高銘暄

刑法基本原則，是具有綱領性，全局性以及貫穿性的基本思想、理念等在立法層面的反映。依照刑法基本原則指導刑事司法實踐，不僅是基本原則的內(nèi)在旨趣使然，也是刑法典實現(xiàn)有序，協(xié)調(diào)適用的基本要求。然而，回顧我國刑法三大基本原則的司法化過程與效果，仍存在不少問題亟待研究解決。

一、刑法基本原則對刑事司法的指導意義

（一）罪刑法定原則的司法指導意義

1.犯罪構(gòu)成的立法法定化。對于刑法總則與分則的司法實踐，其邏輯起點與核心內(nèi)容是犯罪構(gòu)成及其認定問題。通常認為，罪刑法定原則包括明確性原則，禁止溯及既往，禁止類推制度等一系列內(nèi)容。其中，最重要的內(nèi)容是明確性原則。按照明確性原則，是否構(gòu)成犯罪及其依據(jù)、標準等，必須由法律明確規(guī)定，也就是刑法必須明確規(guī)定。這客觀上形成了犯罪構(gòu)成的法定化效應。對于類罪或個罪的犯罪構(gòu)成要件及其要素，應當堅持“明確性”原則的基本要求。

2.罪與非罪的界限。罪刑法定原則的條文表述，非常明確地顯示了其在決定是否構(gòu)成犯罪問題上的法治權(quán)威性與標準唯一性地位。宏觀來看，罪刑法定原則是犯罪構(gòu)成法定化的最重要依靠因素，罪與非罪的界限，應當圍繞罪刑法定原則的精神來落實。從實踐看，在罪與非罪的界限問題上，刑法分則的規(guī)定是最直接的規(guī)范依據(jù)，同時也包括總則中的其他涉及罪責內(nèi)容的規(guī)定。罪刑法定原則的地位及其作用，決定了其在罪與非罪的界限上發(fā)揮不可或缺的作用。這里，特別需要討論幾個關聯(lián)議題：一是《刑法》第13條但書條款的適用。關于但書條款的性質(zhì)及其適用，理論上歷來有諸多爭議。但通常認為，符合但書條款的，最終“不認為是犯罪”。二是疑罪從無理念的貫徹。對于事實不清，證據(jù)不足，無法排除合理懷疑的案件，按照疑罪從無的精神，不能認定構(gòu)成犯罪。

3.刑法解釋的限度標準。刑法解釋問題，解釋限度及其法治標準是最具爭議性的問題，也直接關系到刑法適用的結(jié)果。更進一步講，一方面，刑法解釋的限度及其法治標準的選取，以及由此得出的解釋結(jié)論，罪刑法定原則可以起到“說理”的作用，為刑法解釋提供重要的依據(jù);另一方面，對于刑法解釋限度，標準及其結(jié)論，罪刑法定原則還負有審查或糾偏的任務，以確保不僭越罪刑法定原則的界限。

4.刑法與刑事政策關系的科學化。刑法典及其規(guī)定是相對封閉的，但個案卻始終是開放的。依法適用刑法典的規(guī)定，不僅需要立足法治意識，堅持嚴格司法;也需要回到適法的原點，充分考慮案件的具體情況，實現(xiàn)法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一。刑事政策是指導刑法適用的重要依據(jù)，但介入不當，則可能適得其反。罪刑法定原則的理論基礎、基本內(nèi)涵以及法治旨趣，使其可以在實踐中調(diào)和刑法與刑事政策的關系趨于科學化，在刑法規(guī)范與刑事政策之間取得有序平衡。

（二）適用刑法人人平等原則的司法指導意義

1.法律適用的平等。平等是近現(xiàn)代社會的基本價值追求。就刑法的適用而言，應當堅持平等原則。平等原則主要指向法律適用環(huán)節(jié)，需要通過刑法的適用才能得到有效實現(xiàn)。

