賈 林

引 言

傳統(tǒng)國際法的價值理念主要以國家利益為本位。近年來，由于環(huán)境問題日漸凸顯，跨國環(huán)境保護(hù)與全球環(huán)境治理成為各國關(guān)注的熱點(diǎn)與焦點(diǎn)。相應(yīng)地，以生態(tài)利益為中心的國際環(huán)境法應(yīng)運(yùn)而生，這促使國際法的調(diào)整對象在時間與空間范圍上逐漸超越國土、疆界和主權(quán)，所保護(hù)的法益亦延伸至地球生態(tài)系統(tǒng)和全人類的共同環(huán)境利益。[注]參見馬呈元主編：《國際法》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第200頁。與此同時，隨著國際投資法治突飛猛進(jìn)的發(fā)展，各國競相修訂其外資法律，且相互締結(jié)了數(shù)量眾多的雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT)及區(qū)域?qū)用娴耐顿Y協(xié)定(Regional Investment Treaty，以下簡稱RIT)，條約彼此間縱橫交疊，所調(diào)整的范圍亦互為交叉，從而引發(fā)了為數(shù)眾多的“意大利面碗”現(xiàn)象。[注]“意大利面碗”這一術(shù)語源于美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴格沃蒂1995年出版的《美國貿(mào)易政策》一書，特指在雙邊、區(qū)域、多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定共存的情形下，各個協(xié)議確立的不同貿(mào)易及投資規(guī)則就像碗里的意大利面條，一根根地絞在一起，剪不斷，理還亂，為法律適用制造了難題，這種現(xiàn)象被形象稱為“意大利面碗”效應(yīng)。See Haruo H. Horaguchi, Economic Analysis of Free Trade Agreements: Spaghetti Bowl Effect and a Paradox of Hub and Spoke Network, 22 Journal of Economic Integration(2007),p.667.正如中共十九大報告中所呼吁的，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，實現(xiàn)全球治理體系變革，已成為當(dāng)代國際社會的重要走向和發(fā)展趨勢。[注]參見謝海霞：“人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建與國際法的發(fā)展”，載《法學(xué)論壇》2018年第1期，第23頁。在這一背景下，全球生態(tài)一體化與經(jīng)濟(jì)全球化的步伐均不可阻擋，國際環(huán)境法與國際投資法也在發(fā)生著碰撞與融合。[注]參見胡枚玲：“從美國BIT范本看國際投資與環(huán)境保護(hù)之協(xié)調(diào)”，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第1期，第150頁。特別是，隨著可持續(xù)發(fā)展理念的提出，新一代BIT專門設(shè)置了環(huán)境例外條款，此類條款可以有效平衡投資保護(hù)與東道國的利益，使締約國承擔(dān)外資保護(hù)義務(wù)的同時也為環(huán)境保護(hù)預(yù)留一定的空間，因此頗受重視。本文的目的是在對此類條款與其他例外規(guī)則進(jìn)行對比的基礎(chǔ)上，分析條約文本的應(yīng)然與投資仲裁實踐中的實然，著重對環(huán)境例外的適用加以評析。

一、國際投資條約例外條款的共性及問題

(一)一般例外與具體例外條款的共性

通常，國際投資協(xié)定的例外規(guī)則可區(qū)分為一般例外、根本安全例外、具體例外。了解環(huán)境例外條款在整個投資條約例外規(guī)則體系中的定位，有助于廓清其上位概念、關(guān)聯(lián)概念，從而在紛繁復(fù)雜的規(guī)則體系中為締約國尋求最為恰當(dāng)和適宜的責(zé)任抗辯事由。相比之下，一般例外條款的適用范圍相對寬泛，其旨在為國家基于特定公共目的采取必要管制措施預(yù)留出法定政策空間，可用于全部或部分地排除締約國根據(jù)投資協(xié)定所承擔(dān)的各類義務(wù)，包括公共道德、公共秩序及公眾健康例外等。[注]盡管一般例外條款的適用范圍較為寬泛、適用方式更為靈活，但有學(xué)者批判此類例外規(guī)則存在概念界定模糊不清、早期條款過于簡單、新一代條款存在制度性缺陷等問題。參見曾建知：“國際投資條約一般例外條款研究——兼論我國的選擇”，載《武大國際法評論》2015年第1期，第319頁。具體例外則主要包括環(huán)境例外條款、勞工人權(quán)例外、金融審慎措施例外、文化多樣性例外等，其適用的范圍是特定的，僅針對某一類具體的投資義務(wù)而不適用于其他。相比于前述兩類例外規(guī)則，根本安全例外堪稱保護(hù)國家安全利益的最重要條款，對安全利益內(nèi)涵的理解，無論是由締約方根據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)自行判斷，抑或由仲裁庭參照客觀標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，其適用均具有謙抑性，對根本安全例外條款的適用所引發(fā)的爭議雖具有可仲裁性，但作為保護(hù)主權(quán)利益的“安全閥”和風(fēng)險分擔(dān)的最后措施，此類條款不應(yīng)超越前述兩類條款而頻繁援引。[注]參見劉京蓮：“國際投資條約根本安全例外條款研究”，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2010年第1期，第189頁。如此可見，不同的例外規(guī)則往往共存于現(xiàn)代投資條約中，但各自的適用范圍以及所發(fā)揮的實踐功能有側(cè)重。究其本質(zhì)，相關(guān)條款的功能可否得以實現(xiàn)，決定性因素端在裁判機(jī)構(gòu)采納何種審查標(biāo)準(zhǔn)。[注]以根本安全例外條款的解釋為例，分別存在WTO針對GATT第20條的審查標(biāo)準(zhǔn)、歐洲法院確立的裁量余地原則、內(nèi)國法院在行政司法審查中確立的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)等不同選擇，對于同一條款，適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)將得出大相徑庭的結(jié)論，因此必須區(qū)分處理。參見葛辰：“論國際投資條約下自裁決式根本安全利益條款的審查進(jìn)路——兼論中國的選擇”，載《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期，第616頁鑒于對根本安全例外條款的研究自成一體，且學(xué)界對此的討論相對成熟，[注]國家安全例外條款雖然是投資條約中常見的規(guī)則，但對此類例外的措辭、范圍、內(nèi)容并沒有一致的結(jié)論。由于多數(shù)國際條約對根本安全的界定較為抽象、不夠清晰，因此爭端解決中的闡釋就非常關(guān)鍵，安全的內(nèi)涵正逐步從早期的軍事領(lǐng)域拓展至環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、人道主義等內(nèi)容。參見李小霞：《國際投資條約中的根本安全例外條款研究》，法律出版社2012年版，第34頁。本文不再贅述，而是著重以一般例外與具體例外的異同作為切入，將環(huán)境例外規(guī)則作為研究重點(diǎn)加以討論。

