蔣姹卉 趙晶素 方巧麗

摘 要：深入反思性侵害犯罪構(gòu)成的每一個要件進行，思考事關(guān)兒童性權(quán)利保護的三個現(xiàn)實、緊迫的問題，并提出了相應(yīng)的完善建議。在行為對象方面，我國刑法對男童性權(quán)利保護存在著“另類歧視”的現(xiàn)象，相關(guān)立法需要盡快完善對男童性權(quán)利的保護;在危害行為方面，有必要適當擴大對性侵兒童的危害行為的解釋，便于認定性侵兒童行為;在被害人承諾上，我國當前對性承諾年齡劃分十分單一與武斷，應(yīng)當對性承諾年齡進行靈活劃分。

關(guān)鍵詞：兒童性侵害;男童性權(quán)利;性承諾年齡;刑法規(guī)

一、兒童性侵害構(gòu)成犯罪存在立法不足

兒童性侵害是針對兒童犯罪的重要組成部分，想要更全面、準確地發(fā)現(xiàn)兒童性侵害相關(guān)問題，尋求完善的法律制度保護，就需要從根本的性侵害犯罪構(gòu)成要件出發(fā)，一步步地進行反思。當前傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系逐漸暴露出了諸多問題，學界多采兩階層理論對犯罪構(gòu)成進行闡釋。該理論在研究行為是否構(gòu)成犯罪時，主要從客觀階層和主觀階層兩方面進行考慮。筆者在對兒童性侵害相關(guān)問題進行探究時，亦是從兩階層犯罪構(gòu)成體系入手。在對構(gòu)成性犯罪的客觀階層進行了全面反思后發(fā)現(xiàn)，對性侵害兒童行為進行定罪時，刑事法律規(guī)范在行為對象、危害行為、違法阻卻事由這三個犯罪構(gòu)成要件上還存在著不足，使得很多兒童性侵害行為實施者因此逍遙法外。

這些問題主要體現(xiàn)在：第一，兒童性權(quán)利保護對象范圍有局限性。受傳統(tǒng)貞操觀的影響以及男女生理的差異，我國刑法對男童性權(quán)利保護力度遠不如女童，出現(xiàn)刑法對男童性權(quán)利保護的“另類歧視”現(xiàn)象。第二，對性侵兒童這一危害行為認定的不明確。刑法對奸淫幼女、猥褻兒童的規(guī)定是比照著一般的強奸罪以及猥褻、侮辱罪的，同時我國現(xiàn)行刑法對于奸淫行為以及猥褻行為的定性并沒有一個明確的標準，這就導致了對于性侵兒童行為的認定也處于一個十分尷尬的境地。第三，被害人性承諾年齡段劃分過于僵化。武斷地劃分了性承諾年齡，使得被害人承諾這一違法阻卻事由影響了客觀的犯罪行為的定罪。

概括而言，本文將從犯罪構(gòu)成兩階層體系中的客觀階層出發(fā)，逐一反思兒童性侵害構(gòu)成犯罪存在的立法不足，在參考域外法律的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出了相關(guān)完善建議，以期能夠更好的保護兒童性權(quán)利。

二、刑法對男童性權(quán)利保護的歧視

我國的傳統(tǒng)倫理道德觀，認為貞操權(quán)屬于女性獨有，只有女性才能成為性侵對象。除此之外，基于男女性別特征、生理特點的差異，人們形成了一種固定思維，男性處于一種天然強勢地位，即性侵害、性虐待一般存在于男性對女性中?；诖?，我國法律通常只規(guī)定男性對女性的性侵犯，如刑法明文規(guī)定的強奸罪、引誘幼女賣淫罪等。這樣的法律規(guī)定只能滿足于傳統(tǒng)的社會生活，但隨著時代的發(fā)展和人們性觀念的多元化發(fā)展，對未成年人的性侵害不再局限于女性，男性被性侵害的案件也開始大量出現(xiàn)并造成嚴重后果。然而，縱觀我國的現(xiàn)行法律，所有人能夠很明顯地看到對于男童性權(quán)利的“另類歧視”，這一點在強奸罪中尤為突出——奸淫男童的行為并不能與奸淫幼女的行為“相提并論”一同定罪為強奸罪。

