宋明鳴

摘要：“蘋果電子書價(jià)格壟斷案”是繼“微軟壟斷案”之后美國法院審理的又一起信息通訊技術(shù)領(lǐng)域的反壟斷大案。此案的特點(diǎn)是橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議相互交織，經(jīng)濟(jì)分析復(fù)雜、爭議大，其中的核心爭點(diǎn)包括相關(guān)市場界定、橫向共謀的證明以及縱向代稍協(xié)議的違法性認(rèn)定等。美國法院認(rèn)為蘋果公司通過縱向代稍協(xié)議促成了出版商之間的橫向價(jià)格共謀，但其援引的先例與本案案情又不完全吻合。經(jīng)濟(jì)分析表明，出版商之間具有獨(dú)立作出決定的可能性。對于蘋果公司與出版商之間的代銷協(xié)議，法院認(rèn)為構(gòu)成本身違法，但作為該協(xié)議核心的MFN條款又明顯具有正負(fù)兩方面的經(jīng)濟(jì)效果。

關(guān)鍵詞：橫向價(jià)格壟斷; 代銷協(xié)議; 反壟斷

一、本案的主要事實(shí)、審理過程及訴訟爭點(diǎn)

在裝載有客戶端軟件電子書店的iPad平板電腦出現(xiàn)之前，美國6大出版商中的5家[1]出版的電子書主要由亞馬遜公司通過其kindle平臺進(jìn)行零售。這5家出版商與亞馬遜公司之間的圖書銷售合作采取的是傳統(tǒng)的批發(fā)模式，即電子書網(wǎng)絡(luò)銷售平臺以批發(fā)價(jià)格從出版商處購得電子圖書，再自行定價(jià)進(jìn)行零售的模式。在批發(fā)模式下，亞馬遜公司為了促進(jìn)其Kindle閱讀器的推廣，以低于批發(fā)價(jià)的價(jià)格（每本9.99美元）零售電子書，并迅速占據(jù)了電子書銷售市場90%以上的份額。出版商對亞馬遜公司過低的電子書定價(jià)頗有微詞，認(rèn)為這壓低了讀者對紙質(zhì)書價(jià)格的心理預(yù)期，從而影響了它們的紙質(zhì)書銷售利潤，并可能導(dǎo)致它們長期以來對紙質(zhì)書市場的投人變成沉沒成本。[2]出版商多次與亞馬遜公司協(xié)商，希望后者能調(diào)高電子書的零售價(jià)格，但均遭拒絕。

蘋果公司開發(fā)出iPad及其應(yīng)用軟件電子書店之后，開始分別與上述幾大出版商接觸，協(xié)商電子書的銷售合作事宜。與亞馬遜公司的批發(fā)模式不同，蘋果公司提出了一種全新的圖書銷售合作模式——代銷模式，即電子書網(wǎng)絡(luò)銷售平臺只作為出版商的代理人，圖書由出版商定價(jià)，銷售平臺則從銷售收人中提取一定比例的傭金。事實(shí)上，這種代銷模式并不僅針對電子書銷售而設(shè)計(jì)，此前蘋果公司推出應(yīng)用軟件銷售機(jī)制應(yīng)用軟件商店時(shí)就已經(jīng)確定了這一模式。由于5大出版商早已對亞馬遜公司過低的電子書定價(jià)不滿，因此，將電子書定價(jià)權(quán)交予出版商的代銷模式正中它們的下懷。根據(jù)這種合作模式，出版商與蘋果公司之間建立了代銷關(guān)系，出版商將其電子書在蘋果公司的電子書店中銷售，后者提取銷售額的30%作為傭金。

