摘 要 本文從實務中認定建筑工程施工違法分包的困境展開較為深入的分析，并以此為依據(jù)，提出擅自分包規(guī)定的修改對策、主體工程不得分包規(guī)定的修改對策、明確勞務分包規(guī)定的修改對策。希望國家針對于建筑工程施工項目，能夠加大管控力度，落實到實踐當中，對違法分包法律進行不斷完善與調(diào)整，進而促進各項工作的順利開展，保證建筑物的質(zhì)量。

關鍵詞 建筑工程施工 違法分包 法律對策 勞務分包

作者簡介：吳乃苓，山東盈和盈律師事務所律師。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.111

在我國的建筑工程項目施工中，經(jīng)常出現(xiàn)違法分包的行為。由于建筑領域管理層與基層之間的關系分離，這種現(xiàn)象愈發(fā)嚴重，給建筑市場帶來一定的影響，導致建筑物的質(zhì)量無法保證，危害人民的人身安全與財產(chǎn)安全。正式因為如此，我國出臺了許多相關的法律法規(guī)，但是從法律的角度進行分析，實際的效果不明顯，對于違法分包這種行為的規(guī)定不明確，沒有與實際情況相結(jié)合。因此，相關的研究人員應當整理我國對于建筑工程施工違法分包的法律，改正不合理的地方，提出有效的法律解決對策，避免風險問題發(fā)生。

一、實務中認定建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善，存在不足之處

首先，我國陸續(xù)頒布了《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)，對違法分包問題提出了管理規(guī)定，逐步形成了健全的法律法規(guī)體系。但就實際情況進行分析，法律法規(guī)還不夠完善，有些法條存在一定的局限性 ?；诖?，在實務中整治建筑工程施工違法分包行為的效果不良，許多違法分包案件頻發(fā)。但是最重要的一點就是因為立法不完善，存在許多不足之處，導致承發(fā)包雙方默許互相配合，違法分包行為較為隱蔽，給查處違法行為帶來一定的難度。

（二）各地出臺的法律文件標準不一致

由于各個地區(qū)的規(guī)章制度也存在一定的差異，對違法分包的處罰標準也不盡相同，給相關管理部門帶來許多難題。以上海市為例，當?shù)貙τ谶`法分包的違法行為處罰所得，規(guī)章制度不明確，導致領導者的意見出現(xiàn)矛盾。在發(fā)包人簽訂合同，但是并沒有取得法律效益的基礎上，則認定為合同無效。這些因素不僅給管理者帶來挑戰(zhàn)，也會給建筑承包方帶來影響，嚴重的話會導致許多當事人利用法律法規(guī)的空子，通過逃避法律法規(guī)的方式開展建筑工程施工違法分包行為。

（三）法律規(guī)避現(xiàn)象

在社會的進步與發(fā)展過程中，實務中違法者已經(jīng)不再采取簡單的違法方式，而是采取不同的手段，設計出不同形式的分布合同，進而規(guī)避法律的制裁。在此過程中，違法分包的當事人會采取規(guī)避法律的行為，制定出兩套合同。一套就是對外展示，并向相關部門備案的合同;另外一種則是對內(nèi)進行利益分配的合同。在進行收益分配的過程中，如果雙方簽訂的是勞務分包合同，則發(fā)包人就要承擔更大一部分的風險，分包人的利益也會隨之減少，還可能會出現(xiàn)被拖欠勞務費用的問題。基于此，違法者故意規(guī)避法律法規(guī)，利用法律的漏洞謀取利益，不利于建筑施工工作的順利開展。立法者應當立足于實際情況，出臺更完善的管理方式，明確勞務作業(yè)分包與專業(yè)工程分包。