就學(xué)理而言，許多投資協(xié)定都對特定的政府措施或事項設(shè)定了專門的例外規(guī)則，其功能均在于為國家的責(zé)任限定必要的范圍，因此可被統(tǒng)稱為“逃避條款”(escape clause)，但各類條款又分別具備不同的側(cè)重與指向。其中，最為常見的莫過于稅收措施例外(如1999年阿根廷與新西蘭BIT第5條第2款)、津貼及補(bǔ)貼例外、政府采購例外、金融服務(wù)審慎例外等。之所以如此，原因是每個國家都擁有本國的支柱性行業(yè)部門，基于經(jīng)濟(jì)主權(quán)與自然資源等各方面考慮，這些部門不允許外資介入或限制外國資本的控制權(quán)。

盡管對一般例外與具體例外的解讀存在差異，但二者同為例外條款亦存在共性。首先，例外規(guī)則的存在是基于矯正正義的理念對基本原則所作的必要修正，為了防范“例外吞沒原則”，必須正確地認(rèn)識例外條款的理論根據(jù)所在，并謹(jǐn)慎解讀例外條款的適用范圍。其次，例外條款是為了服務(wù)于特定的條約目的，但目的本身和規(guī)則之間并非完全等同的關(guān)系，例外規(guī)則可外化為具體的、不被條約所排除的措施，而目的則更多地彰顯于條約序言部分，更近似于締約方開展談判合作的抽象理念。例如，盡管諸多BIT中沒有設(shè)置“可持續(xù)發(fā)展”的例外，但幾乎各類例外無不服務(wù)于可持續(xù)發(fā)展的宗旨。再次，締約國依據(jù)例外條款所采取的具體措施，與措施所旨在實現(xiàn)的目標(biāo)之間需保持合理的關(guān)聯(lián)性、存在必要性、不可或缺性、無可替代性及滿足比例原則等。[注]參見余勁松：“國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究”，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第132頁。

(二)對投資條約中例外規(guī)則性質(zhì)的論爭與解釋

當(dāng)前國際投資條約中常見的例外條款，實為國際貿(mào)易規(guī)則范式在投資領(lǐng)域的投射。具言之，“基本規(guī)則+例外條款”的國際法律規(guī)范模式，最早確立于《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(以下簡稱NAFTA)第1114條中，并在《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》(以下簡稱GATT1994)第20條與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱GATS)第14條的推動下得到普遍接受。[注]由于國際貿(mào)易法與國際投資法一般被認(rèn)為是相互獨(dú)立發(fā)展的法律分支體系，因而在國際投資協(xié)定中納入GATT式的例外條款，被視為由全球化所帶來的貿(mào)易法與投資法之間交融的重要體現(xiàn)。See Andrea K. Bjorklund, Convergence or Complementarity, 12 Santa Clara J. Int’l L. 65 (2014).例如，現(xiàn)代國際投資條約中的環(huán)境例外條款正是濫觴于GATT第20條第1款b項(為保護(hù)人類及動植物的生命或健康所必需)和g項(關(guān)于養(yǎng)護(hù)可耗竭的自然資源所必需的措施)。相當(dāng)一部分BIT在擬定例外條款時，直接借用了GATT的措辭。[注]就理論而言，例外條款不失為東道國留權(quán)在手的一個武器，如果符合例外條款所規(guī)定的適用要件，則可豁免其對條約義務(wù)之違反，東道國不需要承擔(dān)責(zé)任。參見韓秀麗：《中國海外投資的環(huán)境保護(hù)問題研究——國際投資法視角》，法律出版社2013年版，第76頁。因此，盡管投資法與貿(mào)易法分屬于國際經(jīng)濟(jì)法的不同分支學(xué)科，但對WTO體系下例外條款的認(rèn)知有助于理解國際投資協(xié)定中例外條款的性質(zhì)。對WTO協(xié)定中的國際貿(mào)易規(guī)則所確立的例外條款的性質(zhì)，理論上存在法律漏洞說、安全閥說、協(xié)調(diào)說三者。法律漏洞說的觀點(diǎn)主張例外規(guī)則的存在是多邊貿(mào)易體制本身固有的法律漏洞，這類條款不僅使貿(mào)易體制條約義務(wù)的整體受到了侵蝕，而且由于例外條款措辭的含混模糊，導(dǎo)致其適用上的不確定性和抽象性，在爭端解決實踐中若被寬松解釋或適用，將直接破壞多邊貿(mào)易體制的可預(yù)見性與安全性。安全閥說則從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為例外條款的存在對貿(mào)易自由化的國際條約不可或缺，其為各成員方政府在必要時違背自由化的承諾提供了途徑，但同時，其適用應(yīng)加以限制，以避免濫用而損害其自身的有效性。協(xié)調(diào)說認(rèn)為，條約中的例外條款亦通過締約談判的行為得以達(dá)成，因此體現(xiàn)了各締約方就彼此在特定情形下實施例外措施的權(quán)利達(dá)成了“事先的協(xié)調(diào)同意”，也體現(xiàn)了各成員具備實施例外措施的權(quán)利與尊重其他成員實施WTO項下實體權(quán)利的義務(wù)相互協(xié)調(diào)與平衡。[注]參見陳衛(wèi)東：《WTO例外條款解讀》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年版，第5～7頁。

