陳書婧

摘要：同人作品作為現(xiàn)代粉絲文化現(xiàn)象的產(chǎn)物，既帶有原作深刻的烙印，又帶著同人作者的獨特的思想性和表達方式，具有其特有的獨創(chuàng)性。正是這雙重屬性，讓同人作品頗受爭議。國內(nèi)現(xiàn)有的著作權(quán)法對此雖有所涉及，但仍存遺憾。本文通過經(jīng)濟刺激理論，分析同人作品著作權(quán)的合理性和侵權(quán)界限，旨在促進文化市場的繁榮，探索原作者利益、同人作者利益以及公共利益三者之間的利益平衡點。

關(guān)鍵詞：同人作品? 著作權(quán)? 經(jīng)濟刺激理論

同人作品作為一種粉絲文化現(xiàn)象的產(chǎn)物，一直以來頗受爭議，隨著時代的改變，作品傳播方式的多元化和便捷化，各類同人作品逐漸進入大眾的視野。由于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、網(wǎng)絡(luò)游戲和手機游戲的發(fā)展，同人作品的經(jīng)濟價值逐漸顯露，有些甚至超過了原作品，這導(dǎo)致同人作品引發(fā)的法律糾紛屢見不鮮，早年的《圍城之后》著作權(quán)糾紛，就是一個經(jīng)典案例，其對當時司法實踐體系提出了不小的挑戰(zhàn)。文章結(jié)合《此間的少年》案做具體分析，通過對同人作品的概念和類型進行探究，分析其經(jīng)濟價值和侵權(quán)風(fēng)險，認為合理規(guī)制和發(fā)展同人作品，有利于文化市場的發(fā)展。也希望能為著作權(quán)法領(lǐng)域的新發(fā)展和新變化提供參考，為解決同人作品著作權(quán)沖突提供有益建議和解決路徑。

一、非演繹類同人作品的著作權(quán)歸屬

根據(jù)同人小說對原作的依附程度的不同，將其分為“演繹類同人小說”、“非演繹類同人小說”。所謂演繹類同人小說，即著作權(quán)法通常意義上的作品，是指基于原作的本質(zhì)的思想而創(chuàng)作出的新作品，其僅僅是改變了自己的表達方式。所謂非演繹類同人，此類作品根據(jù)引用對象的不同，還可以細分為以下幾種：第一種是僅與原著的人物姓名一致，也就是除了人物姓名相同再無其他相似之處;第二種是與原著的人物姓名、性格基本一致，人物在塑造過程中需結(jié)合故事背景，不僅需要構(gòu)建新的故事發(fā)展線，還要在表達方式上賦予其新的行為模式;第三種是與原著設(shè)定的人物形象完全一致，除了人物姓名、性格，還包括基本的人物關(guān)系、部分必需的情節(jié)要求，這種就不需要花費過多筆墨來描寫人物，可以更多關(guān)注于不一樣的故事走向。

金庸的《射雕英雄傳》描繪了以南宋為背景的武俠世界，講述的是以郭靖、黃蓉為主人公的俠義恩仇、江湖傳奇。《此間的少年》則講述了“郭靖”、“黃蓉”、“楊康”等人物于北宋年間在汴京大學(xué)的大學(xué)生活。雖然使用了金庸作品中的黃蓉、郭靖、楊康等角色名稱和部分簡單的人物關(guān)系，但還有很多人物的性格與金庸作品中的人物性格區(qū)別非常明顯，如《天龍八部》中陰險歹毒的蛇蝎美人康敏在《此間的少年》中變身為正義豪爽、率性陽光的學(xué)生會主席;《笑傲江湖》中淡泊名利、桀驁不馴的道家人物令狐沖在《此間的少年》里則是一個積極入世、空有抱負而能力不足的青年人等等。顯然《此間少年》屬于上述非演繹類作品中的第二種。

二、此間少年與金庸作品的侵權(quán)關(guān)系判定

與原著相比，上述的三種非演繹類同人小說都具有一定的相似性，也具有一定的原創(chuàng)性，這種介于原創(chuàng)與抄襲之間的程度實在難以認定。就我國目前的司法實踐而言，認定著作權(quán)侵權(quán)的標準基本上均采取了“接觸、實質(zhì)性相似”的判斷方法。