2.區(qū)別對待與個別正義。在適用刑法時，平等原則的要求是相對意義上的平等，因為它包括了區(qū)別對待的精神，強調(diào)兼顧一般正義與個別正義。由于刑法適用面臨千變?nèi)f化的實際情況，區(qū)別對待是必要的而且是常態(tài)的做法。所謂區(qū)別對待，是指在平等原則的基本要求下，尊重個別性、特定性、具體性以及類型化問題，使其與平等原則的普適性、一般性相互協(xié)調(diào)。特別是在類案上，可以通過總結(jié)司法經(jīng)驗等方式，竭力實現(xiàn)法治的統(tǒng)一，夯實平等適用的基礎。

3.主體身份與平等適用。在現(xiàn)代刑法體系中，犯罪主體是邏輯起點，不僅是實施犯罪的主體，也是承擔刑事責任的主體，還是接受刑罰處罰的主體。其中，自然人作為犯罪主體具有悠久的歷史，但單位（法人）也隨后被立法確認為犯罪主體。在二元制的犯罪主體格局中，因主體身份差異，在適用刑法時，客觀上也存在差異。在自然人作為犯罪主體中。由于刑事責任年齡、生理缺陷、醉酒、國家工作人員身份、負有作為義務的主體等因素存在，刑法適用存在明顯的差異化。在單位作為犯罪主體中，盡管國家機關也被《刑法》第30條規(guī)定為單位犯罪主體的類型之一，但實踐中追究國家機關刑事責任并不現(xiàn)實，也難以實現(xiàn)。同時，在單罰制中，僅處罰單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，而不處罰單位，也是差異適用的表現(xiàn)。刑法主體身份的客觀差異，既是刑法差異適用的影響性因素，也是在實踐中真正實現(xiàn)刑法適用平等的重點區(qū)域。

（三）罪責刑相適應原則的指導意義

1.以罪制刑與以刑制罪的呼應。在罪責刑關系中，居于首要位置的是罪刑關系，它是罪責關系、責刑關系的前提和基礎。在動態(tài)層面，可以認為，罪刑關系表現(xiàn)為以罪制刑與以刑制罪兩大主題部分。前者是指，犯罪范疇在內(nèi)容，功能等方面，對刑罰范疇具有前提性與決定性意義;后者是指，刑罰范疇雖處于末端，但對犯罪的理解與定罪活動，均存在正向的“反制”功能，也即檢驗與修正的作用。以罪制刑與以刑制罪作為相互依存的部分，對定罪量刑活動均有直接意義，是罪刑關系相適應在動態(tài)運作層面的基本實踐模態(tài)。

2.罪刑關系相適應，是罪責刑關系相適應的重要內(nèi)容。從價值導向與目標看，罪刑關系的相適應，通常認為就是罪刑均衡或罪刑對稱，反映了犯罪與刑罰兩大范疇前后高度關聯(lián)，在定罪與量刑上的“正當性”邏輯關系。也即定罪正確，量刑規(guī)范，并且定罪與量刑之間是“等值”的。既不存在罪重而輕罰，也不存在罪輕而重罰，而是罪刑適當。

3.罪責刑相適應原則是對罪刑相適應原則的發(fā)展與超越。刑事責任范疇的導入與貫徹，不僅與我國罪責刑關系的刑法學體系高度契合，也豐富了我國刑事責任范疇。更重要的是，在犯罪與刑罰之間打通了溝通的平臺與通道，從而優(yōu)化了罪刑關系的運作模式，更能對現(xiàn)代社會的刑法問題，予以全面，整體的分析與判斷。在罪責刑相適應原則中，刑事責任范疇不僅發(fā)揮溝通的橋梁作用，也是獨立的刑法基本范疇，與犯罪，刑罰之間是相互分工，配合與制約的協(xié)作關系，其目的是為了使定罪、歸責到量刑的辦案邏輯更通暢。

4.刑罰有效性與刑罰個別化。罪責刑相適應原則的司法化，其核心目標落在“相適應”。從終端載體與形式看，主要是刑罰（宣告刑等）是否真正有效。因此，罪責刑相適應原則的司法化及其指導意義，可以根據(jù)刑罰有效性命題予以實現(xiàn)和檢驗。刑罰有效性，意在強調(diào)犯罪的刑事責任，在結(jié)果層面得到正確、積極和完整的體現(xiàn)，最終達到刑事制裁的預期目標。而且，在刑罰有效性的命題中，刑罰個別化是重要的因素。刑罰個別化有助于促進刑罰的個別正義。