應(yīng)該指出的是，蘋果公司與5大出版商之間就代銷模式達(dá)成協(xié)議，是分別磋商的結(jié)果，而非召集5大出版商共同協(xié)商而成。蘋果公司與出版商之間的代銷協(xié)議中還設(shè)置了最惠國（MFN）條款，即競爭者以更低價(jià)格銷售電子書時(shí)，蘋果公司也可相應(yīng)地降低銷售價(jià)格。而且，對于電子書的定價(jià)，代銷協(xié)議還約定采取分層式最高價(jià)格機(jī)制，即參考相同內(nèi)容的紙質(zhì)書的定價(jià)，將在電子書店中銷售的電子暢銷書的定價(jià)分為兩個(gè)檔次并分別限定其最高定價(jià)為每本12.99美元和14.99美元。后續(xù)的事實(shí)表明，幾大出版商對電子書都直接實(shí)行了頂格定價(jià)。

經(jīng)過對電子書普遍漲價(jià)現(xiàn)象的調(diào)查，美國司法部于2012年4月在紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院對蘋果公司與相關(guān)出版商提起了反壟斷訴訟，指控它們違反《謝爾曼法》第1條，串謀提高和操縱新書與暢銷書的零售價(jià)格。2013年7月一審法院判決蘋果公司與出版商違反反壟斷法，并于9月發(fā)出禁令，要求蘋果公司5年內(nèi)不得與5大出版商簽署新的電子書經(jīng)銷協(xié)議。此外，一審法院還任命了一位外部專家作為監(jiān)察人，專門監(jiān)督蘋果公司反托拉斯合規(guī)措施的落實(shí)情況。蘋果公司不服判決，于2013年10月提起上訴。2014年11月，一審法院批準(zhǔn)了蘋果公司提出的以現(xiàn)金及電子代金券的方式向2300萬消費(fèi)者支付共4億美元賠償金、向集團(tuán)訴訟的代理律師支付5 000萬美元律師費(fèi)的和解協(xié)議。同時(shí)，蘋果公司保留了上訴權(quán)，即只有蘋果公司上訴敗訴，才須依上述協(xié)議支付賠償金。2015年6月30日，美國第二巡回法院駁回了蘋果公司的上訴，維持原判決。2015年9月，蘋果公司向美國聯(lián)邦最高法院提出上訴，2016年3月7日，聯(lián)邦最高法院作出拒絕受理的決定。

二、出版商之間橫向價(jià)格共謀的認(rèn)定：平行行為、附加要素與邏輯瑕疵

“蘋果電子書價(jià)格壟斷案”的起因是幾家主要出版商在與蘋果公司合作后，近乎一致而且突然地調(diào)高了電子書的價(jià)格，因此，出版商之間這種平行行為是否能被認(rèn)定為橫向共謀就成為了本案的核心爭點(diǎn)。

在反壟斷法理論上，平行行為是一個(gè)不帶有價(jià)值判斷的中性概念，僅指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在大致相同的時(shí)間段對各自商品做了大致相同幅度的價(jià)格提升這樣一種客觀事實(shí)。由于這種不約而同的調(diào)價(jià)未必是經(jīng)營者在相互勾結(jié)的基礎(chǔ)上形成合意的結(jié)果，也有可能是不同的經(jīng)營者面對同樣的成本上升而各自不得不上調(diào)價(jià)格等原因所致，因此，僅有平行行為并不意味著背后一定存在壟斷協(xié)議。在證據(jù)法上，平行行為還隱含著另外一個(gè)事實(shí)，即沒有直接證據(jù)表明行為人之間形成了意思聯(lián)絡(luò)，[3]若想將一個(gè)平行行為認(rèn)定為壟斷協(xié)議，就只能通過足夠的間接證據(jù)來推定當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)。究竟通過何等間接證據(jù)以及將意思聯(lián)絡(luò)這一待證事實(shí)證明到何種程度才能認(rèn)定存在壟斷協(xié)議，又涉及到證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。在美國反托拉斯法公共執(zhí)行的實(shí)踐中，由司法部提起的違反《謝爾曼法》第1條的壟斷共謀案件，法院對事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)要求很高，即必須證明到“除非當(dāng)事人之間達(dá)成過意思聯(lián)絡(luò)，否則不可能出現(xiàn)如此的平行行為”的程度，[]這其實(shí)就是排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。但是，在如此高的證明標(biāo)準(zhǔn)面前，僅憑間接證據(jù)來實(shí)現(xiàn)意思聯(lián)絡(luò)的證明，其難度可想而知。于是，在美國反托拉斯法的司法實(shí)踐中發(fā)展出了通過特定間接證據(jù)推定意思聯(lián)絡(luò)的規(guī)則—平行行為+附加要素規(guī)則，即在平行行為已被證實(shí)的基礎(chǔ)上，還要通過其他有關(guān)附加的事實(shí)要素與之共同形成特定的事實(shí)組合，方能推定以意思聯(lián)絡(luò)為核心的共謀的存在。