上述討論，在國際投資協(xié)定的語境下同樣具有啟發(fā)與借鑒意義，但又都有失偏頗。其一，國際投資法中缺乏廣泛的、綜合的、統(tǒng)一的多邊法律秩序，因此很難稱例外條款構(gòu)成現(xiàn)有多邊體系的漏洞；其二，安全閥說雖可緩和外資保護(hù)義務(wù)與規(guī)制權(quán)之間的緊張關(guān)系，但是無法回應(yīng)為何對締約方具有法律拘束力；其三，協(xié)調(diào)說能夠在一定程度上解釋例外條款的適用效果，但是漠視了不同例外規(guī)則的特殊性。總結(jié)而言，例外規(guī)則作為投資條約中的構(gòu)成部分，其性質(zhì)上應(yīng)屬締約方相互博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物，背后蘊(yùn)含著不同的價值與理念追求，客觀上促使各方之間權(quán)利與義務(wù)的相互平衡，而其獨(dú)特的功能能否實現(xiàn)，最終取決于其適用于哪些事項范圍。對此，實有必要專門就環(huán)境例外條款的形成與演變及其在仲裁實踐中的解釋與適用做一番考察。

二、國際投資條約中環(huán)境例外條款的形成與演變

(一)早期締結(jié)的BIT較少訂入環(huán)境例外條款

就調(diào)整國際投資法律關(guān)系的制度淵源來看，盡管構(gòu)建多邊投資條約的努力尚未成功，但雙邊層面的BIT卻枝繁葉茂，構(gòu)成國際投資法最重要的淵源。遺憾的是，直至21世紀(jì)初期，龐大的BIT群體中仍然鮮有環(huán)境保護(hù)的規(guī)定。美國早期締結(jié)的BIT并沒有專門的環(huán)境例外條款，僅在部分BIT的序言中簡略申明了締約國有保護(hù)環(huán)境之義務(wù)。NAFTA是最早全面關(guān)注投資與環(huán)境關(guān)系的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，其綜合運(yùn)用條約序言、正文、附件多重方式調(diào)整外資保護(hù)義務(wù)與環(huán)境協(xié)定的關(guān)系。據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，受到NAFTA的影響，加拿大與美國較早在對外締結(jié)BIT時納入環(huán)境條款，而傳統(tǒng)的英國、德國、意大利等發(fā)達(dá)國家則極少將環(huán)境條款納入BIT。[注]參見金學(xué)凌：“國際投資與環(huán)境保護(hù)問題研究——投資條約視角”，載《燕山大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第1期，第102頁。

就早期締結(jié)BIT的適用效果而言，一旦確立了環(huán)境例外條款，則締約方采取合理的環(huán)境措施并不構(gòu)成應(yīng)予賠償?shù)姆欠ㄕ魇眨膊⒉粯?gòu)成對公正公平待遇的違反，這正是因為迅速發(fā)展中的法律體系賦予了東道國以環(huán)境保護(hù)方面的管理權(quán)，這種權(quán)力的行使只要滿足合理必要的前提、在非歧視的準(zhǔn)則下公平實施、不超出比例原則的限度，即可優(yōu)先于投資條約中的外資保護(hù)義務(wù)，因此構(gòu)成國際投資協(xié)定的重要例外。值得一提的是，即使投資條約中沒有明確列出環(huán)境例外規(guī)則，其亦可借助其他例外規(guī)則的解釋而并入其中，例如，如果國際投資條約中列明了東道國有權(quán)基于保護(hù)人類健康及社會福利采取相應(yīng)的措施，則被訴東道國可以據(jù)此為由對其環(huán)境措施提出抗辯。

(二)環(huán)境例外條款的逐漸普及

有學(xué)者通過對現(xiàn)有的國際投資協(xié)定中的環(huán)境條款進(jìn)行實證研究，指出盡管早期的投資條約大多數(shù)都不包含環(huán)境條款，但是晚近締結(jié)或重訂的投資條約中越來越普遍地納入了環(huán)境條款。[注]See Manjiao Chi, The ‘Greenization’ of Chinese Bits: An Empirical Study of the Environmental Provisions in Chinese Bits and its Implications for China’s Future Bit-Making, 18 Journal of International Economic Law(2015), p.511.具言之：在全球范圍內(nèi)，自1958年至1985年締結(jié)的國際投資協(xié)定中不包含任何環(huán)境條款；自1985年至2001年締結(jié)的國際投資協(xié)定中，包含環(huán)境保護(hù)條款的不足10%；自2001年至2005年期間締結(jié)的投資協(xié)定中，包含環(huán)境條款的條約超過了50%；2008年締結(jié)的國際投資協(xié)定中，多達(dá)89%的條約都包含環(huán)境條款。[注]See Gordon, K. and J. Pohl, Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey, OECD Working Papers on International Investment, OECD Publishing, 2011, p.8.