（一）我國性侵男童情勢嚴峻

長期以來，“性騷擾”、“性侵害”一直是屬于女性的專有名詞，性權(quán)利一說也大多與女性緊緊相連。然而，女性整個群體較男性群體處于相對弱勢地位，并不意味著每個女性個體都較男性個體處于下風，在性侵害這方面更是如此。隨著社會的變遷以及人們性觀念的開放，性侵害現(xiàn)象日漸多元化，性侵害未成年人案件的對象由女童逐漸擴大至男童，具體表現(xiàn)為女性性侵男童、男性性侵男童兩種形式，性侵害的犯罪主體涵蓋了未成年人和成年人。①

據(jù)《“女童保護”2018年性侵案例統(tǒng)計及兒童預防性侵教育調(diào)查報告》（以下簡稱“《報告》”）統(tǒng)計，2018年全年媒體公開報道的性侵兒童（18歲以下）的案例有317起，受害兒童超過750人（詳見圖一）。著眼多年來性侵男童的數(shù)據(jù)走勢，筆者有理由認為，隨著社會的變遷以及人們性觀念越來越開放，男童遭受性侵的比重極有可能會呈現(xiàn)出總體上升趨勢。因此，對于男童的性權(quán)利保護絕不容忽視。

更令人感到擔憂的是，被性侵的男童心理創(chuàng)傷往往極為嚴重，甚至超過女童。這主要是因為中國傳統(tǒng)文化中對男性有著陽剛、堅強的定位，使得很多男童在被侵害后往往無處訴說、不愿訴說、恥于訴說，從而導致了他們相比女童受到更為嚴重的心理創(chuàng)傷。

（二）性侵男童頻發(fā)原因繁多

現(xiàn)今社會男童遭受性侵害現(xiàn)象多發(fā)，并不僅僅是單一原因造成的，而主要是由性觀念逐步開放、性教育普遍缺失、男童性權(quán)利歧視這三個方面的原因?qū)訉盈B加所致。

1、性觀念逐步開放

依照傳統(tǒng)觀念，性侵行為是男性對女性實施的，由此刑法學者在男性對女性的行為如何構(gòu)成犯罪方面研究較多。但隨著社會多元化的發(fā)展，人們的性觀念越來越開放，“同性相吸”的磁場現(xiàn)象逐步增多。男童成為男性的性侵害對象的可能性急劇增加。當然，不僅男性會成為實施性侵行為的實行者，在傳統(tǒng)觀念中處于相對弱勢地位的女性也同樣可能成為性侵害的犯罪主體，給弱小的男童帶來傷害。在這種性價值觀念開放、多元的時代背景下，社會“培養(yǎng)”了很大一部分潛在的性侵犯罪行為主體，而處于相對弱勢地位的男童，會成為這些人的作案對象。

2、性教育普遍缺失

學校、家庭教育的對兒童性教育特別是男童性侵防范教育的忽視，為犯罪人提供了很大的便利，使得更多無知的兒童，無論是男童還是女童，均受到了傷害。就家庭而言，父母普遍認為“只有需要性的人才需要性教育”，年紀小的兒童根本不需要性教育。而就學校而言，我國目前尚未形成完整的性通識教育體系，多數(shù)學校選擇將相關(guān)內(nèi)容散落在自然科學課程中，又由于這方面知識的敏感性，許多老師會選擇略過不談，并未表現(xiàn)足夠的重視。王進鑫先生認為我國中小學性教育的缺失、兒童及其家庭沒有接受過相關(guān)教育、兒童不能有效識別性侵犯、也不具備相應(yīng)的防御能力，這些都增加了他們成為受侵犯對象的風險。大部分的男童都無法通過殘缺的性教育意識到女性甚至是男性都可能使他們遭受性侵害。