《此間少年》的作者江南理應(yīng)接觸過金庸的各類作品，所以判斷是否侵權(quán)的關(guān)鍵是兩者是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。著作權(quán)法保護的作品要求具有獨創(chuàng)性，思想不能夠獲得著作權(quán)法的保護，著作權(quán)法保護的是對思想的具體表達，此即所謂的“思想表達二分法”。一部具有獨創(chuàng)性的作品，以其相應(yīng)的故事情節(jié)及語句賦予作品所塑造的“人物”以獨特的內(nèi)涵，這些人物與故事情節(jié)和語句便一起成為了著作權(quán)法保護的對象。

從上文分析而言，江南的概括性人物形象借鑒并不構(gòu)成表達上的實質(zhì)性相似。若按照思想與表達的兩分原則，因江南所引用的人物形象不構(gòu)成表達，則其自然落入思想領(lǐng)域。但從此案來看，思想往往是指題材、主旨、概括性情節(jié)、或者某種經(jīng)典人物類型（如具有超能力的英雄）等。如郭靖等具體到姓名的人物形象似乎究其表征而言難以說是一種思想。同時，從法律目的的角度分析，著作權(quán)法之所以要將思想排除保護范圍之外，是因為其具有高度一般性，以至于很多作者即便不接觸在先作品，其所創(chuàng)作的獨立作品也會不約而同地含有同一思想。換言之，思想可以是一種無意識的“借鑒”。但江南小說中對于人物形象的借用（包括人物姓名、性格、人物關(guān)系等），并不具備這種一般性，且屬于有意識的借鑒。那么與其說江南所借鑒的人物形象屬于一種思想，不如說其不足以構(gòu)成著作權(quán)法所保護的表達。

既然此種人物形象既不足以構(gòu)成表達，也無法簡單地被理解為思想，但這種虛擬角色是由作者或其他著作權(quán)人在其作品中打造的種類繁多的藝術(shù)形象。這類角色不但凝聚著作者創(chuàng)作時的心血，還在作品中承擔(dān)著不可言喻的作用。不可否認的是，角色亦屬于作者的智力成果。此時，我們就需要突破思想與表達兩分的束縛，賦予其一個更符合其特征的概念以進一步探討。本文認為，類似于《此間的少年》中“郭靖”、“黃蓉”一類的概括性人物形象，更像是一種符號，其不屬于抽象的思想，但也未具體到成為能夠帶來特有欣賞體驗的表達。因著作權(quán)法僅保護表達，故此類符號如同思想一樣，應(yīng)當被認為屬于公有領(lǐng)域，可被自由借鑒。

三、我國非演繹類同人小說的侵權(quán)標準

我國著作權(quán)法第十一條規(guī)定，著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。發(fā)表權(quán)指將作品公之于眾的權(quán)利，是一種一次性行使的權(quán)利，同人作品總是依附于已公開發(fā)表的作品出現(xiàn)，而此時原作作品的發(fā)表權(quán)已經(jīng)行使，故不存在同原作發(fā)表權(quán)發(fā)生沖突的情況。署名權(quán)指作者有在其作品及其復(fù)制件上署名的權(quán)利?！坝捎谧髌肥亲髡邉?chuàng)造性腦力勞動的結(jié)晶，作者的名字既體現(xiàn)了作者對作品的責(zé)任，又是作者人格、思想品德、知識、智慧、技能和特殊素質(zhì)的外在體現(xiàn)和時間及空間中的延伸” 。同人作品在被公開時也會公布同人作者的名字，理論上存在與同原作署名權(quán)沖突的可能性。但在實踐中，同人產(chǎn)業(yè)經(jīng)過幾十年的發(fā)展已擁有了業(yè)內(nèi)規(guī)則，其中最重要的一條就是標示自身哪些元素不具備獨創(chuàng)性，且標明這些元素來自于哪些作者的哪些作品。修改權(quán)包含行使對已發(fā)表作品和未發(fā)表作品進行修改的權(quán)利，由著作權(quán)人依法享有，可由著作權(quán)人行使，也可由著作權(quán)人授權(quán)他人行使。同人作品僅僅提取原作部分元素（人物、世界觀或者部分情節(jié)），再加入自身獨創(chuàng)性元素形成的一種半獨立于原作的、非享有完全著作權(quán)保護的內(nèi)容，很少能對原作產(chǎn)生類似于修改效果的影響，故不存在同原作修改權(quán)發(fā)生沖突的可能。

我國《著作權(quán)法》第1條這樣規(guī)定：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”由此可見，著作權(quán)法并非只是純粹保護著作權(quán)人權(quán)益的法律，過多的權(quán)利保護勢必會成為壟斷性權(quán)利，反而會給社會發(fā)展帶來不利的影響。