表一 代表性投資協(xié)定中的環(huán)境措施例外條款

(三)環(huán)境例外條款的內(nèi)容趨于細(xì)化

隨著締約實踐的發(fā)展，國際投資協(xié)定的例外條款經(jīng)歷了從無至有、從抽象到具體的過程，措辭愈發(fā)精細(xì)化，相關(guān)文字表述與規(guī)范涵義得以充實。根據(jù)相關(guān)條款政策目標(biāo)與規(guī)范功能的差異，可以對條約中提及環(huán)境關(guān)切的條文給出如下分類：在序言中一般性地列出環(huán)境關(guān)切；為東道國的環(huán)境規(guī)制權(quán)保留必要的政策空間；排除將非歧視的環(huán)境規(guī)制措施認(rèn)定為間接征收；將環(huán)境事項納入投資者與國家間爭端解決的管轄范圍；不鼓勵為吸引外資而降低本國的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)；在條約正文之后訂入附加環(huán)境協(xié)議，普遍地促進(jìn)環(huán)境保護(hù)合作等。[注]參見韓秀麗：《中國海外投資的環(huán)境保護(hù)問題研究——國際投資法視角》，法律出版社2013年版，第88頁。就條約中各類環(huán)境條款的效能而言，其實效性受到了批判與質(zhì)疑：序言式條款本身沒有法律上的拘束力，僅得作為條約解釋的上下文或輔助要素；實體類環(huán)境條款多具有軟法性質(zhì)，更多地體現(xiàn)為宣示及建議效果，其執(zhí)行卻難于保障；附件所列的環(huán)境協(xié)議模式，雖然旨在實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)與投資自由化的雙重目標(biāo)，但整體上過于強(qiáng)調(diào)投資者保護(hù)，環(huán)境附件居于次要的地位，且壓縮了實體規(guī)則的空間。如何將環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)有效融入國際投資條約，成為擺在締約方面前的現(xiàn)實難題。[注]有學(xué)者提出以下建議：在投資條約中引入獨(dú)立的環(huán)境評估機(jī)制；在綜合性經(jīng)貿(mào)條約談判中運(yùn)用“一攬子”方式確保環(huán)保規(guī)則成為與貿(mào)易規(guī)則、投資規(guī)則一樣“長牙齒”的條款；謹(jǐn)慎處理投資者權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，限定國際仲裁管轄權(quán)；在條約執(zhí)行中強(qiáng)化環(huán)境專家的參與；減少抽象條款的運(yùn)用，引入有強(qiáng)制拘束力的實體條款，采取“一步到位”的立法模式。參見劉筍：“國際投資與環(huán)境保護(hù)的法律沖突與協(xié)調(diào)——以晚近區(qū)域性投資條約及相關(guān)案例為研究對象”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期，第41頁。相比之下，非排除措施式的立法模式更能彰顯環(huán)境例外條款所追求的締約意圖，因此頗受學(xué)者的關(guān)注，而美式BIT范本中環(huán)境條款的代際演變恰恰折射出了投資規(guī)則與環(huán)境規(guī)則相沖突時的處理準(zhǔn)則。

相比于2004年美國BIT范本，2012年美國BIT范本作出了一定修改。盡管二者均肯定了吸引及鼓勵外資的目標(biāo)不應(yīng)與締約國環(huán)境保護(hù)的義務(wù)相抵觸，但前者較后者更進(jìn)一步，2004年范本規(guī)定的防止削弱環(huán)境以鼓勵外資的條款是設(shè)定軟法義務(wù)的“最佳努力條款”，而2012年的條款則將此改造為具有強(qiáng)制拘束力的義務(wù)條款，使東道國為環(huán)境保護(hù)而采取措施的依據(jù)與動力更為充分。[注]2004年美國BIT范本第12條注釋中指出，對美國而言，第12條所稱的“法律”是指國會制定的法律，或者根據(jù)國會制定的法律頒布并由中央層級的政府采取行動予以實施的法規(guī)。直言之，第12條不適用于為吸引外國投資而根據(jù)州或者地方法律實施的削弱環(huán)境保護(hù)的行為。參見[美]肯尼斯J.范德威爾德：《美國國際投資協(xié)定》，蔡從燕、朱明新等譯，法律出版社2017年版，第804頁。截止目前，中國與毛里求斯、坦桑尼亞締結(jié)的BIT及中日韓投資協(xié)定中明確訂入了環(huán)境例外條款，尤其是中日韓投資協(xié)定，不僅明確了締約國可基于環(huán)境考慮而實施投資限制措施，還設(shè)定了棘輪規(guī)則，只能保持或提升現(xiàn)有的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，而不能通過降低環(huán)境保護(hù)來吸引外資。[注]參見韓立余主編：《國際投資法》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第181頁。

三、國際投資仲裁實踐中對環(huán)境例外條款的解釋

法律的生命力在于實施，國際投資條約也不例外，其主要通過國際投資仲裁實踐對特定條款的涵義進(jìn)行解釋與適用，從而使例外條款更具可操作性。在早期案件中，Santa Elena訴哥斯達(dá)黎加案的仲裁庭提出，環(huán)境保護(hù)與跨國投資毫不相關(guān)，這種觀點(diǎn)一度代表了主流仲裁實踐的普遍看法。[注]See Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award, 17 February 2000.然而，近些年來，環(huán)境問題越來越普遍地成為與投資相伴生的問題，上述無視二者聯(lián)系的片面觀點(diǎn)業(yè)已過時。對于東道國基于環(huán)境考慮而對外資實施的特定管制措施，是否構(gòu)成間接征收并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任？東道國能否援引環(huán)境例外條款主張免責(zé)抗辯？對此，不同歷史時期、不同仲裁庭的結(jié)論各異，NAFTA框架下的爭端解決機(jī)制與ICSID仲裁程序中對環(huán)境條款的解釋及與環(huán)境有關(guān)的投資管制措施是否構(gòu)成征收的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不盡一致。

