙則要讓投資勸誘回歸民法體系，通過民法解釋的方法找到投資勸誘的民法規(guī)制路徑，進而解決金融消費者自主行使法律行為存在的金融銷售法律規(guī)范漏洞以及適用損害賠償規(guī)定存在的重大障礙。尤其對于民法解釋金融不當勸誘所致?lián)p害賠償責任，首先應在金融投資勸誘的法律關系框架下予以進一步的詮釋，不當投資勸誘導致合同責任和侵權責任時，金融消費者的請求權選擇、責任構成要件甚至免責事由，都是需要進一步研究的重大問題。受篇幅所限，本文不再展開論述，期待在下一篇論文中專門予以闡述。

當然，強化私法規(guī)制與堅持公法規(guī)制二者并不矛盾。一方面，在涉及金融投資勸誘而簽訂金融合同效力撤銷權行使及損害賠償?shù)让穹▽嶓w問題時，理應優(yōu)先遵循金融法律規(guī)范中的私法條款，沒有或者無法適用金融私法條款時，即可通過民法解釋的原理和規(guī)則。另一方面，在程序問題上，有無經(jīng)過金融法律中的行政規(guī)制和刑事法律規(guī)則的處理，并不能當然否定金融消費者依據(jù)民法原理和規(guī)則得到救濟的權利。應從充分保護作為受害人的金融消費者的民事權益的角度，賦予被勸誘人金融消費者的完整的民事訴訟權利，不應當設定行政處罰或刑事處罰作為金融消費者民事起訴的前置條件，金融消費者有權在任何時候起訴。概言之，金融投資勸誘的公法規(guī)制與私法規(guī)制應實現(xiàn)良性互動、產(chǎn)生合力，以共同維護金融商品銷售秩序和保護金融消費者合法權益。

Regulation of Private Financial Law of Investment Persuasion：

Dilemma and Solution

DONG Xin-yi

Abstract： ?Investment persuasion is the main business behavior when financial institutions sell investment financial products， and also the major way for financial institutions to successfully sell financial products. From the perspective of private law， the essence of investment persuasion is an invitation to offer， while from the legal principle of sales regulation of financial commodity， it is particularly important to strengthen the regulation of private law. There is a lack of contract withdrawal right system of financial consumers in the current basic financial laws and regulations. The temporary solution is to improve the special financial legal norms， introduce the “cooling off period” system in the legal norms of the sales of investment financial products， and improve the damage compensation liability system. According to the general regulations and principles of the General Provisions of Civil Law， Contract Law， Tort Liability Law and other private laws， the real， permanent solution is to make legal interpretation on the effectiveness of investment inducement， a civil legal act， and relevant civil liability so as to realize regulation.

Key words： ?investment persuasion， financial laws and regulations， regulation by private law， the revocatory right， the civil liability