3、男童性權(quán)利保護歧視

仔細研究我國刑法可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法對性侵男童的犯罪懲戒力度遠不如女童。從刑法的規(guī)定來看，可以看到性侵女童者面臨著一個相對完整的刑罰體系：以猥褻方式性侵害不滿14周歲的女童的，以猥褻兒童罪論處;以猥褻方式性侵14周歲以上的女性，可以以強制猥褻婦女罪論處;奸淫幼女的，以強奸罪從重處罰（10年以上有期徒刑，最高可判處死刑）。

相比之下，男童就沒有這么“幸運”。誠然，刑法中確實存在奸淫男童同樣可判死刑的情況：拐賣女童并奸淫的，構(gòu)成拐賣兒童罪與強奸罪的結(jié)合犯，定拐賣兒童罪，最高可達死刑;拐賣男童并奸淫的，以拐賣兒童罪和強制猥褻、侮辱罪數(shù)罪并罰，最高也可定死刑。但是，這樣對奸淫男童的罪犯處以重刑的情況極少，法律并沒有平等對待受性侵的女童和男童。事實上，在性權(quán)利保護這塊上，現(xiàn)行刑法對男性、對男童有著持續(xù)的“另類歧視”。這種“差別對待”主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，對男童實施的性侵害行為，不管是猥褻行為還是情節(jié)更為嚴重的奸淫行為，均只能以猥褻兒童罪進行處罰，而相較而言是重罪的強奸罪的行為對象僅限于女性卻沒有男性。綜上而言，目前我國只對不滿14周歲的男童以猥褻兒童罪保護其性權(quán)利，并沒有更為完善的法律保護制度。

（三）男童性權(quán)利保護完善——域外法視角

在男童性權(quán)利的法律保護方面，不同于我國只注重女性性權(quán)利保護的“另類歧視”做法，大多數(shù)西方國家對性侵男童這一特殊性侵害案件，都做出了相關(guān)的懲治、保護規(guī)定。美國、德國、法國、意大利等國的刑法典都將強奸罪及其他侵犯型的性暴力犯罪的行為對象規(guī)定為一般人，從立法上體現(xiàn)對男性包括男童在內(nèi)的性權(quán)利的尊重。

從西方國家對法律的修改中可以看到其已經(jīng)開始改變?nèi)祟惞逃械墓潭ㄋ季S——性侵害、性虐待一般存在于男性對女性中，西方國家已經(jīng)開始注重對男性性權(quán)利的保護，這也就從根源上解決了對性侵男童犯罪保護不如女童的相關(guān)問題。

而在我國，罪犯奸淫女童后適用的強奸罪和奸淫男童后構(gòu)成的猥褻兒童罪在法定量刑幅度上有很大的差別。強奸罪的基準刑為三年以上十年以下有期徒刑，奸淫幼女的以強奸論，從重處罰。同時還有“在公共場所當眾強奸婦女”等五種法定情形，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。猥褻兒童罪的基準刑是處五年以下有期徒刑或者拘役（即強制猥褻、侮辱罪的基準刑），有惡劣情節(jié)的則處五年以上有期徒刑。從上述規(guī)定可以看到，奸淫女童所涉最高刑可達死刑;而奸淫男童只能以猥褻兒童罪論處且只能判處五年以上有期徒刑，最高十五年就封頂了。同樣是奸淫行為，同樣是現(xiàn)今社會一般人嚴重的“強奸”行為，受害兒童的性別差異導致了刑罰裁量的差異。

兩種行為對兒童造成的傷害相同，可兩種判罰差別卻很大。在保護兒童性權(quán)利上，我國法律應(yīng)該平等對待，避免以上明顯令人感到不公的量刑情形出現(xiàn)。完善男童性權(quán)利保護，關(guān)鍵在于應(yīng)擴大強奸罪的主體和對象。當前我國刑法通說認為只有男性能單獨作為強奸罪的主體，女性只能以教唆犯、幫助犯的身份而具有主體資格;在對象認定上，刑法又將保護對象僅限定為女性，男性不能成為強奸罪的保護對象。這導致在現(xiàn)有的刑法規(guī)制體系下，女性單獨強奸男性和同性間性侵無法通過強奸罪對加害人定罪處罰，只能以猥褻犯罪或者故意傷害罪來追究性侵害行為人的法律責任，但無論是現(xiàn)有的定罪還是量刑都不及強奸罪的懲戒力度。因而，我國刑法應(yīng)該將強奸罪的主體和對象進行擴張。主體方面，應(yīng)當將女性也作為我國刑法規(guī)定的強奸罪的單獨主體;對象方面，將男性納入到強奸罪的保護對象當中。