二、刑法基本原則的司法貫徹與個別偏離

（一）罪刑法定原則的司法貫徹與個別偏離

1.罪刑法定原則的實踐貫徹。從主流看，我國司法機關從多方面貫徹罪刑法定原則，主要表現(xiàn)有：其一，認真學習研究刑法修正案，強化明確性原則意識。我國先后通過了10個刑法修正案，對刑法典進行修正和完善，不斷優(yōu)化、升級并鞏固明確性原則的覆蓋面和更新度。這是罪刑法定原則提升司法化能力并指導司法實踐的最可持續(xù)的方式。其二，堅持并完善犯罪構(gòu)成體系的司法地位和功能。犯罪構(gòu)成體系以及定罪量刑活動是罪刑法定原則指導司法實踐的基本要素。在我國，四要件犯罪構(gòu)成體系是歷史發(fā)展與現(xiàn)實選擇的產(chǎn)物，是被實踐證明行之有效的理論體系與學說，也符合我國刑法的規(guī)定。堅持并完善四要件犯罪構(gòu)成體系，是建設中國特色刑法理論體系的必然要求，也是刑事司法中更好地解決定罪量刑問題的必然要求。其三，嚴格依法辦案是罪刑法定原則指導司法實踐的最樸素形式。在刑事司法環(huán)節(jié)，嚴格依法辦案是貫徹和落實罪刑法定原則的最普遍形式。按照司法體制改革的精神，嚴格依法辦案是重要的法治建設指標，也成為罪刑法定原則充分發(fā)揮司法指導作用的政治保證與制度基礎。當然，嚴格依法定罪量刑，也需要程序法的銜接與配套。其四，建立和發(fā)展刑事案例指導制度。從已經(jīng)發(fā)布的刑事指導性案例看，對司法實踐活動的作用，主要體現(xiàn)為司法規(guī)則的創(chuàng)制功能、條文含義的解釋功能、法律規(guī)定的釋疑功能、刑事政策的宣示功能、刑罰制度的示范功能等方面。由此可見，刑事案例指導制度是對刑法典條文規(guī)定的補充與發(fā)展，是對罪刑法定原則指導功能的“積極補充”，可以更好地滿足實踐中對“明確性原則”的及時性、具體性或類型化的訴求，提高了罪刑法定原則的司法指導效果。

