張寧宇

摘 要：沉默權(quán)設(shè)置的目的在于保證程序正義的充分實(shí)現(xiàn)。從程序正義的角度出發(fā)分析沉默權(quán)制度在訴訟過(guò)程中發(fā)揮的作用，具體包括減少發(fā)生刑訊的可能性、第三人的監(jiān)督、提供法律幫助、平衡訴訟結(jié)構(gòu);立足于中國(guó)司法實(shí)踐，闡述沉默權(quán)制度在我國(guó)的立論基礎(chǔ)，從政策導(dǎo)向、立法現(xiàn)實(shí)和法治現(xiàn)狀三個(gè)維度進(jìn)行分析;最后就如何建立中國(guó)本土化的沉默權(quán)制度提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán);程序正義;制度建議

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）07 — 0094 — 03

我國(guó)法學(xué)界對(duì)英美法系中人權(quán)保障方面的制度的研究歷來(lái)非常重視，其中頗具爭(zhēng)議的一項(xiàng)就是關(guān)于沉默權(quán)制度引入中國(guó)是否有必要。有學(xué)者①認(rèn)為中國(guó)的確有必要建立沉默權(quán)，以保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。也有學(xué)者②認(rèn)為，現(xiàn)階段的中國(guó)的國(guó)情并不適合設(shè)立沉默權(quán)。在筆者看來(lái)，學(xué)者們考慮在中國(guó)能否適用沉默權(quán)的時(shí)候，都是從沉默權(quán)保障人權(quán)的角度出發(fā)的，只注意到了沉默權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)自由的保護(hù)。筆者借此想轉(zhuǎn)換一個(gè)角度，從程序正義的角度來(lái)談一談沉默權(quán)。

一、程序正義與沉默權(quán)

（一）沉默權(quán)的由來(lái)

沉默權(quán)誕生于1966年美國(guó)聯(lián)邦法院在審理“米蘭達(dá)訴亞利桑那州案”，當(dāng)時(shí)稱之為“米蘭達(dá)規(guī)則”。事實(shí)上，在該案中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于米蘭達(dá)在單獨(dú)接受警察的訊問(wèn)時(shí)是否受到了強(qiáng)迫，如果他的認(rèn)罪招供書(shū)是在強(qiáng)大的心理壓力之下被迫簽署的，那么這項(xiàng)證據(jù)的取得就違反了美國(guó)憲法修正案第5條的規(guī)定;反之，法院將維持劫持罪和強(qiáng)奸罪的判決結(jié)果。該案最后以5：4的投票結(jié)果做了無(wú)罪判決，沉默權(quán)制度由此被宣告確立。

所謂沉默權(quán)，就是指在接受警察等偵查人員詢問(wèn)、訊問(wèn)時(shí)，這些偵查人員在提問(wèn)前必須明確告知下列事項(xiàng)：第一，憲法賦予被追訴人保持沉默的權(quán)利;第二，如果被追訴人放棄保持沉默的權(quán)利，則其所做的陳述將會(huì)被用作證明被指控罪名的證據(jù);第三，被追訴人享有在接受訊問(wèn)時(shí)請(qǐng)求自己的律師在場(chǎng)的權(quán)利;第四，若因經(jīng)濟(jì)困難無(wú)法負(fù)擔(dān)律師費(fèi)，法庭將為其提供免費(fèi)的律師。這些程序性告知事項(xiàng)，明確被追訴人在接受偵查人員訊問(wèn)時(shí)有權(quán)保持沉默，有權(quán)在律師在場(chǎng)的情況下做出陳述。

（二）沉默權(quán)對(duì)程序正義的保障

沉默權(quán)最初時(shí)為了維護(hù)程序正義而設(shè)立的，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.減少刑訊的可能性

刑訊逼供在糾問(wèn)式訴訟模式中時(shí)常發(fā)生，特別是在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下。在警察以有罪推定為主的職業(yè)習(xí)慣中，偵查的過(guò)程通常是發(fā)現(xiàn)了某人有犯罪的可能性，然后集中警力專門針對(duì)該人進(jìn)行調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)足以拘留的證據(jù)之后，進(jìn)行審問(wèn)。在審問(wèn)的過(guò)程中，刑訊或者變相刑訊幾乎成為當(dāng)時(shí)主流的訊問(wèn)手段，由此被拘留的人很難真正表達(dá)自己的意思，即使陳述的是客觀事實(shí)，倘若得不到偵查人員內(nèi)心推定的結(jié)果，那么暴力、變相暴力就隨之而來(lái)，在偵查人員預(yù)先認(rèn)定的有罪偏見(jiàn)被推定之前，刑訊不會(huì)終結(jié)。

