趙家琛

摘 要 網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是一種具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的智力成果，具有作品屬性，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。無(wú)論是從合理使用構(gòu)成要件分析，還是從推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)文化的發(fā)展來(lái)說(shuō)，都宜將競(jìng)技類游戲直播對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面在直播中的使用視為轉(zhuǎn)換性的合理使用。著作權(quán)人依法應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的著作權(quán)權(quán)益，但權(quán)利界限在哪，也是應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)游戲直播；網(wǎng)絡(luò)游戲畫面；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

1網(wǎng)絡(luò)游戲直播概述

網(wǎng)絡(luò)游戲直播，是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過(guò)程通過(guò)電視或者互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，使公眾實(shí)時(shí)地觀賞到該玩家運(yùn)行游戲的過(guò)程，從而了解該玩家使用的游戲策略和在游戲中的進(jìn)展。[1] 無(wú)論是哪種直播類型，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為都以網(wǎng)絡(luò)游戲本身為存在基礎(chǔ)，無(wú)論通過(guò)主播何種技巧的操作和言語(yǔ)的講解，都離不開(kāi)游戲著作權(quán)人本身對(duì)游戲的設(shè)定，都離不開(kāi)游戲本身程序的反應(yīng)，直播都以游戲本身的游戲畫面為載體，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面有著很強(qiáng)的依賴性。并且，直播行為所利用的不僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲中的音樂(lè)或者提前制定的影視或動(dòng)漫場(chǎng)景也存在使用的情況，所以有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播實(shí)際上傳播了網(wǎng)絡(luò)游戲中的影視作品和音樂(lè)作品。[2]筆者對(duì)此呈贊同態(tài)度，但并非網(wǎng)絡(luò)游戲直播只是對(duì)游戲中影視和音樂(lè)作品的傳播，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲直播的主播往往都是該類游戲的高端玩家，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲操作方面，其操作方式和操作技能相比于游戲本身的畫面，對(duì)于觀看的觀眾而言，更具有吸引性，并且如果認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播僅僅只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲影視、音樂(lè)的一種傳播，那么同款游戲的主播實(shí)時(shí)觀看人數(shù)應(yīng)該差別不大，但在實(shí)踐中，人氣較高，在線觀看人數(shù)較多的主播，要比同款游戲的其他主播觀看人數(shù)高出數(shù)倍，可見(jiàn)主播自身的吸引力，無(wú)論是操作技術(shù)方面還是其他直播技能，才是影響直播影響力的重要因素。

2網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為構(gòu)成對(duì)游戲畫面的合理使用

2.1未影響該作品的正常使用

合理使用的一個(gè)構(gòu)成要件是，不得影響該作品的正常使用。對(duì)于“正常”可以解釋為常規(guī)、經(jīng)常、典型、通常、傳統(tǒng)，[3]那么對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為而言，其是不是不影響作品正常使用的行為？筆者認(rèn)為應(yīng)從其是否對(duì)著作權(quán)人行使權(quán)利產(chǎn)生抵觸這一層面來(lái)進(jìn)行分析。

從網(wǎng)絡(luò)游戲角度來(lái)說(shuō)，著作權(quán)人行使權(quán)利的正常范圍應(yīng)當(dāng)僅僅局限于網(wǎng)絡(luò)游戲本身的游戲市場(chǎng)，在這一市場(chǎng)中，如果有主體對(duì)游戲的使用使得著作權(quán)人的權(quán)利行使產(chǎn)生障礙，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但如果允許著作權(quán)人的權(quán)利行使可以涉及到網(wǎng)絡(luò)游戲的直播市場(chǎng)的話，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言很有可能存在壟斷控制的現(xiàn)象，這樣一來(lái)，雖然在很大范圍上給予了著作權(quán)人相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)，但對(duì)于新產(chǎn)業(yè)的生存和發(fā)展卻無(wú)疑是致命的打擊。