然則，何種事實(shí)可以構(gòu)成平行行為有效的附加要素？首先，集中的市場結(jié)構(gòu)必不可少，因?yàn)槭袌鼋Y(jié)構(gòu)越集中，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者數(shù)量就越有限，達(dá)成和維持卡特爾的條件就越便利。所以，從美國的相關(guān)司法實(shí)踐看，寡頭性的市場結(jié)構(gòu)是依間接證據(jù)認(rèn)定共謀的隱性事實(shí)前提，也正因?yàn)槿绱耍趯W(xué)術(shù)文獻(xiàn)中，平行行為常與寡頭的相互依賴劃等號。[5]筆者認(rèn)為，集中性市場結(jié)構(gòu)對于卡特爾的達(dá)成主要有兩方面的便利：一是有利于競爭者之間相互掌握對方的商品定價(jià)和產(chǎn)量等方面的經(jīng)營信息。必要的經(jīng)營信息交換是競爭者之間協(xié)調(diào)各自行動、達(dá)成卡特爾的前提條件。由于集中性市場中的經(jīng)營者數(shù)量十分有限，它們無需付出太多的成本就能了解到他人的經(jīng)營動向，甚至可以僅通過相互觀察就能夠及時(shí)了解到競爭對手在價(jià)格、產(chǎn)量等商業(yè)策略上的變化，這對于競爭者之間在心照不宣的基礎(chǔ)上達(dá)成某種反競爭的默契十分重要。二是為卡特爾的達(dá)成提供可靠的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在集中性市場結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營者的數(shù)量不僅有限，而且往往企業(yè)規(guī)模差距較小、效率水平大致相當(dāng)。在此情況下，經(jīng)營者之間的成本差異小，更容易就固定價(jià)格形成共識。集中性結(jié)構(gòu)的市場雖然可以為共謀的形成與維持提供諸多便利，但并不表明集中性結(jié)構(gòu)市場下的平行行為就一定是共謀的結(jié)果，因?yàn)楣餐膬r(jià)格行為也可以被解釋為是出于經(jīng)濟(jì)理性的價(jià)格追隨。[6]因此，要想使證明邏輯更為周延，排除其他可能的合理解釋，還需要有平行行為的行為人之間就卡特爾的主要內(nèi)容有所意識的附加事實(shí)予以佐證。關(guān)于此點(diǎn)，美國1939年的“Interstate Circuit”案[7]為典型案例。在該案中，作為被告的8個(gè)電影發(fā)行商同時(shí)要求電影院線調(diào)高電影票價(jià);這幾個(gè)發(fā)行商控制了美國首映故事片市場大約75%的份額。但是，此前還有一個(gè)關(guān)鍵事實(shí)是，最大的一家電影院線企業(yè)曾分別給該8家發(fā)行商寫了一封內(nèi)容相同的信，建議它們以后在與院線訂立放映合同時(shí)，加入提高電影票價(jià)的條款。此后，8家發(fā)行商果然按照該院線的建議，將其寫入了與院線簽訂的放映合同中。但除此封信外，并無證據(jù)證明8家發(fā)行商之間曾就提高票價(jià)達(dá)成過合意。然而，正是這封信構(gòu)成了發(fā)行商之間就提價(jià)行為有共同意識的附加要素，而這種“共同意識”可以被視為發(fā)行商之間相互就達(dá)成壟斷協(xié)議存在要約。正如聯(lián)邦最高法院判詞所言：“電影發(fā)行商們知道有人策劃并邀請自己參與一個(gè)協(xié)同行為，然后各自遵從這個(gè)計(jì)劃并參與其中，這就足夠了。每一個(gè)發(fā)行商都被告知其他發(fā)行商也被要求參與;每一個(gè)發(fā)行商都知道合作是該計(jì)劃得以成功實(shí)施的基礎(chǔ)?！绷硗?，此案還揭示了另外一個(gè)規(guī)律，即事前與達(dá)成壟斷協(xié)議的成員溝通協(xié)議內(nèi)容的任務(wù)往往由它們的上下游經(jīng)營者承擔(dān)，因?yàn)樯舷掠纹髽I(yè)與各個(gè)成員方都有直接聯(lián)系，而且還可以通過商業(yè)施壓迫使不想?yún)⒓涌ㄌ貭柕钠髽I(yè)就范。此案中通過給幾大電影發(fā)行商寫信的那家院線企業(yè)就是發(fā)行商的下游企業(yè)。