沉默權(quán)的設(shè)置則剛好可以對(duì)抗這種情況。一方面，享有沉默權(quán)是由警察進(jìn)行的程序性告知事項(xiàng)，警察必定不會(huì)在明知該名被拘留人有權(quán)保持沉默的情況下，使用一些訊問(wèn)手段去逼迫他不要保持沉默;另一方面，被審問(wèn)的人明知自己可以保持沉默，并且一直保持沉默的情況下，警察在獲取不到口供證據(jù)時(shí)，則必定會(huì)加大對(duì)實(shí)物證據(jù)的調(diào)查和搜集，在發(fā)現(xiàn)該名被拘留人無(wú)罪的證據(jù)之后，隨即解除拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，自然就不會(huì)浪費(fèi)司法資源。

2.第三人的監(jiān)督

在一般情況下，被追訴人在被采取強(qiáng)制措施后，就一直處于警察等司法機(jī)關(guān)的控制之下，雖然可能有機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，但這種內(nèi)部監(jiān)督很難達(dá)到設(shè)置該項(xiàng)制度預(yù)期發(fā)揮的一個(gè)監(jiān)督力度。

確立沉默權(quán)制度則可以很好的將律師介入進(jìn)來(lái)，律師作為公民，在介入訊問(wèn)的過(guò)程中可以起到有效的社會(huì)監(jiān)督作用。尤其是被追訴人自己的律師，倘若發(fā)現(xiàn)自己的委托人在被拘留逮捕之后，受到了刑訊，那么必定會(huì)在法庭上申請(qǐng)排除被告人所供述的言詞證據(jù)。從這個(gè)方面來(lái)看，讓律師介入偵查階段發(fā)揮的監(jiān)督力度是足以影響最后的審判結(jié)果的。另一方面，律師在其委托人受審問(wèn)時(shí)始終在場(chǎng)，可以及時(shí)監(jiān)督警察等的訊問(wèn)工作，及時(shí)對(duì)不合法的行為進(jìn)行制止，避免被審問(wèn)人受到刑訊。這種及時(shí)性是機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督所不能達(dá)到的效果。

3.提供法律幫助

普通公民在生活中對(duì)法律接觸最多的無(wú)非是民事和行政兩個(gè)方面，對(duì)刑事方面的法律了解的不會(huì)很多，以至于在受審問(wèn)時(shí)并不了解自己還有權(quán)利可以行使。在自身不知道享有權(quán)利時(shí)，即使權(quán)利被侵犯了，其自身是無(wú)法意識(shí)到的。通常情況下，只有知道自己享有權(quán)利，發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到了侵犯，在可以尋求法律保護(hù)的情況下，才會(huì)拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。

沉默權(quán)的設(shè)置就剛好提供了一個(gè)告知被追訴人享有受法律保護(hù)的權(quán)利的機(jī)會(huì)，警察不能隨意侵犯該項(xiàng)權(quán)利。同時(shí)由于律師的介入，不論是自己雇傭的律師還是法庭提供的律師，都會(huì)在被追訴人有法律問(wèn)題時(shí)提供自己的法律意見(jiàn)，這樣即使在律師不在的場(chǎng)合，被追訴人也會(huì)很好的保護(hù)自己的權(quán)利。

4.平衡訴訟結(jié)構(gòu)

偵查和審查起訴兩個(gè)階段幾乎只存在偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人。所以除了審判階段是三方的訴訟法律關(guān)系之外，其他兩個(gè)階段的當(dāng)事人都只有兩方，故而在這兩個(gè)訴訟階段的訴訟結(jié)構(gòu)完全是不平衡的。被拘留逮捕的人在偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)控制之下，始終處于被調(diào)查、被審問(wèn)的弱勢(shì)地位，完全符合“人為刀俎我為魚(yú)肉”的心理狀態(tài)。

設(shè)立沉默權(quán)可以有效緩解這種情況。不僅只有審判階段律師才可以為被告人爭(zhēng)取合法權(quán)益，偵查階段律師可以介入，審查起訴階段律師同樣可以介入。整個(gè)訴訟的進(jìn)程律師都可以為被追訴人提供保護(hù)合法權(quán)益的盾牌，以此來(lái)增加被追訴人一側(cè)天平的砝碼。

二、沉默權(quán)制度在中國(guó)的立論基礎(chǔ)