表二 NAFTA體系下涉及環(huán)境爭端的投資仲裁案件 [注]應(yīng)予說明的是，根據(jù)《華盛頓公約》第25條第1款，ICSID仲裁庭管轄投資爭端的前提是作為當(dāng)事人的外國投資者與東道國政府均具有公約締約國的身份，且投資者不能同時擁有東道國的國籍。美國早在1966年6月10日就批準(zhǔn)了公約，加拿大直至2013年12月1日才批準(zhǔn)加入《華盛頓公約》，墨西哥于2018年1月11日簽署了公約但迄今仍未批準(zhǔn)。因此，NAFTA體系下的投資仲裁案件多數(shù)是在聯(lián)合國貿(mào)法會適用《UNCITRAL仲裁規(guī)則》進(jìn)行的，少部分是在ICSID適用《ICSID附加便利規(guī)則》進(jìn)行的。參見https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/List-of-Member-States.aspx,最后訪問時間：2018年7月21日。

在NAFTA體系下的投資爭端案件中，仲裁庭主要從涉案環(huán)境措施是否符合非歧視原則、目的與效果相一致原則、科學(xué)證據(jù)確鑿充分三個角度考察有關(guān)索賠抗辯的合法性；與NAFTA有所不同的是，ICSID仲裁庭據(jù)以判定涉案環(huán)境措施構(gòu)成間接征收與否的關(guān)鍵在于政府行為對外國投資及投資者是否產(chǎn)生消極的經(jīng)濟(jì)影響。[注]參見胡曉紅：“論美國投資條約中的環(huán)境規(guī)則及其對我國的啟示”，載《法商研究》2013年第2期，第148～149頁。從實踐來看，早期的NAFTA仲裁實踐更加側(cè)重于投資者權(quán)益保護(hù)與投資自由化，例如，在Ethyl公司訴加拿大案(NAFTA)中，被申請人加拿大政府曾坦誠，沒有證據(jù)證明申請人所投資的汽油抗爆劑對人類健康和環(huán)境造成直接的損害效果，因此仲裁庭否決了環(huán)境條款在本案中的適用，而是支持了申請人的征收索賠請求。[注]See Ethyl Corporation v. The Government of Canada, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 24 June 1998.再如，在Metalclad公司訴墨西哥案(NAFTA)中，盡管投資者申請設(shè)立危險廢物垃圾處理廠前已經(jīng)通過了標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境影響評價審查并取得了東道國政府的許可，但在強(qiáng)大的社會輿論壓力下(垃圾站可能對飲用水源造成嚴(yán)重污染并導(dǎo)致水質(zhì)惡化)，東道國最終撤回了對投資者的許可。[注]See Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award, 20 August 2000.本案仲裁庭合議后，一致認(rèn)定墨西哥政府的行為欠缺適當(dāng)通知，也沒有通過聽證程序給予申請人以抗辯機(jī)會，即便投資措施的初衷系出于環(huán)境目的，但程序上的違法導(dǎo)致例外條款難以啟動，抗辯無法得到支持，最終判定墨西哥的行為構(gòu)成間接征收，應(yīng)支付相應(yīng)的金錢賠償。[注]墨西哥政府在本案敗訴后，曾向仲裁地加拿大不列顛哥倫比亞最高法院申請撤裁，以期借助國內(nèi)司法監(jiān)督及撤銷程序挽回國家主權(quán)利益。就結(jié)果來看，法院支持了仲裁庭對墨西哥頒布生態(tài)保護(hù)區(qū)法令的行為構(gòu)成征收的裁決，但對仲裁庭以透明度為根據(jù)判定墨西哥違反公正公平待遇的結(jié)論不予支持，最終部分撤銷了仲裁裁決。參見梁丹妮：《北美自由貿(mào)易協(xié)定投資爭端仲裁機(jī)制研究》，法律出版社2007年版，第185頁。相比之下，在ICSID仲裁實踐中，東道國并不會因為遭遇投資者的仲裁索賠而陷入“寒蟬效應(yīng)”(chilling effect)[注]“寒蟬效應(yīng)”原本用來形容上層權(quán)力階級的某些不當(dāng)言行或?qū)δ呈碌牟还幹盟鶎?dǎo)致的社會民眾不良的后果與反應(yīng)。在法律語境下，“寒蟬效應(yīng)”特指因為擔(dān)心受到法律的制裁或威脅而使自然權(quán)利的正當(dāng)行使受到抑制或挫敗。參見https://en.wikipedia.org/wiki/Chilling_effect，最后訪問日期：2018年8月8日。，政府規(guī)制權(quán)為東道國實施環(huán)境措施提供了充分的理由。例如，在Gabriel資源公司訴羅馬尼亞案(ICSID)中，羅馬尼亞政府拒絕向申請人的采礦項目簽發(fā)環(huán)境許可證，原因是申請人利用氰化物提取貴金屬的方式在當(dāng)?shù)匾l(fā)了環(huán)保人士的抗議。盡管本案申請人在ICSID向羅馬尼亞提出征收指控，索賠金額高達(dá)44億美元，占羅馬尼亞年度國內(nèi)生產(chǎn)總值(約2200億美元)的2%之多，但羅馬尼亞并沒有因此而撤回其環(huán)境措施。目前，本案尚未審結(jié)，仲裁庭還未進(jìn)行開庭審理，也沒有作出裁決，但據(jù)羅馬尼亞反對申請人采礦項目的環(huán)保人士報道稱，申請人控股的蒙大拿州金礦公司實施了非法的洗錢行為和逃稅行為，這進(jìn)一步增強(qiáng)了羅馬尼亞強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的信息，一旦有關(guān)證據(jù)確鑿，仲裁庭亦將在外資保護(hù)與環(huán)境公益間作出抉擇。[注]See Cecilia Jamasmie, Romania Says Gabriel Resources $4.4bn Lawsuit over Halted Project Can’t Be Heard by Arbitrators, available at: http://www.mining.com/romania-says-gabriel-resources-4-4bn-lawsuit-over-halted-project-cant-be-heard-by-arbitrators, last visited on July 22nd 2018.