既然同人創(chuàng)作不符合現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用具體方式，其要想適用該制度就必須求助于合理使用的標準。我國《著作權(quán)法》并未對此做出直接規(guī)定，參考較為先進的美國四要素式和《伯爾尼公約》、《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的三步測試法，學(xué)界公認的合理使用標準應(yīng)當包括：一是使用目的為非營利性;二是使用出于善意目的;三是使用的部分應(yīng)當是原作的非實質(zhì)性部分，數(shù)量應(yīng)控制在合理范圍內(nèi);四是使用行為未對原作市場（包括現(xiàn)有市場和潛在市場）產(chǎn)生消極影響。這樣，試圖在原作者和公眾利益中間找到一個平衡點，對披著同人作品外衣的剽竊他人作品的行為嚴厲打擊，對不合理的侵犯原作者權(quán)利的同人作品予以限制，對合法的有獨創(chuàng)性的同人作品予以保護。這樣做既保證了原作者的利益，又給予了同人創(chuàng)作者一個寬松的創(chuàng)作環(huán)境，不僅可以豐富公眾的文化生活，鼓勵藝術(shù)創(chuàng)作，而且有利于文化的長足發(fā)展。

四、非演繹作品之經(jīng)濟激勵說

各國著作權(quán)立法基本上都遵循保護表達，不延及思想的規(guī)則，究其本質(zhì)原因，是與著作權(quán)追求的根本目標——鼓勵創(chuàng)作分不開的，它鼓勵創(chuàng)作者進行創(chuàng)新，同時也鼓勵后來的創(chuàng)作者學(xué)習(xí)在先的創(chuàng)作者的作品，以此創(chuàng)作出更優(yōu)秀的作品。具體到同人作品而言，一部分同人作品僅僅借用了原作品的人物形象來表達對其人物的理解，將這部分同人作品同其他作品劃歸到同一個范疇，是否違背了思想與表達的二分法原則，阻礙了文化的傳播？且從文藝創(chuàng)作的角度來說，一部優(yōu)秀作品的產(chǎn)生，不僅僅依賴于作者的創(chuàng)新能力，還有對前人經(jīng)驗的學(xué)習(xí)。創(chuàng)作者通過不斷地積累，在前人已有的成果上發(fā)展創(chuàng)新，創(chuàng)造出屬于自己的作品。同人創(chuàng)作更是如此，同人作者通過對原作品地研究學(xué)習(xí)，挖掘原作品背后的深意，分析原作品的重要思想，結(jié)合自己的思想將具有獨創(chuàng)性的表達以多種形式呈現(xiàn)在原作品中，由此產(chǎn)生了一批新穎、富有內(nèi)涵的同人作品。

盡管非演繹類作品并不是原作者依據(jù)自己的作品做出的再創(chuàng)作，但也可視為其他人對原作品的進一步演繹和創(chuàng)作。在我國的著作權(quán)法中，盡管沒有直接規(guī)定作者的演繹權(quán)，但也有與之相關(guān)的復(fù)制權(quán)和修改權(quán)。而在各國，一開始不受保護的演繹權(quán)也逐漸擴張，雖仍存頗多爭議，但現(xiàn)在各國也逐漸穩(wěn)定使用的趨勢。其中演繹權(quán)之經(jīng)濟激勵說，成為演繹權(quán)正當性的重要經(jīng)濟學(xué)解釋，它側(cè)重于考查各種作品利用行為對作者市場的影響，強調(diào)保護作者的財產(chǎn)利益。經(jīng)濟激勵說廣泛體現(xiàn)于英美國家的立法和司法活動中，它直指版權(quán)法究竟要保護什么這一問題——是保護作者利益，還是保護公共利益，抑或二者兼顧？筆者認為，非演繹類作品的定位可以參考演繹作品的定位方式，平衡原作者權(quán)利、同人作品作者權(quán)利和公共利益三者之間的關(guān)系。

（一）財產(chǎn)是激勵創(chuàng)作者激情的必須

作品的價值在于其藝術(shù)性，但版權(quán)制度的產(chǎn)生卻因其財產(chǎn)利益而起。法律應(yīng)該保護作者的財產(chǎn)利益，否則作者將不愿創(chuàng)作，圖書市場難以繁榮。當著作權(quán)法被看作是激勵作者的創(chuàng)作，保護作者權(quán)利的重要法律時，版權(quán)法也越來越容易受代表作者一方的相關(guān)利益集團的影響，朝向不斷擴大作者的財產(chǎn)權(quán)方向發(fā)展，那么原作者與同人作品作者同為作品的創(chuàng)作人，兩者的作品是否具有商業(yè)性，后者的作品是否會對原作品的市場產(chǎn)生潛在影響，也會成為同人作品是否侵權(quán)的判斷標準。