2.罪刑法定原則的個別偏離。目前，比較突出的表現(xiàn)是：其一，兜底條款與口袋罪的泛化跡象。1997年《刑法》對口袋罪的立法分解，是實現(xiàn)罪刑法定原則的重要舉措。然而，分解后的具體罪名，由于刑法規(guī)定了兜底條款，在司法實踐中有時仍淪為“口袋罪”，并且隨著犯罪態(tài)勢的復雜而暴露出泛化適用的不良傾向。例如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪是備受質(zhì)疑的“口袋罪”，尤其是該條第4項的兜底規(guī)定是突出表現(xiàn)。又如，《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪也有口袋罪之嫌，對該條第1款第4項中的起哄鬧事行為的理解，實踐中存在擴大化的跡象。此外，《刑法》第114條、第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪也是一個口袋罪，因行為要件的開放性及缺乏必要的形式限定，適用頻率不斷提高，呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢。其二，法定犯時代刑事違法性的司法認定。當代社會中法定犯罪的數(shù)量驟增，法定犯有取代自然犯主導地位的趨勢。由于公眾的非理性情緒，對法定犯雙重違法性的認定偏差等因素的作用，使法定犯的“刑事違法性”之認定，成為違反罪刑法定原則的“重災區(qū)”。譬如，王力軍無許可證收購玉米改判無罪案，強調(diào)了辦案機關在行政違法與刑事違法的區(qū)分上，應當堅持罪責的實質(zhì)評價。其三，空白罪狀與“違反國家規(guī)定”的認定?？瞻鬃餇钍且驊切谭⒎ǖ陌l(fā)展性而存在的，但對罪刑法定原則也是一種“消解性”體現(xiàn)，有弱化“明確性”的作用，使罪狀的認定處于可能突破罪刑法定原則的邊緣。以“違反國家規(guī)定”的理解為例?！斑`反國家規(guī)定”客觀上對明確性原則有雙重要求，既為“開放性表述”預留了適用空間，也要求嚴格解釋以防止違法。立法總是相對滯后的，使解釋“違反國家規(guī)定”成為不得已之舉，是否符合罪刑法定原則存在爭議。例如，《刑法》第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪中，“違反國家規(guī)定”的含義不明確，直接影響了該罪設置的合理性與可操作性。其四，擴張解釋與類推解釋的混同。擴張解釋作為激活并充實刑法規(guī)定的常態(tài)做法，其與類推解釋的界限一直都是實踐中的難題。處理不當?shù)慕Y(jié)果就是滑向類推制度的老路子。其五，從舊兼從輕原則的適用。貫徹從舊兼從輕原則是“大規(guī)?！彼痉ㄟm用現(xiàn)象，司法解釋的溯及力問題便是焦點。按照從舊兼從輕原則，即使導致量刑畸輕，也不得以不符合罪刑相適應原則為由，采取更重的規(guī)定。例如，《刑法修正案（九）》針對貪污罪受賄罪增設了終身監(jiān)禁制度，與總則中的死緩變更規(guī)定之間，引發(fā)了從舊兼從輕原則的理解與適用問題。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第12條的規(guī)定，對《刑法修正案（九）》生效之前的貪污罪，受賄罪應判死緩的，不應當適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。如果依據(jù)修訂前《刑法》第383條第1款第1項的規(guī)定，應當判處死刑立即執(zhí)行，而修正后的《刑法》第383條第4款即判處死緩，附隨終身監(jiān)禁，不得減刑，假釋，更符合犯罪人情況的，當然也可以使終身監(jiān)禁新規(guī)具有溯及力，這也符合從舊兼從輕原則。不過實踐中偏離從舊兼從輕原則的個別現(xiàn)象也是存在的。

（二）適用刑法人人平等原則的司法貫徹與個別偏離

1.適用刑法人人平等原則的司法貫徹。從司法實踐看，在適用刑法人人平等原則的指導下，司法機關一直努力根據(jù)刑法典的規(guī)定依法辦案，在實質(zhì)平等與區(qū)別對待之間謀求最佳的結(jié)合點。主要表現(xiàn)為：其一，特殊主體的區(qū)別對待。擇要而言：一是未成年人。對未成年人的限制處罰，是基于其刑事責任能力相對不足的考慮。與成年人的差別化待遇，才是真正的平等適用。二是老年人。按照《刑法修正案（八）》的規(guī)定，對審判時已滿75周歲的老年人，采取基本上不適用死刑的立場;在緩刑適用上，也予以特殊照顧。三是孕婦?！缎谭ā返?9條的規(guī)定，審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。四是軍人。按照《刑法》第449條的規(guī)定，對符合一定條件的犯罪軍人，規(guī)定了“戰(zhàn)時緩刑”制度，等等。五是國家（機關）工作人員。對國家（機關）工作人員實施的一些犯罪，往往予以從重處理。其二，共同犯罪人及其刑事責任分擔的區(qū)別對待。區(qū)分共同犯罪人的類型及其刑事責任邊界，是共同犯罪定罪處罰的重要難題，也是貫徹適用刑法人人平等原則的重要內(nèi)容。但是，脅從犯的立法意義有所遞減，適用范圍明顯不足;正犯、主犯與從犯的區(qū)別在網(wǎng)絡犯罪領域較難掌握。這些都說明在共同犯罪中，進一步優(yōu)化平等適用確有現(xiàn)實必要。其三，民生的刑法保護。在黨和國家的領導下，以人民為中心思想成為新的行動綱領。當代刑法作為社會治理的重要手段，肩負保障社會和諧，保障民生，保護弱勢群體利益等新任務，刑法機能重點關注民生并強調(diào)保障民生，改善民生。這使法律制度處于新的挑戰(zhàn)下，“民生刑法”現(xiàn)象正是這一時代發(fā)展的必然要求。在此語境下，民生刑法反映了當代刑法側(cè)重保護民生內(nèi)容的專屬性與特定安排，彰顯適用刑法的區(qū)別對待基本精神，在特定歷史背景下更接近實質(zhì)正義。