在“蘋果電子書價(jià)格壟斷案”中，美國法院顯然認(rèn)為該案的事實(shí)與“Interstate Circuit案”十分吻合，故而將其作為先例進(jìn)行了援引。在“蘋果電子書價(jià)格壟斷案”中，沒有直接證據(jù)證明出版商之間就提高電子書零售價(jià)格達(dá)成了合意，但是，除了有出版商之間的平行行為外，還有集中性結(jié)構(gòu)的市場以及下游企業(yè)蘋果公司在出版商之間溝通協(xié)議內(nèi)容的事實(shí)等重要的附加要素。美國圖書出版市場的結(jié)構(gòu)屬于高度集中的寡占型市場，法院認(rèn)定5個(gè)出版商被告與蘭登書屋共同構(gòu)成美國交易類書籍市場的6個(gè)規(guī)模最大的出版商，此6大出版商2010年暢銷書銷售數(shù)量占全美暢銷書總銷量的90%，即使是在電子書領(lǐng)域，他們也是規(guī)模最大的企業(yè)。在溝通事實(shí)方面，蘋果公司與幾大出版商簽訂的代銷協(xié)議與“Interstate Circuit案”中的院線企業(yè)寫給幾大發(fā)行商的信異曲同工。蘋果公司作為與出版商具有縱向關(guān)系的企業(yè)，分別聯(lián)系幾大出版商并告知他們這一計(jì)劃將與6大出版商逐個(gè)面談，并且在協(xié)議條款的商談中，蘋果公司亦告知商談對象自己已與其他幾家出版商商談過。最終，除蘭登書屋以外的其他5家出版商先后同意簽署協(xié)議。通過所謂分層式最高價(jià)格條款，蘋果公司在代銷協(xié)議中與出版商約定，參考同版紙質(zhì)暢銷書的定價(jià)，在蘋果電子書店中代銷的電子書的最高定價(jià)分別為12.99美元與14.99美元兩個(gè)檔次。[8]美國司法部指出，后來的事實(shí)表明，協(xié)議中的最高零售價(jià)其實(shí)就是實(shí)際銷售價(jià)格，因此構(gòu)成價(jià)格操縱。當(dāng)每個(gè)出版商都在與蘋果公司簽訂的代銷協(xié)議中約定了相同的分層式最高價(jià)格條款時(shí)，該最高價(jià)格便成為了出版商之間對可接受的電子書零售價(jià)格的共識，因此可以認(rèn)為，蘋果公司通過分別與出版商簽訂代銷協(xié)議的方式參與并促成了出版商之間關(guān)于固定電子書售價(jià)的共謀。上述事實(shí)，有出版商之間的平行行為、出版市場的集中性結(jié)構(gòu)、蘋果公司與幾大出版商溝通協(xié)調(diào)的事實(shí)和先例，邏輯似乎十分周延，但如若詳加分析，又會發(fā)現(xiàn)這一論證邏輯存在較為明顯的瑕疵。