相比于早期的仲裁實踐，在21世紀(jì)以來的投資仲裁案例中，仲裁庭越來越關(guān)注投資背后所承載的環(huán)境訴求，對被申請人基于環(huán)境例外條款所提的抗辯也傾向于采取更加包容的態(tài)度。例如，在Myers公司訴加拿大案(NAFTA)中，仲裁庭著重從被申請人實施的投資限制措施對環(huán)境保護(hù)目標(biāo)所產(chǎn)生的效果進(jìn)行評估，認(rèn)定涉案出口禁令屬于東道國的合法規(guī)制權(quán)，因此不構(gòu)成間接征收。[注]See S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, Final Award, 30 December 2002.Methanex訴美國案(NAFTA)的仲裁庭亦明確指出，當(dāng)東道國為了事先避免環(huán)境污染或生態(tài)破壞而不得不采取某類限制投資的舉措時，只要這些舉措符合正當(dāng)程序、符合非歧視的要求，即使客觀上對外資產(chǎn)生了消極后果，也不被認(rèn)定為構(gòu)成管制性征收。據(jù)此，仲裁庭不認(rèn)為本案中加利福尼亞州采取的禁令構(gòu)成征收，因而駁回了申請人的索賠。[注]See Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005.由此可見，如果外國投資者的投資項目直接導(dǎo)致了東道國的環(huán)境退化，且損害后果已經(jīng)可以量化，則此時東道國為拯救環(huán)境而采取的管制措施將獲得正當(dāng)性。就一般國際法而言，出于公共目的、根據(jù)正當(dāng)程序進(jìn)行立法、對外國投資者及其投資雖然產(chǎn)生消極影響但不具有歧視性的管制措施不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成可要求補(bǔ)償?shù)姆欠ㄕ魇?，除非政府曾在締約時對假定的潛在外國投資者作出過不會采取類似管制措施的絕對承諾。[注]在歐洲人權(quán)法院和歐洲法院的司法實踐中，也朝著類似的方向發(fā)展，例如在Hatton訴英國案中，法庭指出：政府在自由行動的范圍內(nèi)、法院在自由裁量的范圍內(nèi)，均應(yīng)當(dāng)考慮環(huán)境保護(hù)。參見[尼泊爾]蘇里亞P.蘇貝迪：《國際投資法：政策與原則的協(xié)調(diào)》(第二版)，張磊譯，法律出版社2015年版，第175頁。在Glamis公司訴美國案(NAFTA)及Chemtura訴加拿大案(NAFTA)中，仲裁庭繼續(xù)貫徹一貫的立場，肯定了東道國有權(quán)基于環(huán)境考慮而采取必要的外資管制措施，認(rèn)定不存在對投資權(quán)益的剝奪，也不構(gòu)成間接征收。[注]See Glamis Gold, Ltd. v. The United States of America, UNCITRAL, Award, 8 June 2009; Chemtura Corporation v. Government of Canada, UNCITRAL, Award, 2 August 2010.

縱觀案例法發(fā)展與演進(jìn)的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，東道國雖然根據(jù)國際投資條約承載了外資保護(hù)的義務(wù)，但是其仍然有權(quán)根據(jù)條約中的環(huán)境例外條款實施必要的投資管制措施。通過比較早期仲裁實踐與最新進(jìn)展，應(yīng)當(dāng)肯定的是，政府出于公益考慮而采取的環(huán)境措施得到了更為普遍的尊重。對環(huán)境措施是否構(gòu)成間接征收的判定，不僅需考察其對投資權(quán)益造成的客觀損抑，還要顧及目的與效果，以及涉案措施的采取須為善意的、非歧視性的。如此，既可避免大量國際投資仲裁索賠造成的“寒蟬效應(yīng)”，又可預(yù)防爭端當(dāng)事國以環(huán)境為借口偽裝開展投資限制。[注]典例如Sakhalin訴俄羅斯案中，東道國政府出于油氣價格上漲的原因試圖更換投資伙伴，雖然其并沒有直接終止特許協(xié)議，但是通過重新評估投資項目的環(huán)境影響而撤銷了許可，將環(huán)境手段用作“特洛伊木馬”有選擇性地驅(qū)除某些境內(nèi)的外資，構(gòu)成了歧視措施。參見石儉平：“國際投資視角下東道國環(huán)境管制與間接征收之沖突與協(xié)調(diào)”，載《吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第2期，第129頁。