2.適用刑法人人平等原則的個別偏離。當前，比較突出的是：其一，單位與自然人犯相同罪的處罰均衡問題。在經(jīng)濟犯罪領域，當單位與自然人實施相同的犯罪，對單位犯罪按照雙罰制論處的，直接負責的主管人員和其他直接責任人員被判處的刑罰，往往明顯低于自然人的犯罪刑罰，這是有失公允的做法。這種明顯“不對等”的做法，可能造成放縱單位犯罪的直接責任人員的風險。認識偏差是癥結(jié)所在。“人人平等”不能局限于自然人，而應當理解為刑法主體，應包括單位。其二，非公有制經(jīng)濟的平等保護問題。非公有制經(jīng)濟的刑法保護不足，在經(jīng)濟發(fā)展與全面深化改革的背景下越發(fā)凸顯。司法實踐中，要明確政策與法律的邊界，澄清司法機關介入的底線，更要強調(diào)“平等保護”的底線要求。

（三）罪責刑相適應原則的司法貫徹與個別偏離

1.罪責刑相適應原則的司法貫徹。罪責刑相適應原則的司法貫徹，集中表現(xiàn)為：其一，報應性司法模式、恢復性司法模式以及預防性司法模式的交替發(fā)展。近現(xiàn)代刑法體系在實踐層面的運行，可以概括為報應性司法模式，罪行是前提，追究刑事責任是基本活動，刑罰的報應是目的。這與罪責刑相適應原則是契合的，反映了最樸素的刑法正義觀。隨著域外恢復性司法理念的傳播，我國也逐步探索刑事和解制度，《刑事訴訟法》（2018年）正式確立了認罪認罰從寬制度，逐漸孕育了恢復性司法模式。在恢復性司法模式中，雖然定罪、歸責、量刑等核心要素均有所“柔化”或“縮減”，但仍未根本上動搖罪責刑相適應原則及其所推崇的正義、公正價值。在風險社會背景下，網(wǎng)絡犯罪、人工智能犯罪等新因素增量，預防性刑法觀呈發(fā)展趨勢，刑罰的積極一般預防功能得到重視，但仍然是對罪責刑相適應原則的進一步發(fā)展。其二，人身危險性、行為人刑法、預防性刑法這些概念范疇的有益攝取。當前，立足人身危險性而展開的有關行為人刑法的討論則更進一步，并在立法中有所體現(xiàn)，譬如《刑法修正案（九）》將一些預備行為予以實行行為化。在此大背景下，關于預防性刑法的倡導與實踐也被理論界不少人所認同。這些新情況的出現(xiàn)，不僅為罪責刑相適應原則增加了新元素，也為其司法貫徹與指導意義的發(fā)揮提供了新的舞臺。其三，定罪與量刑的訴訟程序分離?！缎淌略V訟法》（2012年修訂）明確規(guī)定了獨立的量刑程序，倒逼實體法與程序法更理性地區(qū)分定罪與量刑及其功能配置關系。量刑地位的提高，不僅提升刑罰作為末端范疇的反思性、批判性能力，也迫使罪責刑關系的流程趨于“雙向反饋與多項交互”。其四，量刑規(guī)范化改革。罪責刑相適應原則在終端的落腳點是量刑結(jié)果與罪責一致。量刑活動應當遵循規(guī)范化的基本原則，努力實現(xiàn)相對的“同案同判、類案類判”。