三、性侵害兒童行為認定的困境

眾所周知，在界定行為是否構(gòu)成犯罪時，要考慮危害行為與危害結(jié)果是否具有因果關(guān)系、行為人為危害行為時是否主客觀相統(tǒng)一等方面，衡量標準十分復雜。再者，中華漢字文化往往一詞多義，對法律條文中的與犯罪構(gòu)成有關(guān)的關(guān)鍵性動詞進行解釋時，也不能僅僅局限于平義解釋，很多時候都需要進行擴大或者縮小解釋。這樣一來，暫且不考慮行為對象是男童還是女童，單單是界定某一行為是否屬于性侵害兒童的行為就已是極其困難。

（一）我國性侵害兒童行為認定困難

《刑法》中強奸罪所保護的法益是婦女的性自主權(quán)，這里的性自主權(quán)包括是否發(fā)生性交的決定權(quán)和關(guān)于性交具體條件的決定權(quán)。因此從側(cè)面也可以看出，強奸罪犯罪構(gòu)成該當性中的危害行為包含兩方面，一是暴力、脅迫或其他手段，二是奸淫行為即性交行為。而針對不滿十四周歲的幼女，只要是發(fā)生了奸淫行為，即使沒有暴力、脅迫等手段逼迫幼女，也能夠以強奸罪論，并從重處罰。對于何為奸淫行為，危害行為要達到何種程度才構(gòu)成犯罪既遂法律中并沒有明確提及。

在強制猥褻、侮辱罪中，其與強奸罪一樣由兩個行為構(gòu)成，猥褻兒童的也規(guī)定了從重處罰且不要求有強制行為。由于本罪侵犯法益主要是指性自主權(quán)中的性羞恥心，具體表現(xiàn)為行為人為了追求性的刺激，以滿足其變態(tài)性欲，對他人的身體進行摳摸、摟抱、雞奸等，包括直接對他人實施猥褻，強迫他人對行為人直接或者第三人實施猥褻，強迫他人自行猥褻以及強迫他人觀看其他人猥褻。然而，實際上法律也并沒有對猥褻下明確的定義，猥褻行為的判斷同社會習俗關(guān)系很大。性行為的道德標準與可以暴露的程度，由不同社會的性文化主流決定。對于猥褻女童不包括性交行為，而對于猥褻男童則包括性交。在司法實踐中，猥褻兒童行為主要從主觀和客觀兩方面來進行認定，客觀上表現(xiàn)為以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對兒童實施的淫穢行為，一般表現(xiàn)為摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫、雞奸等行為手段，其中針對上述手段除手淫、雞奸外，對于前四種行為判斷行為人主觀動機尤為重要，要與日常的處于玩笑和善良動機所做出的行為相區(qū)分。

不難看出，在我國現(xiàn)行法律中對于奸淫行為和猥褻行為的定義都過于模糊和狹隘。這些法律空白使得在實踐中遇到類似情形，司法機關(guān)不能準確快速有效的采取懲治措施，只能類推適用其他相類似的條文。