其一，這一認(rèn)定過程未達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，換言之，不能排除幾大出版商同時(shí)調(diào)高電子書價(jià)格的行為是各自獨(dú)立作出決定的可能性。在先例中，上游的電影發(fā)行商對提高下游的票價(jià)并無經(jīng)濟(jì)動機(jī)，因?yàn)樗鼈兪峭ㄟ^電影播放許可獲得收益，根據(jù)慣例，其收益通常與放映市場的票房收人掛鉤。因此，在發(fā)行商的電影本身質(zhì)量有保證的前提下，放映市場的競爭并不會降低發(fā)行商的利潤。如果綜合考慮首映市場和后續(xù)放映市場，提高首映票價(jià)對于發(fā)行商而言并不必然意味著收入的增加，因此發(fā)行商并無共謀提高首映票價(jià)的經(jīng)濟(jì)動機(jī)。故而可以推斷，若非經(jīng)過了事先協(xié)調(diào)并形成了共謀的意思聯(lián)絡(luò)，發(fā)行商之間是無理由出現(xiàn)如此一致的行為的。而本案中，在蘋果公司提出代銷模式前，幾大出版商就已經(jīng)有改變與亞馬遜公司之間批發(fā)模式的強(qiáng)烈動機(jī)。本案中的下游市場在蘋果公司推出電子書店之前由亞馬遜獨(dú)占，由其主導(dǎo)的批發(fā)模式使得電子書價(jià)格長期維持在較低水平，出版商在電子書市場的利潤因此受到擠壓，甚至影響到紙質(zhì)書的價(jià)格，所以不能排除出版商不經(jīng)串謀而徑自提高價(jià)格的可能。

其二，從市場結(jié)構(gòu)上看，雖然出版市場和電影發(fā)行市場都屬于寡占型市場，但兩案中的下游市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況卻明顯不同。先例中的下游市場可細(xì)分為電影的首映市場與后續(xù)放映市場，其中，首映市場由幾家被告院線企業(yè)所壟斷，而后續(xù)放映市場是競爭性市場，上述被告仍面臨著其他院線的競爭。通過提高首映市場的票價(jià)，這幾家被告院線企業(yè)可以獲得高額的首映市場利潤，排除后續(xù)放映市場的競爭。反觀本案，在下游電子書零售市場中，相較于占據(jù)90%市場份額的亞馬遜公司，蘋果公司只是個(gè)新進(jìn)人者，地位與先例中院線企業(yè)不可同日而語。依蘋果公司當(dāng)時(shí)在電子書市場的弱勢地位，它是否具有促成上游出版企業(yè)之間達(dá)成壟斷協(xié)議的足夠號召力，頗值懷疑。而且，蘋果公司通過代銷模式進(jìn)人到電子書市場可以打破亞馬遜公司的壟斷地位，改善下游市場的競爭狀況，這與先例中中排除后續(xù)放映市場競爭的效果明顯不同。

總之，無論是從經(jīng)濟(jì)分析的角度，還是從援引先例應(yīng)以本案與先例在事實(shí)層面的相同或近似為前提的角度，法院對蘋果公司促成了出版商之間的橫向共謀的認(rèn)定都存在一些疑點(diǎn)。

三、余論：價(jià)值回歸與鏡鑒

美國聯(lián)邦最高法院拒絕受理蘋果公司的上訴，只是在司法程序上宣布了這一壟斷糾紛案件的終結(jié)，而案件中的具體爭議并不會因此而獲得實(shí)質(zhì)性解決。面對互聯(lián)網(wǎng)和信息通訊技術(shù)對傳統(tǒng)反壟斷制度的挑戰(zhàn)，需要解決的問題不僅是技術(shù)層面上的規(guī)則適用，更為本質(zhì)的是對反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的堅(jiān)守與反思。