（一）我國(guó)正在努力從追求實(shí)體正義轉(zhuǎn)變?yōu)樽非蟪绦蛘x的政策導(dǎo)向

自古以來(lái)，我國(guó)就崇尚實(shí)體正義。封建王朝時(shí)期，糾問(wèn)式訴訟模式發(fā)達(dá)，縣令集偵查、控訴、審判職能于一體，在嚴(yán)刑峻法的歷史背景下誕生的是屈打成招，嚴(yán)刑逼供的訊問(wèn)方式。新中國(guó)成立之后，在社會(huì)主義建設(shè)時(shí)期，我國(guó)出現(xiàn)過(guò)四次“嚴(yán)打”，即依法嚴(yán)厲打擊刑事犯罪分子的活動(dòng)，這些活動(dòng)意在解決一定時(shí)期內(nèi)的社會(huì)治安問(wèn)題。四次嚴(yán)打體現(xiàn)的都是我國(guó)對(duì)打擊犯罪活動(dòng)的重視，也即注重的是實(shí)體正義。

如今，在依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的重大戰(zhàn)略任務(wù)面前，國(guó)家越來(lái)越重視程序正義在訴訟活動(dòng)中的價(jià)值，特別是在建成社會(huì)主義法制國(guó)家之后。法制體現(xiàn)的是法律體制的全面、具體，注重的是立法層面，目的是做到有法可依，保證的是審判有最終的結(jié)果，即為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義;而法治體現(xiàn)的是把法律制度運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)的案件中來(lái)，通過(guò)具體案件中的運(yùn)用來(lái)完善法律制度，是司法層面的完善，即為了實(shí)現(xiàn)程序正義。

（二）《刑事訴訟法》已有有關(guān)沉默權(quán)精神“不得強(qiáng)迫自證其罪”規(guī)定的立法現(xiàn)實(shí)

沉默權(quán)的核心在于賦予被追訴人在受審問(wèn)時(shí)合法保持沉默的權(quán)利，同時(shí)可以在律師介入的情況下放棄沉默，做出供認(rèn)和辯解。沉默權(quán)設(shè)置的目的在于保護(hù)受審問(wèn)人不會(huì)受到來(lái)自偵查人員在訊問(wèn)時(shí)的強(qiáng)迫，不會(huì)因強(qiáng)迫而做出不利于自己的供認(rèn)和辯解。而2012年《刑事訴訟法》修改后，第50條除了規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供”之外，還規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，這是我國(guó)刑事訴訟法的一大進(jìn)步。

有學(xué)者在2012《刑事訴訟法》修正案草案剛提交審議的時(shí)候就提出，此條“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定與第118條面對(duì)偵查人員的訊問(wèn)“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定相抵觸。事實(shí)上這兩者并不相互沖突，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”此處強(qiáng)調(diào)的是證明自己有罪的供述是受到了強(qiáng)迫才做出的，主要突出的是“強(qiáng)迫”二字，保護(hù)的是無(wú)罪之人免于因受到的強(qiáng)迫，做出與事實(shí)不符的有罪供述，并因此接受有罪判決;有罪之人在沒(méi)有受到強(qiáng)迫的時(shí)候當(dāng)然可以做自己有罪的供述。而“如實(shí)回答”強(qiáng)調(diào)的是按照事實(shí)情況進(jìn)行陳述，無(wú)罪之人可以做無(wú)罪的辯解，有罪之人可以將犯罪經(jīng)過(guò)如實(shí)供述，兩者在內(nèi)涵上并不沖突。

（三）司法改革文件中明確指出“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的法治現(xiàn)狀

2016年，五部門聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于刑事訴訟制度改革的一些意見(jiàn)，其中第五項(xiàng)明確規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。這是在2012《刑事訴訟法》修改實(shí)施了四年的前提下，并且是在提出依法治國(guó)的戰(zhàn)略任務(wù)之后出臺(tái)的，表明我國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到在《刑事訴訟法》實(shí)施的四年之內(nèi)的司法實(shí)務(wù)中仍然存在刑訊逼供等違背刑事訴訟法基本原則的情況，反映出的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)于程序正義、保護(hù)無(wú)罪的人免受法律追究的重視程度。

“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款已經(jīng)生效了四年，但是仍然存在某些地方對(duì)于該條的規(guī)定“懸而不用”，或者視而不見(jiàn)。此時(shí)在司法改革的背景下，《意見(jiàn)》的出臺(tái)給予這些試圖鉆法律空子的人當(dāng)頭一棒，表明這一規(guī)定不僅要存在，而且還要具體地貫徹落實(shí)下去。

三、建立中國(guó)本土化的沉默權(quán)制度

（一）憲法層面

憲法是我國(guó)的根本大法。我國(guó)《憲法》第33條明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，并且我國(guó)《刑事訴訟法》在2012年修改的時(shí)候就已將該條列入了刑事訴訟法的基本原則。從保障人權(quán)的角度而言，憲法的規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容已經(jīng)很完善了。所以不妨換個(gè)角度，將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”寫入憲法。從憲法層面，根本上保障無(wú)罪之人免受法律追究。