（二）性侵害行為認定的參考

根據(jù)臺灣內(nèi)政部性侵害防治委員會（1999年）認定，性侵害可分為強制性交與猥褻兩大類：第一，強制性交是指以暴力、脅迫、恐嚇等違反當事人意愿之方式性交，而性交的范疇不僅是傳統(tǒng)上的陽具插入陰道，更包括口交、肛交、手交、異物插入生殖器官。第二，猥褻則指行為人為了滿足性欲而對被害人實施親吻、撫摸等令被害人不舒服的肢體接觸。②猥褻行為既可以是強制性的，也可以是非強制性的;兒童主動對行為人實施猥褻行為的，行為人具有阻止義務(wù)，不阻止的行為成立猥褻兒童罪;對具有一定意識的兒童的露陰的行為，可能成立猥褻兒童罪;讓兒童和自己或者其他人一起觀看淫穢圖片、視頻、影片的，可以認定為猥褻兒童罪。③性虐待”是國外在研究性侵問題上常用的一個詞語，而在國內(nèi)通常也與理學上的“性虐待癥"聯(lián)系起來。美國的《兒童虐待防治法案》則將兒童性虐待定義為：雇用、使用、說服、誘導、化恵或脅迫兒童從事或者協(xié)助他人從事任何明確的或模仿性的性行為，以及以強奸、騷擾、賣淫或其他形式對兒童進行性攻擊或性剝削的行為，包括與兒童的亂倫。在對兒童性虐待有更深入認識以后，目前又把故意使兒童處于一種不愿意接受的性環(huán)境中，從而迫使兒童參與一些能使成年人獲取性滿足的活動視為對兒童精神方面的一種性虐待。④在西方，獸奸、同性雞奸乃至配偶間肛交、口交都曾是法律規(guī)制的對象。

（三）現(xiàn)實性侵害行為認定的建議

針對我國立法現(xiàn)狀，筆者認為可以適當?shù)呢S富現(xiàn)實中性侵兒童這一危害行為的認定方式，采用概括規(guī)定和列舉相結(jié)合的方式予以明確，當然這是一個循序漸進的過程，要將其完全羅列也是不可能的。對性交行為的認定應(yīng)當從傳統(tǒng)的陰道性交擴展到包括口交、肛交、器具性交在內(nèi)的多種方式。對于未滿14周歲的男童采“接觸說”，無論加害人與男童被害人之間采用陰道性交、口交或者肛交的方式發(fā)生了性關(guān)系，只要其中一人的性器官與對方身體發(fā)生了實質(zhì)性的接觸，均可認定為存在性交行為;對于已滿14周歲的男性未成年人則一律以“插入說”為標準，不對性器官的所屬和具體插入對象進行區(qū)分，但是加害人強迫男性未成年人使用性器具與加害人自身發(fā)生性行為的情形除外。在猥褻行為的認定上，應(yīng)當結(jié)合社會習俗以及行為人主觀上的動機和心態(tài)，在偏向保護有利于受害人的認定模式的同時也要保護行為人的合法權(quán)益，切莫僅依據(jù)客觀或者在行為尚未達到上述程度就將其定罪處罰。

四、性承諾年齡影響被害人承諾的隱患

和刑事責任年齡影響犯罪構(gòu)成一樣，性承諾年齡的界定也影響了性侵兒童案件的定罪量刑。根據(jù)直觀扇形統(tǒng)計圖顯示，在我國性侵兒童的案件中，受害人的年齡以7-14歲居多，高達64.36%（詳見圖二）。但這并不意味著除了兒童之外的未成年人不會受到性侵害的威脅。我國在性承諾年齡界線劃定上的單一和武斷，也使得犯罪行為主體在使部分14周歲以上的未成年人遭受性侵害的同時沒有得到“罪刑相適應(yīng)”的刑法處罰。

（一）我國性承諾年齡劃分的缺陷

1、性承諾年齡的定義

未成年人身體發(fā)育還未完全成熟，對性行為不具備完全理性，因而法律為此設(shè)置同意年齡線，硬性規(guī)定一定年齡之下未成年人不具有給出有效同意發(fā)生性關(guān)系的能力，與法定性承諾年齡線以下的未成年人發(fā)生性交行為，即使取得了未成年人的同意，也被視為是強奸行為，這個同意年齡就是性承諾年齡。

性承諾年齡又稱自愿年齡線，在這個年齡線之下的未成年人在法律上不具備性行為的自我支配權(quán)，不能夠?qū)ψ约旱男孕袨檫M行支配，⑤即使未成年人同意與對方發(fā)生性關(guān)系，法律也不會對之進行認可，依然會推定性行為是違背未成年人的意愿。