（二）經(jīng)濟刺激說下，保護原作者與同人作者的作品市場的財產(chǎn)權(quán)

在新的技術(shù)與時代背景下，著作權(quán)法會通過授予作者演繹權(quán)，使自己可以根據(jù)原作品市場和演繹作品市場中的可能收益來確定自己對作品創(chuàng)作的投資，充分利用演藝作品市場對作品的吸引力，最大限度地激發(fā)出作者的創(chuàng)作欲望。這種動力也會轉(zhuǎn)化為創(chuàng)作作品數(shù)量的增加，從而豐富整個作品市場，刺激作品市場的創(chuàng)作活力。這對整個公共利益而言具有有利的導(dǎo)向。同理，對非演繹類的同人作品的原創(chuàng)性也進行適當保護，也可視為經(jīng)濟刺激說至少在作品數(shù)量上，保護整個作品市場活力。

（三）經(jīng)濟刺激說下，具體分析同人小說對原作的影響

在保護非演繹類同人作品的同時，也要兼顧原作者的作品市場。允許他人在原作基礎(chǔ)上創(chuàng)作同人作品，會影響到原作者作品市場或被授權(quán)方創(chuàng)作的作品市場，造成原作者或被授權(quán)方市場利益的損害?，F(xiàn)實生活中常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：一部小說，在相關(guān)同人小說出現(xiàn)之前一直默默無聞，無人問津。但隨著同人小說的數(shù)量增多，其中不乏幾篇特別優(yōu)秀的作品，旋即走紅，街知巷聞，原作者也一夜成名。這樣的同人作品不僅可以給作者帶來大量的關(guān)注，還能給作者帶來極大的利潤和知名度。這樣的同人作品也給作者以及原作品帶來積極正面的市場效應(yīng)，顯然這樣的同人作品對整個作品乃至公共利益都是有正面作用的。與之相對的是，同人作品也存在利用人物角色等重要元素再創(chuàng)作時，將人物角色作違背公序良俗的使用（如用于色情小說），在使用人物角色的過程中明顯違背原作品作者的基本設(shè)定（如大俠變小偷、信仰改變），否則就構(gòu)成對原作品的歪曲、篡改，這一點在情理上是有普遍共識的。

綜上所述，同人文化的發(fā)展已是一種必然的趨勢，其在文藝事業(yè)領(lǐng)域中的比重也將越來越大，涉及的領(lǐng)域、影響的范圍也會越來越廣。這意味著同人作品這一在原作品基礎(chǔ)上的二次創(chuàng)作作品與原作品之間的著作權(quán)糾紛也將不斷發(fā)生，將同人作品放在著作權(quán)法的框架下重新定位，對解決此種著作權(quán)糾紛的重要性是不言而喻的。一方面，同人作品包含著同人創(chuàng)作者獨特的思想感情和表達，是創(chuàng)作者言論自由權(quán)的體現(xiàn)，同時也符合著作權(quán)法的立法宗旨，因此，我國著作權(quán)法應(yīng)當承認同人作品的表達自由價值及存在的合法性;另一方面，同人作品是二次創(chuàng)作的作品，應(yīng)當看到其與原作品著作權(quán)可能產(chǎn)生的沖突，在考慮原作者的利益上對其權(quán)利界限進行限定。在著作權(quán)法中將同人作品予以明確規(guī)定，來協(xié)調(diào)同人作品創(chuàng)作者與原作者之間的沖突，平衡兩者的利益。

參考文獻

[1]孫冰清： 非演繹類同人小說的著作權(quán)問題研究，法制博覽[J]，2017（06下）.

[2]張曙光：人民陪審： 困境中的出路——河南法院人民陪審團制度的貢獻與啟發(fā)，政治法律[J]，2011（3）.

[3]楊悅：論同人作品的著作權(quán).法制博覽[J]，2016（31）：81—82.

[4]孫云蕓：作品演繹權(quán)研究[M]，2014

[5]廖翔坤：論同人小說的著作權(quán)性質(zhì)，中國市場雜志社[J]，2017（5）

[6]宋慧獻：同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性，電子知識產(chǎn)權(quán)[J]，2016（12）

[7] 韓沁遠： 同人作品的著作權(quán)分析，河南科技學(xué)院學(xué)報[J]，2016（1）

[8] 陳秋英： 同人作品著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險評析——以虛擬角色商品化權(quán)為視角的考量，浙江萬里學(xué)院學(xué)報[J]2018（1）