二、建筑工程施工違法分包問題的法律對策

（一）擅自分包規(guī)定的修改對策

在我國建筑領域當中，違法分包行為已經(jīng)影響了我國建筑市場的發(fā)展，法律法規(guī)難免會落后于市場，研究人員就要總結(jié)經(jīng)驗，找到法律法規(guī)中的不足之處，還需要完善市場經(jīng)濟體制，創(chuàng)新監(jiān)管制度。《建設工程質(zhì)量管理條例》與《建筑法》中做出了明確的規(guī)定，承發(fā)包雙方都沒有對擅自發(fā)包做出明確的規(guī)定，屬于違法分包。不管是從實踐還是理論中，都容易出現(xiàn)問題。如果承包人沒有遵循合同的規(guī)定進違法分包，就要承擔違約責任，并對施工細節(jié)做出約定 。從保證工程質(zhì)量的角度進行分析，對于工程分包已經(jīng)做出了明確的規(guī)定，還要明確分包單位的責任。從實踐層面進行分析，受到法律條款的約束，實務中總單位的權利較大，如果違法法律擅自分包就可能會在一定程度上增加承包人的管理難度，發(fā)包人應當對工程施工進行干涉，在發(fā)生風險問題或是工程質(zhì)量不達標問題的時候，及時找到負責人員。總之，不僅無法對工程質(zhì)量提供幫助，還會出現(xiàn)大量簽訂分包合同的情形，應當取消未經(jīng)建設單位認可這一限制條款。

（二）主體工程不得分包規(guī)定的修改對策

對主體工程不能分割的規(guī)定進行分析，明確了主體工程結(jié)構(gòu)屬于違法分包的情形，《建筑法》中明確了建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工，務必要由總承包單位來完成，還要明確主體結(jié)構(gòu)分包的違法性。在此過程中，禁止施工工作進行分包。其中鋼結(jié)構(gòu)屬于一種主體結(jié)構(gòu)，工程的分布屬于違法行為，各個構(gòu)件需要進行焊接。鋼結(jié)構(gòu)具有抗震力較強，自重較輕等特點，不會受到環(huán)境與氣候變化的影響，給施工工作提供了一定的方便。例如在一棟高達200米的建筑中，需要6名員工及30個工作日完成裝修與地基的全過程。鋼結(jié)構(gòu)的工程作業(yè)十分簡單，消耗的是人力而不是技術 。所以其與勞務作業(yè)分包有許多相似的地方，如果根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，將鋼結(jié)構(gòu)工程劃分為違法外包，就可能導致施工被迫停止。其不僅具有較高的操作性，也不利于交易活動開展。基于此，雖然鋼結(jié)構(gòu)工程屬于主體工程，但是考慮到實際情況，需要進行工程分包的，則不認定為違法。

（三）明確勞務分包規(guī)定的修改對策

在我國《建筑法》《合同法》等法律法規(guī)當中都沒有涉及到勞務分包規(guī)定的問題，一直到2004年才對勞務作業(yè)分包與專業(yè)工程分包進行了規(guī)定，即在開展專業(yè)施工工程的過程中，不能進行非勞務作業(yè)分包部分再分包的行為。建筑施工工程分包主要含括勞務作業(yè)分包以及專業(yè)工程分包等。與勞務作業(yè)相比較，法律對專業(yè)工程做出了明確的規(guī)定，如果分包單位沒有簽訂專業(yè)合同的資質(zhì)，就可能會導致合同無效。在開展各項活動的過程中，就可能出現(xiàn)以勞務分包為借口逃避法律責任的現(xiàn)象。關于勞務分包的規(guī)定還不夠清晰，導致風險問題頻發(fā)，基于此，明確專業(yè)分包單位將其成本專業(yè)工程中出現(xiàn)的非勞務作業(yè)再分包現(xiàn)象屬于嚴重違法行為。因此，明確兩者之間的區(qū)別十分重要。兩者的分包主體資質(zhì)與合同標只想存在一定的差異，專業(yè)工程分包條件下，勞務分包人不需要承擔直接責任，在對施工作業(yè)情況進行檢查的過程中，應當編制控制記錄，開展實施性管控。

三、實務中分包合同效力的爭議解決對策

從實務的角度進行分析，與當事人利益直接掛鉤的，就是分包合同是否具有實際法律效力，也是因為我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對常見的分布合同效力，還沒有做出明確的規(guī)定，進而導致實踐的過程中存在爭議問題。在實務中經(jīng)常會出現(xiàn)以下幾種問題，首先就是承包人與發(fā)包人簽訂的施工合同，其次就是分包人與承包人的施工合同。