2、我國《刑法》規(guī)定的性承諾年齡

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第236條第二款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！币来艘?guī)定，“不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性交，就構(gòu)成奸淫幼女罪”。可見，在我國，14周歲是法定的性承諾年齡，與14周歲以下的兒童發(fā)生性行為，不管兒童是否自愿與其發(fā)生性行為，犯罪行為人都將被判處刑罰，而針對14周歲以上的未成年，因其對性知識已經(jīng)有較完備的認識，法律賦予其完全的性承諾能力，若未成年同意發(fā)生性行為，不必然導致行為人被判刑甚至行為人可以因被害人承諾而免責。

3、性承諾年齡劃分缺陷

與英美法系劃分不同層次的性承諾年齡相比，我國的性承諾年齡劃分過于單一及武斷。例如，法律賦予了14周歲以上未成年人完全性承諾的能力，這就意味著法律對14周歲以上的未成年人并未采取特殊的保護措施。但是實際上，同成年人相比，14-16周歲階段的未成年人尚處于接受教育階段，身體也正處于發(fā)育階段，且缺乏社會經(jīng)驗、意志相對薄弱、判別能力相對較差，他們與成年人相比，處于弱勢地位，容易遭到外界的影響和引誘，對性侵犯的防御抵抗能力較弱，更容易遭到性侵犯。武斷、單一地將性承諾年齡界限定在14周歲，完全陷14-16周歲這一年齡段的弱勢的未成年人于不利境地，這也對未成年人性權(quán)利保護非常不利。

誠然，14周歲以上的未成年人具有一定的性知識儲備及自我判斷能力，但是與成年人相比，仍缺乏社會閱歷，性心理還未完全成熟，甚至有些14周歲以上的未成年人還未完全樹立正確的性道德觀念和價值取向，缺乏科學、健康的性意識，過早的性行為勢必對未成年人的成長造成危害?？梢?，法律有必要對14周歲以上未成年的性權(quán)利也賦予特殊的保護。

（二）外國對性承諾年齡的劃分——以美國為典型

在美國，強奸罪屬于州法管轄且各州立法略有不同。但大多數(shù)州法在強奸罪設(shè)置了三個標準：其一、達到16-18周歲的未成年人，可以同意性侵。其二、美國針對性犯罪者實施了“梅根”法案，向公眾公開實施性侵犯罪行為嫌犯的信息，并規(guī)定，一旦和年齡在14歲之下的兒童發(fā)生性關(guān)系，無論兒童是否自愿與其發(fā)生性行為，犯罪行為人都將以強奸罪被判處刑罰，即未成年人年齡低于14周歲的則肯定不能同意性行為。其三，未成年介于以上兩個年齡間時，可以同意和不超過2-5歲年齡差的犯罪嫌疑人進行性行為。⑥

綜上所述，美國將未成年的性承諾年齡進行細化并分年齡段規(guī)定。16-18歲的未成年人有性承諾能力，在獲得其同意的情況下行為人不構(gòu)成性侵;14周歲以下的兒童完全無性承諾能力，即使獲得其同意而與其發(fā)生性行為，行為人也不能免責;14-16周歲的未成年有相對的性承諾能力。這種分段式的性承諾年齡劃分，對14周歲以上的未成年人也給予了一定程度的特殊保護，具有合理性，值得我國借鑒。