（二）刑事訴訟法層面

刑事訴訟法是程序法，主要規(guī)定整個(gè)訴訟的程序性事項(xiàng)。因此沉默權(quán)制度的構(gòu)建也主要集中在刑事訴訟法領(lǐng)域。具體包括以下三個(gè)方面：

1.程序性告知事項(xiàng)

偵查機(jī)關(guān)在采取第一次刑事強(qiáng)制措施之后，訊問(wèn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其告知有保持沉默的權(quán)利，如果放棄沉默可以選擇直接如實(shí)告知、申請(qǐng)律師到場(chǎng)后再接受訊問(wèn)。

2018年新的《刑事訴訟法》中第120條明確增加了偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，這一點(diǎn)在之前的《刑事訴訟法》里從未明確規(guī)定過(guò)。這一修改是對(duì)犯罪嫌疑人程序性權(quán)利的原則性告知，雖未明確規(guī)定有哪些具體的權(quán)利，卻給了沉默權(quán)制度發(fā)展的空間。

2.律師介入時(shí)間

現(xiàn)行的《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人最早能夠委托律師作為辯護(hù)人的時(shí)間是在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或采取刑事強(qiáng)制措施之日起。但是律師在偵查階段所能為犯罪嫌疑人提供的僅僅是一些法律幫助，可以說(shuō)律師的權(quán)利在偵查階段是非常小的。

沉默權(quán)設(shè)置之后，犯罪嫌疑人、被告人可以選擇放棄沉默，申請(qǐng)?jiān)诼蓭熢趫?chǎng)的情況下做出供述和辯解，這樣可以大大加強(qiáng)律師在偵查階段的地位，為程序正義的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督。當(dāng)然，犯罪嫌疑人可以選擇直接如實(shí)供述，不申請(qǐng)律師在場(chǎng)，但不能以此來(lái)證明偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了刑訊，有其他證據(jù)顯示有刑訊嫌疑的除外。

3.法律援助

法律援助分申請(qǐng)和通知兩種。申請(qǐng)法律援助時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬在由于某些原因沒(méi)有委托辯護(hù)人的情況下，可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng);通知法律援助是指符合法律規(guī)定必須要有辯護(hù)人的情況而沒(méi)有委托辯護(hù)人時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師進(jìn)行辯護(hù)。

沉默權(quán)設(shè)置后，犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)律師在場(chǎng)才進(jìn)行陳述時(shí)，可能出現(xiàn)未委托辯護(hù)人的情況，此時(shí)法律援助機(jī)構(gòu)可以及時(shí)地指派法律援助律師出席，待犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬委托辯護(hù)人之后，再進(jìn)行交接?；蛘叻戏梢?guī)定的必須要有辯護(hù)人而沒(méi)有辯護(hù)人，或者未向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助辯護(hù)時(shí)，則由出席審問(wèn)的法律援助律師全程負(fù)責(zé)該名犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)工作。

（三）防止個(gè)人權(quán)利濫用

沉默權(quán)的設(shè)置一方面是為了保障程序正義;另一方面是對(duì)偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查和搜集證據(jù)的能力提出了更高的要求。程序正義是有時(shí)效性的，在偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證能力、技術(shù)跟不上的情況下，沉默權(quán)一旦被濫用，那么迎來(lái)的是漫長(zhǎng)的調(diào)查取證過(guò)程，甚至出現(xiàn)因證據(jù)不足，可能是有罪之人被宣告無(wú)罪釋放的情況。因此在設(shè)置沉默權(quán)的同時(shí)，要努力防止沉默權(quán)被濫用。

首先要提高偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查和搜集證據(jù)的能力，努力挖掘新的技術(shù)手段;其次，在宣傳沉默權(quán)的同時(shí)，注重沉默權(quán)具體使用時(shí)的價(jià)值導(dǎo)向，引導(dǎo)公民積極正面地行使沉默權(quán);最后，律師在審訊現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督審訊過(guò)程中要保證公正、中立的態(tài)度，不能誘使犯罪嫌疑人、被告人做虛假陳述。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕陳光中.沉默權(quán)問(wèn)題研究：兼論如何遏制刑訊逼供〔M〕.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：193-284.

〔2〕李佳威.刑事訴訟法修改下沉默權(quán)引入的必要性——兼議認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的完善路徑〔J〕.遼寧科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，20（05）：87-90.

〔3〕陳聞高.論我國(guó)偵訊取證的現(xiàn)狀與制度完善〔J〕.湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，27（03）：37-48.

〔責(zé)任編輯：張 港〕