四、中國國際投資締約中環(huán)境條款的實踐

(一)現(xiàn)有投資條約中環(huán)境條款存在的問題

隨著國際投資自由化趨勢的增強(qiáng)，一些發(fā)展中國家相繼轉(zhuǎn)變了原本保守且謹(jǐn)慎的態(tài)度，全盤接受了ICSID的管轄權(quán)，而BIT中的最惠國待遇條款、寬泛的間接征收條款、公正公平待遇條款等直接形成了對國家主權(quán)的沖擊與挑戰(zhàn)。為了盡可能促進(jìn)利益平衡，以美國式友好通商航海條約(FCN)為代表的BIT設(shè)置了非排除措施條款(Non-Precluded Measures，以下簡稱NPM)，明確規(guī)定東道國為維護(hù)公共秩序、公眾健康、公共道德或特定的緊急情況而采取的某些具體的投資措施，即便有損于外國投資者的私益，亦可排除不法性，從而免除東道國相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。[注]參見李灃樺：“中國雙邊投資條約中ICSID管轄權(quán)的改革：基于國家主權(quán)與投資者保護(hù)的平衡”，中國政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第143頁。這類條款發(fā)揮著安全閥與風(fēng)險調(diào)配的雙重作用，但其在仲裁實踐中的解釋與適用卻常引發(fā)爭議。從ICSID不同實踐的比較來看，爭論焦點(diǎn)往往集中于NPM條款的解釋是否應(yīng)引入習(xí)慣國際法中的危急情況及GATT/WTO條約體系中的必要性抗辯。[注]參見王楠：“危急情況之習(xí)慣國際法與投資條約中的不排除措施條款”，載《比較法研究》2010年第1期，第112頁。依據(jù)《維也納條約法公約》第31條第3款c項及第32條，仲裁庭在解釋特定例外條款時，應(yīng)一并考慮嗣后協(xié)定及補(bǔ)充資料，不過，為了避免因涵義選擇的多重可能性導(dǎo)致條約解釋的泛化，對參照系當(dāng)作出嚴(yán)格的限定。[注]參見陳正?。骸皣H投資條約中不排除措施條款的解釋”，載《法學(xué)論壇》2013年第6期，第141頁。其中，鑒于GATT/WTO中的例外條款歷經(jīng)實踐的充分檢驗已發(fā)展出豐富的解釋要素(如因果關(guān)聯(lián)、充分可替代性、合乎比例原則、對投資者造成最小損害等)，因此援引這些已成型的要件來解讀投資條約中的NPM條款頗具可行性。

事實上，在擬定國際投資條約的過程中，尤其是對于一些發(fā)展中國家而言，其既需要吸引外資以支持本國經(jīng)濟(jì)建設(shè)、充實資金來源，又需要維持本國內(nèi)部關(guān)系國計民生的支柱產(chǎn)業(yè)與民族工業(yè)主導(dǎo)權(quán)。此時，比較理想的可選方案是在條約中接受國際義務(wù)的同時，訂入重要的例外規(guī)定。[注]參見王海浪：《ICSID管轄權(quán)新問題與中國新對策研究》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第140頁。這些條款可以在相當(dāng)程度上為東道國在外資準(zhǔn)入、管理方面保留必要的審查權(quán)和監(jiān)管權(quán)，從而增強(qiáng)政策調(diào)整的靈活度，這在規(guī)制與克服經(jīng)濟(jì)危機(jī)、防控及處理經(jīng)貿(mào)風(fēng)險、應(yīng)對投資仲裁請求方面尤其具有現(xiàn)實意義。與此同時，在訂入相關(guān)例外條款的基礎(chǔ)上，關(guān)鍵在于明確例外條款的適用范圍，及該條款所體現(xiàn)的東道國主權(quán)與投資者利益的平衡原則。

自2002年簽署中國與特立尼達(dá)和多巴哥BIT之日起，我國開始在對外締結(jié)的BIT中納入環(huán)境條款，以緩和外資保護(hù)與非投資義務(wù)之間緊張關(guān)系。依據(jù)文本的內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)不同，相關(guān)條款包括了序言(如中國與特立尼達(dá)和多巴哥BIT)、環(huán)境例外條款(如中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架投資協(xié)議)、“序言+一般例外”模式(如中國與烏茲別克斯坦BIT)、不降低環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)條款(如中國與新西蘭BIT)、與環(huán)境相關(guān)的爭端解決程序性條款以及環(huán)境專章或?qū)ｉT的環(huán)境附件協(xié)定等。[注]參見馬迅：“我國國際投資協(xié)定中環(huán)境條款及其未來進(jìn)路”，載《生態(tài)經(jīng)濟(jì)》2016年第11期，第184頁。相比于美式BIT中的環(huán)境例外條款，中國對外所簽BIT的環(huán)境條款存在著立法模式混亂、規(guī)則粗略等等問題，相關(guān)規(guī)范所用概念較為抽象，粗線條的措辭缺乏對關(guān)鍵術(shù)語的準(zhǔn)確定義，既沒有凸顯環(huán)境規(guī)制權(quán)的正當(dāng)運(yùn)用，也沒有強(qiáng)化公眾參與意識。在這種狀況下，當(dāng)我國與歐盟、美國等國家開展BIT談判工作時，難免限于被動，因此相關(guān)規(guī)范亟待細(xì)化。[注]參見胡曉紅：“論美國投資條約中的環(huán)境規(guī)則及其對我國的啟示”，載《法商研究》2013年第2期，第152頁。

表三 中外投資協(xié)定中的環(huán)境條款 [注]1986年中國與英國BIT、2001年中國與荷蘭BIT、2006年中國與俄羅斯BIT、2007年中國與法國BIT、2010年中國與瑞士BIT等重要的BIT中均不存在環(huán)境條款，而是單一地以追求投資保護(hù)作為BIT的價值導(dǎo)向。