競爭是市場得以合理自動配置資源的原動力。即使不將競爭視為反壟斷法的唯一價(jià)值目標(biāo)，至少也應(yīng)該是核心價(jià)值目標(biāo)，因?yàn)橹挥懈偁幍靡员Ｕ?，效率才能獲得提升，消費(fèi)者福利才能得到維護(hù)。如前所述，在蘋果公司進(jìn)入電子書零售市場之前，亞馬遜公司幾乎獨(dú)占該市場，從而對傳統(tǒng)出版商形成強(qiáng)勢銷售渠道。與亞馬遜公司推行的批發(fā)模式相比，蘋果公司推出的代銷模式顯然照顧到了出版商的利益關(guān)切，通過賦予傳統(tǒng)出版商電子書零售定價(jià)權(quán)迅速贏得了它們的普遍認(rèn)可，從而為蘋果公司這樣一個(gè)電子書市場的新晉企業(yè)進(jìn)入市場提供了便利，增加了該市場的競爭。競爭的促進(jìn)必然導(dǎo)致效率的提升。統(tǒng)計(jì)資料表明，在蘋果公司推出其電子書產(chǎn)品之后，整個(gè)圖書出版市場上無論是紙質(zhì)書還是電子書的產(chǎn)出均有所增加，其中電子書的產(chǎn)量隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展取得了較大幅度的增長。[9]

不論是競爭的增加還是效率的提升，最終都要服務(wù)于消費(fèi)者福利。本案被告之所以敗訴的最大理由也正是消費(fèi)者福利的受損，因?yàn)樘O果公司的代銷模式實(shí)施后，確實(shí)導(dǎo)致了電子書價(jià)格的上漲。然而，在競爭法領(lǐng)域，將商品價(jià)格的短期上漲等同于消費(fèi)者福利受損，似乎顯得有些狹隘和短視。首先，在現(xiàn)代社會，消費(fèi)者福利不僅體現(xiàn)為商品價(jià)格的低廉，更重要的是技術(shù)進(jìn)步帶來的全新用戶體驗(yàn)和消費(fèi)選擇的多樣性。在這一點(diǎn)上，蘋果公司的iPad提供的有背光的彩屏閱讀體驗(yàn)恰恰與單色電子墨水屏Kindle形成了有效的互補(bǔ)。其次，從長遠(yuǎn)來看，代銷模式可能使電子書價(jià)格趨于下降。在批發(fā)模式下，亞馬遜公司不顧出版商的反對而大幅壓低電子書的零售價(jià)格，意在通過低價(jià)策略盡快改變讀者的閱讀習(xí)慣，并奠定其在電子書零售領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位。而一旦獲取穩(wěn)固的市場支配地位，亞馬遜公司必將尋求將電子書價(jià)格恢復(fù)正常甚至提升至競爭水平之上。而在代銷模式下，出版商掌握零售定價(jià)權(quán)。由于出版商不具有以價(jià)格損失換取市場份額的動力，且存在對過往批發(fā)模式下非理性價(jià)格的矯枉過正，電子書價(jià)格在初期會比較高，但從長期來看，只要上游市場的競爭能夠獲得保持，電子書的價(jià)格就會降低。代銷模式的另一大好處是，由于定價(jià)權(quán)不在零售平臺，因此，即使讀者被零售平臺鎖定，其效應(yīng)也不會影響到之后的定價(jià)機(jī)制。因此，筆者認(rèn)為，不論從保護(hù)競爭、提升效率，還是維護(hù)消費(fèi)者福利的角度，蘋果公司的行為均具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)合理性，不宜輕易認(rèn)定其行為違法。