2.2未不合理?yè)p害著作權(quán)人的合法利益

從目的解釋的層面出發(fā)，此合理使用的構(gòu)成要件旨在防止非著作權(quán)人對(duì)作品的使用對(duì)著作權(quán)人造成既得利益或者潛在利益的損害，是為了防止非著作權(quán)人與著作權(quán)人之間形成不利于著作權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。同時(shí)，對(duì)于“不合理”的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)將其與“嚴(yán)重”的含義相對(duì)等，也即游戲直播對(duì)游戲著作權(quán)人利益產(chǎn)生了不利的影響，但只要沒(méi)達(dá)到“嚴(yán)重”的程度，仍可以認(rèn)定為合理使用。具有較為高超操作技能的主播在直播時(shí)，能夠?qū)⒂螒蛟O(shè)計(jì)者設(shè)定的游戲?qū)傩裕鄬?duì)于公眾更好地發(fā)揮和利用，公眾通過(guò)觀看主播的相關(guān)操作，極大有可能對(duì)游戲產(chǎn)生興趣，這對(duì)于游戲的推廣、提升該游戲游戲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力來(lái)講，都是不錯(cuò)的機(jī)遇。其次，在網(wǎng)絡(luò)游戲直播中，會(huì)出現(xiàn)主播評(píng)價(jià)游戲的情況，此時(shí)主播會(huì)從自身的游戲體驗(yàn)出發(fā)，對(duì)游戲的整體設(shè)計(jì)給出自己評(píng)價(jià)和想法。若是贊賞、推薦的評(píng)價(jià)，明顯不會(huì)對(duì)著作權(quán)人利益造成侵害，但如果是消極、負(fù)面的評(píng)價(jià)，對(duì)于這一部分的損失，應(yīng)是游戲本身設(shè)定存在缺陷。

2.3符合轉(zhuǎn)換性合理使用要求

我國(guó)《著作權(quán)法》窮盡式的規(guī)定了合理使用的十二種情形，[4]并在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定了合理使用的一般判定要件，這兩種規(guī)定形成了我國(guó)著作權(quán)合理使用的制度體系。從法條列列舉的十二種情形來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為被排除在外，故有學(xué)者直接推斷，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不屬于一種對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的合理使用[5]。但是，參照相關(guān)司法實(shí)踐中對(duì)合理使用的認(rèn)定，法院已經(jīng)突破了封閉式規(guī)定，將某些原本不屬于合理使用的情形判定為合理使用。并且《著作權(quán)法送審稿》[6]中也將合理使用進(jìn)行了開(kāi)放性的規(guī)定，故窮盡性規(guī)定的十二種情形已經(jīng)在實(shí)踐中慢慢被合理開(kāi)放化，不能成為阻礙網(wǎng)絡(luò)游戲直播構(gòu)成合理使用的根據(jù)。

2.4 新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要原著作權(quán)人作出適當(dāng)讓步

在認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮二次作品對(duì)原作市場(chǎng)需求的影響、潛在的成本和新的社會(huì)價(jià)值。[7]競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲直播屬于對(duì)游戲畫面的合理使用，如果得出這樣論斷的話，由于合理使用不需要支付費(fèi)用，那么對(duì)于主播來(lái)講，就出現(xiàn)了不用通過(guò)資本的投入，而直接獲取收益的現(xiàn)象。那么，此種行為的合理性，就必須從保護(hù)著作權(quán)人界限和《著作權(quán)法》立法原意的符合性上尋找根據(jù)。我國(guó)《著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”，可見(jiàn)我國(guó)《著作權(quán)法》是在保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，促進(jìn)文化的繁榮才是其立法原意。筆者認(rèn)為，游戲著作權(quán)人的激勵(lì)從本來(lái)的游戲市場(chǎng)來(lái)說(shuō)已經(jīng)足夠，游戲直播市場(chǎng)不應(yīng)當(dāng)成為其二次激勵(lì)的途徑。

參考文獻(xiàn)：

[1]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問(wèn)題研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（02）：11-18.

[2]王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問(wèn)題研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（02）：11-18.

[3]謝琳.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（01）：32-40+45.

[4]《著作權(quán)法》第22條。

[5]謝琳.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（01）：32-40+45.

[6]《著作權(quán)法送審稿》第43條。

[7]晏凌煜.美國(guó)司法實(shí)踐中的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則及其啟示[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（06）：123-128.