2.罪責刑相適應原則的個別偏離。在罪責刑相適應原則的司法貫徹中，也存在個別較為突出的問題：其一，罪刑關系實踐的內(nèi)在協(xié)調(diào)不足。犯罪概念與刑罰概念之間缺乏直接有力的作用通道，到底誰決定誰，誰制約誰，并不十分明確。定罪與量刑之間也仿佛缺乏銜接的機制。其二，刑事責任的司法化不足。在罪責刑三個基本范疇中，刑事責任范疇的研究與實踐是相對薄弱的環(huán)節(jié)。應肯定刑事責任范疇與罪責關系命題的理論意義與現(xiàn)實價值，兼顧靜態(tài)研究與動態(tài)研究并強化動態(tài)研究，特別重視刑事責任的動態(tài)歸責體系的理論建構(gòu)，及時關注恢復性刑事責任觀念與預防性刑事責任觀念的新近變化，充實刑事責任范疇的實體內(nèi)涵，延續(xù)刑法理論的生命力。同時，從責刑關系的角度看，刑事責任對刑罰適用的指引功能雖是理論共識，但具體實現(xiàn)機制相對模糊。其三，刑罰結(jié)構(gòu)與刑罰體系的終端供給乏力。犯罪范疇的地位凸顯，而刑事責任范疇的司法化相對不足，共同使刑罰范疇的地位與內(nèi)容處于相對“示弱”狀態(tài);同時，刑罰范疇主要是被動服務于前端范疇，對刑罰裁量等本端、刑罰執(zhí)行等后端缺乏足夠的關注。這導致犯罪與刑事責任等前端范疇的變化，與刑罰執(zhí)行等后端的新情況并不一致;而刑罰結(jié)構(gòu)、刑罰體系以及刑種等末端要素的“滯后不前”，引發(fā)刑罰范疇的制度供給能力不足。

三、完善刑法基本原則指導司法實踐機制

（一）強化刑法基本原則指導刑事司法的辦案理念

觀念是行動的先導，對于刑法基本原則的性質(zhì)而言，既要強調(diào)其綱領性、全局性、貫穿性等基本特征，凸顯基本原則在刑法典中的基礎地位;也要充分肯定基本原則的司法指導意義，激活刑法基本原則的司法化能力，防止刑法基本原則被“冷落”、被“束之高閣”。刑法基本原則可以自主釋放其價值導向，通過指導刑事司法實踐是其基本“輸送”方式。不斷完善基本原則的司法化能力建設是一項重要工作。

（二）強化基本原則的法律援引與說理機制

從目前的刑事司法大數(shù)據(jù)看，鮮有刑事判決書援引刑法基本原則作為定罪量刑依據(jù)的做法。這是我國刑法三大基本原則司法化不足的真實寫照。之所以刑法基本原則可以指導刑事司法實踐，其優(yōu)勢在于，相比具體的罪責規(guī)范，它可以提供基礎性、本源性的說理機制，對個案正義、類案處理等問題，可以輸出“立法精神”的支撐。這不僅可以補強刑事判決說理機制的內(nèi)容，也可以避免直接觸發(fā)基本原則與具體規(guī)定的正面沖突。因而，以刑法基本原則的說理功能為導向，可以豐富并優(yōu)化刑法基本原則的司法指導途徑。

（三）強化刑法立法解釋、司法解釋的合法性審查機制

刑法立法解釋、司法解釋發(fā)揮重大的適法功能，彌補了立法規(guī)定的滯后性、不完整性、不精細化等缺陷，功不可沒。但解釋中一些具體內(nèi)容存在突破刑法典規(guī)定的嫌疑，必然與刑法基本原則相抵觸。為了從源頭上強化刑法基本原則指導司法實踐的合法性與正當性，可以圍繞基本原則的統(tǒng)領地位，建立合法性審查機制。凡與基本原則相沖突的立法解釋、司法解釋當中的規(guī)定，可以借助基本原則的說理機制，禁止援引作為司法適用的依據(jù)，以強化合法性基礎。

（四）擺正刑法基本原則與刑事政策的理性關系

刑法適用不完全是刑法典的“演繹”，而要解決與案件直接相關的所有實體重點問題。這既是刑事政策應當導入的緣由，也是刑事政策指導刑法適用的難點。刑法基本原則是“立法精神”的忠實載體，在功能導向上與刑事政策的立意不謀而合。但刑事政策的張力呈開放性，在結(jié)果上具有顯著的功利導向和應急性等問題。應當在刑法典的適用與刑事政策之間，設置一道“調(diào)節(jié)器”，實現(xiàn)理性交匯，使刑法基本原則互聯(lián)互動式地指導刑事司法實踐。