中國是當(dāng)今世界的互聯(lián)網(wǎng)大國，相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新頻繁，競爭激烈。伴隨于此，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭法糾紛不斷涌現(xiàn)，既有的具體競爭規(guī)則對新型業(yè)態(tài)中的競爭行為難以適用的矛盾十分突出。作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的重大疑難案件，“蘋果電子書價(jià)格壟斷案”呈現(xiàn)了美國默示壟斷協(xié)議司法認(rèn)定規(guī)則的關(guān)鍵細(xì)節(jié)，對于完善我國“其他協(xié)同行為”的證明和認(rèn)定規(guī)則多有裨益，更為重要的是，本案在如下幾點(diǎn)對于我國司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理互聯(lián)網(wǎng)競爭案件時(shí)的法律政策把握，可引為鏡鑒：首先，認(rèn)真進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，切勿先入為主。實(shí)際上，美國法上對傳統(tǒng)核心卡特爾依據(jù)本身違法原則徑行認(rèn)定違法的做法，是司法經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物。面對經(jīng)濟(jì)效果十分復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，這種方法顯得過于武斷，容易導(dǎo)致誤判。對此的正確態(tài)度應(yīng)是，對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為都不要預(yù)設(shè)立場，而是要認(rèn)真進(jìn)行深入的經(jīng)濟(jì)分析，以實(shí)際效果作為判斷其違法性的依據(jù)。其次，堅(jiān)持用戶價(jià)值導(dǎo)向。如前所述，競爭的促進(jìn)和效率的提升最終要服務(wù)于消費(fèi)者福利。當(dāng)執(zhí)法者面對不同的價(jià)值衡量而備感困惑時(shí)，消費(fèi)者的價(jià)值應(yīng)是最重的祛碼。這種有利于增加消費(fèi)者福利的行為應(yīng)該得到法律的支持。在分析消費(fèi)者福利時(shí)，應(yīng)結(jié)合鼓勵創(chuàng)新，并協(xié)調(diào)好消費(fèi)者長遠(yuǎn)利益與短期利益的關(guān)系。最后，理性對待先例。隨著兩大法系在司法方法上的融合與趨同，即使在大陸法系國家，先例也會對其后的同類型案件處理產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性甚至決定的影響。在本案中，法院在對事實(shí)前提缺乏正確認(rèn)識的情況下援引“Interstate Circuit案”，是蘋果案判決的最大爭議之一。這對我們的啟發(fā)是，在評估先例與待決案件之間是否具有共同的案情基礎(chǔ)時(shí)，不能僅憑表面化的事實(shí)比對，而應(yīng)理性分析不同互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間在經(jīng)濟(jì)技術(shù)特征方面的差異及其對市場競爭態(tài)勢的微妙影響，避免盲目迷信先例。

參考文獻(xiàn)

美國6大出版商分別為：Macmillan， Harper Collins. Hachette. Simon & Schuster . Penguin和Random House。其中，前5家為本案被告。

See Opinion&Order， U.S. v. Apple， Inc.， et al.， Penguin Group （USA） Inc.， et al，12-cv-02826-DLC， July 10， 2013， p.15.

參見〔美」歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威康姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》第5版，任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009年版，第215～219頁。

〔美〕赫伯特?；魷乜财眨骸堵?lián)邦反托拉斯政策競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009年版，第186頁。

〔美〕理查德"A。波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第64～69頁;同上注，第223頁。

參見劉繼峰：《依間接證據(jù)認(rèn)定協(xié)同行為的證明結(jié)構(gòu)》，《證據(jù)科學(xué)》2010年第1期

Interstate Circuit. Inc. v. United States， 306 U.S.

See Jonathan M. Jacobson & Kimberley A. Piro， "Storm Over E-Books Waters" in "E-Booksand the Boundaries ofAntitrust"，Competition Law Journal， 2012， p.15.

See Mark Cooper&Jodie Griffin， The Role of Antitrust in Protecting Competition， Innovation and Consumers as the DigitalRevolution Matures： The Case Against the Universal-EMI Merger and E-Book Price Fixing， Report of Donald McGannon CommunicationsResearch Center， Fordham University， 2012， p.49.