（一）承包人與發(fā)包人的合同效力

在承包人將工程分包的案件當中，我國的相關法律法規(guī)不夠健全，導致各個環(huán)節(jié)中存在許多差異，實務中的處理方式也不盡相同 。有些人認為基于此背景下，承包人與發(fā)包人的合同應當是無效的，主要就是因為承包方與發(fā)包方之間的合同并沒有違法法律規(guī)定，并且不具有合同無效的原因，可以認定為雙方合同無效。由于分包合同的施工人處于大多數(shù)情境下，單位與個人都不具備施工資質(zhì)，與借用資質(zhì)簽訂的合同本質(zhì)上是相同的，無法滿足《建筑法》的規(guī)定，則表示合同沒有實際效益。

其次，如果發(fā)包人明知道承包人的行為屬于違法分包，就表明雙方是故意規(guī)避法律的，則認定為合同無效，能夠從最高人民法院的案例中展現(xiàn)出來。例如A公司發(fā)包人與實際施工人李某、承包人B公司達成一致，由李某掛靠B公司承包項目。A、B公司簽訂施工合同之后，李某以B公司項目部的名義進行施工管控，但是在施工后期出現(xiàn)了質(zhì)量問題，A公司希望解除合同，并向張某起訴，要求A公司能夠返還欠款。法院認為，承包人、發(fā)包人之間構(gòu)成惡意串通，客觀上規(guī)避強制性的規(guī)定，對實際的利益造成損害，則合同沒有效力。當然，還是要根據(jù)實際情況進行分析，承包人分包的工程并不屬于主體工程，不能否定發(fā)包人與承包人之前的合同效力。雖然合同法中做出了明確規(guī)定，過錯方應當賠償無過錯方，但是在司法實踐的過程當中，主張違約責任獲取利益的條款不夠清晰。許多承包人在事發(fā)之后，則會要求認定合同無效，使法律成為其追求非正當利益的手段。由于以上一點原因，制定法律法規(guī)的同時，應當明確這種情況下是否能夠滿足合同效力。

（二）分包人與分包人之間的合同效力

在《司法解釋》當中，第四條規(guī)定違法分包行為為無效，承包人將項目分包給資質(zhì)不足的個人或是單位，則分包合同沒有效力。但是若承包人與發(fā)包人在簽訂施工合同之后，應當將工程分包給資質(zhì)滿足條件的施工單位。針對于這類型的施工合同，具有一定的爭議。有些人認為《司法解釋》當中，并沒有對施工單位的資質(zhì)條件作出明確的規(guī)定。因此不管單位是否滿足條件都是沒有合同效力的，還有的人認為雖然滿足條件的分布單位違反了《建筑法》的規(guī)定，但是這種行為的社會公共利益危害不大，那么就認定為該合同無效的理由不成立，則表示分包合同有效?；诖?，對承包人沒有經(jīng)過施工單位同意，并將工程分包給滿足條件的單位，合同具有效力，具體闡述如下：根據(jù)《建筑法》中的規(guī)定可知，允許總承包單位將一部分工程劃分給具有資質(zhì)的單位，并將合同約定分包作為首要條件的，禁止單位進行再分包 。其并不能作為認定合同無效的依據(jù)，無法打破合同相對性的因素。最后，《合同法》與《建筑法》從私法與公法層面上都沒有明確的違法分包概念，在實踐的過程中，呈現(xiàn)出不同的糾紛現(xiàn)象。

其次，立法者的基礎目標就是在一定程度上保證工程的安全性，還要保證大眾的財產(chǎn)不會受到威脅。在此基礎上，這類合同的效力更能夠符合目標。第一，就是分包工程的分包人要滿足基本的條件，具有一定的施工能力。第二，就是要保證更多滿足分包條件的人與單位參與其中，更加注重工程的安全與質(zhì)量問題。地域承包人、分包合同將工程分包給不具有資質(zhì)的認定為沒有法律效力。在滿足實際情況的條件下，盡可能遏制違法分包行為，進而促進建筑市場的戰(zhàn)略性發(fā)展。

四、結(jié)語

綜上所述，在各個建筑領域當中，違法分包都是一大難題。由于施工單位將工程分包給個人或是資助不足的單位，導致風險問題發(fā)生。因此，通過對《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)進行分析，結(jié)合當?shù)氐恼?guī)定與規(guī)章制度，及時發(fā)現(xiàn)不完善的地方，并給予完善的建議，從根本上解決建筑工程施工中存在的違法分包問題。在保證經(jīng)濟效益不斷提升的基礎上，避免不必要的風險問題發(fā)生。

注釋：

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