（三）完善性承諾年齡劃分的建議

針對目前性侵案件受害者集中的年齡層，將性承諾年齡的分界線定為14周歲符合我國的國情，具有一定的合理性，但為解決前文所述14-16周歲未成年人性承諾年齡絕對化的缺陷，建議借鑒美國做法，實行性承諾年齡分段。誠然，目前未成年人普遍早熟，加之國家對在中小學校開展性知識宣傳教育活動的重視和推崇，現(xiàn)今未成年人對性知識的掌握速度比以往任何時代的未成年人都要早且快，因此，法律更傾向于賦予14-16周歲的未成年人以完全的性承諾能力，這確實也與刑事相對責任年齡相對應(yīng)。然而，社會開放的性觀念并不意味著所有未成年人均擁有成熟的思想，刑事責任年齡也性承諾年齡也并不是完全相同的內(nèi)容，單一的性承諾年齡并不利于保護弱勢群體的性權(quán)利這一法益。單純的以14周歲作為分界線，是將性承諾年齡以全有全無的形式對立起來，違背了未成年人的成長規(guī)律。⑦未成年人對性知識的認識是一個循序漸進的過程，14-16周歲仍屬于未成年人范疇，其還處于接受教育的階段、心智還未完全成熟，基于全面保護未成年人的權(quán)益理念，對于14-16周歲年齡段的未成年人，可以借鑒美國賦予其相對的性承諾能力，而非完全的性承諾年齡，即在14-16周歲的未成年人做出承諾的前提下發(fā)生的性行為，行為人不能一律免責，還需綜合案件其他因素綜合判斷。

綜上所述，為更好地保護未成年人性權(quán)利免遭侵害，可將《刑法》對性承諾年齡的規(guī)定分段規(guī)定： 其一，對14周歲以下的兒童賦予絕對保護，任何具有刑事責任能力的人同此性承諾年齡線以下的未成年人發(fā)生性行為都應(yīng)追究其刑事責任。其二，16周歲是相對保護底線，14-16周歲的未成年人僅具有相對的性承諾能力，一般行為主體與其發(fā)生性關(guān)系，可以因為被害人承諾這一違法阻卻事由而免責，但同時，筆者又認為該違法阻卻事由對某些具有特定身份的人并不適用，例如對未成年人具有監(jiān)護、教育等職責的人員。其三，對16-18周歲的未成年人仍然延續(xù)現(xiàn)有的性承諾年齡觀念，賦予16-18周歲的未成年人完全性承諾能力。由此，我國可以以絕對保護底線和相對保護底線來靈活地保護兒童的性權(quán)利。

結(jié)語

事關(guān)兒童性侵害問題，絕不能泛泛而談，而是應(yīng)以提出問題、究其原因、借鑒他國、解決問題的思路將現(xiàn)存的兒童性侵害問題各個擊破。從客觀階層出發(fā)，在行為對象方面，關(guān)注男童在性觀念開放、性取向變化的當今社會陷入的尷尬境地，破除法律對于男童性權(quán)利保護的“另類歧視”，給予男童與女童平等的法律保護制度;在危害行為方面，明確性侵害兒童行為的劃分，絕不讓真正侵害兒童的行為因定性難的問題成為“漏網(wǎng)之魚”;在違法阻卻事由方面，靈活劃分性承諾年齡，綜合兒童性認知水平，慎重適用被害人承諾，以防罪犯逍遙法外。無論是哪一個問題得到重視與解決，都會使兒童性權(quán)利保護前進一大步。

[注釋]

①參見溫雅璐：《試論性侵男童的抗制與救濟》，《預防青少年犯罪研究》2014 第4期。

②參見陸士楨、李玲：《揭露，為了預防——我國兒童性侵犯研究報告》，華東理工大學出版社，2011年版，第4頁。

③參見張明楷：《刑法學》第五版，法律出版社，2016：870-882。

④參見曾愷：《論懲治性侵未成年人犯罪的法律完善》，廣西師范大學，2016。

⑤參見陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)（第三版）》，中國政法大學出版社，2006。

⑥參見周愫嫻、陳昱如：《從兒童性侵害案件看兒童性同意權(quán)與證述能力》，《刑事政策與犯罪研究論文集》 2016.12。

⑦參見蘇文祥：《兒童性侵害與防治》，醫(yī)療品質(zhì)雜誌，201803。

基金項目：2018年度國家級大學生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新訓練計劃項目資助，項目名稱：兒童性侵害及其防范教育研究

項目編號：201810346013

（作者單位：杭州師范大學，浙江 杭州 311121）