具言之，針對中國簽訂的投資條約中環(huán)境條款失范的狀況，可以圍繞以下幾個角度進(jìn)行改進(jìn)：其一，包括國民待遇、最惠國待遇在內(nèi)的非歧視待遇通常被視為投資條約中的相對保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，兩類待遇在國際投資協(xié)定都受到一般例外的約束，且遵循稅收例外、政府采購例外、知識產(chǎn)權(quán)例外、金融審慎例外及重大安全例外，但卻幾乎均沒有納入環(huán)境例外，而公正公平待遇中的環(huán)境例外規(guī)則更是完全缺失，這無疑是公共利益保護(hù)的重大缺陷和漏洞，必須及時在BIT的更新重訂過程中引起高度重視并加以彌補(bǔ)。[注]參見劉艷：《論發(fā)展權(quán)在國際投資協(xié)定中的實現(xiàn)》，武漢大學(xué)出版社2016年版，第209頁。其二，征收條款是國際投資協(xié)定中的關(guān)鍵條款，但也應(yīng)當(dāng)受到例外規(guī)則的限制，兼而采取性質(zhì)與效果并重的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)成為今后判定間接征收的主流路徑。條約的談判者必須以文本方式明確，國家為維護(hù)特定環(huán)境利益并基于規(guī)制權(quán)采取的環(huán)境行動和擬定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成間接征收。[注]參見徐崇利：“利益平衡與對外資間接征收的認(rèn)定及補(bǔ)償”，載《環(huán)球法律評論》2008年第6期，第55頁。其三，通過前文對例外規(guī)則性質(zhì)的討論可知，例外條款的存在對多邊秩序的構(gòu)建不可或缺，但其適用應(yīng)加以限定，對環(huán)境利益的范圍界定將直接關(guān)系到環(huán)境例外條款的適用空間。因此，通過在BIT正文中訂入定義條款或者借助附件中的列舉與說明性文字，澄清優(yōu)先于投資規(guī)則的環(huán)境保護(hù)范圍，十分必要。其四，例外條款在類型上涵蓋了默示與明示兩類，前者從消極的角度規(guī)定條約不排除哪些措施(也稱不符措施或非排除措施)，后者則運(yùn)用正面規(guī)定締約國可以采取哪些舉措，兩類規(guī)則的效果一致，但措辭和表達(dá)方式卻頗為不同。綜合運(yùn)用兩類規(guī)則構(gòu)造一整套“組合拳”，有助于為締約國在不同情形下發(fā)揮程序抗辯與免責(zé)作用，2005年美國與烏拉圭BIT第14條與第18條是可參鑒的條款范例。

(二)中國國際投資條約環(huán)境例外條款完善的現(xiàn)實基礎(chǔ)

2017年6月，我國國務(wù)院發(fā)布了新版《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》(以下簡稱2017年版《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》)，對原有的2015年版清單進(jìn)行了修訂，具體列明了自貿(mào)區(qū)之內(nèi)不符合國民待遇原則的外商投資管制措施，通行于上海、廣東、天津、福建等全國各地自貿(mào)區(qū)。2017年版《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》對原有的清單內(nèi)容作了進(jìn)一步的放寬，以符合新一輪高水平對外開放的實踐需求。[注]參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2017年版)的通知》(國辦發(fā)〔2017〕51號)。在清單中，不僅囊括了農(nóng)林牧副漁業(yè)的具體投資要求，而且明確列入了野生動植物資源保護(hù)及其他涉及水利、環(huán)境、公共設(shè)施管理的禁止性規(guī)定。這表明，我國雖然總體上放開外資準(zhǔn)入限制，但是在觸及環(huán)境的重要利益時，并不以犧牲本國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)為代價，這符合國際投資法中環(huán)境例外條款的宗旨。

然而，《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》中的環(huán)境條款與美式BIT中的環(huán)境例外條款存在明顯的區(qū)別：其一，法源位階與法律效力有別，清單只具有國內(nèi)法上的拘束力，而BIT中的例外條款一旦達(dá)成，具有國際法效力；其二，適用范圍各異，清單的地域適用范圍僅及于中國現(xiàn)有及未來可能新設(shè)的自貿(mào)區(qū)，且其內(nèi)容集中于外資準(zhǔn)入，而BIT作為國家間意志的協(xié)調(diào)則將適用于兩國領(lǐng)土，不限于某一特定區(qū)域，且相關(guān)例外規(guī)則不僅約束準(zhǔn)入階段，還調(diào)整準(zhǔn)入后的設(shè)業(yè)、運(yùn)營、退出階段；其三，修訂要求不同，清單明文規(guī)定其內(nèi)容可據(jù)實踐需要適時調(diào)整，而BIT通常存在特定的有效期，到期重訂時需要締約方正式談判；其四，透明度不同，清單中清晰地列明了具體的特別管理措施，而BIT中的例外條款則相對抽象、概括，其涵義需要締約方及仲裁庭進(jìn)一步釋明；其五，所適用的爭端解決機(jī)制不同，清單引發(fā)的具體爭議應(yīng)遵照國內(nèi)司法程序或行政審查機(jī)制尋求救濟(jì)，而協(xié)定所涉環(huán)境例外規(guī)則的爭端，則可依BIT的條款提請國際投資仲裁，二者在管轄權(quán)、法律適用及裁決執(zhí)行方面都頗為迥異。[注]參見韓冰、姚枝仲：《沖突與趨同：中美雙邊投資協(xié)定談判研究》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第82頁。決策者如果能夠?qū)⒍呔C合運(yùn)用，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，更符合國際環(huán)境法治與投資法治相融合的趨勢。

黨的十九大報告特別強(qiáng)調(diào)將建設(shè)生態(tài)文明提升到中華民族永續(xù)發(fā)展千年大計的高度，提出建設(shè)美麗中國、美麗世界，為全球生態(tài)安全作出貢獻(xiàn)，成為全球生態(tài)文明建設(shè)的重要參與者與引領(lǐng)者。[注]參見習(xí)近平：“決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告”，http://news.cnr.cn/native/gd/20171027/t20171027_524003098.shtml，最后訪問日期：2018年6月17日。隨著“一帶一路”建設(shè)不斷向縱深化發(fā)展，我國已經(jīng)轉(zhuǎn)型為兼具資本輸出與資本輸入角色的雙重大國，在全球化時代的國際投資法律與實踐中正發(fā)揮著越來越重要的話語權(quán)，無論是締結(jié)的國際投資條約抑或參與的國際投資仲裁案件都深刻留存了時代印記。在國家倡議用法制保障生態(tài)文明建設(shè)的總要求下，我國未來締結(jié)投資條約時應(yīng)更為積極地運(yùn)用環(huán)境例外條款等國際規(guī)則維系自身投資權(quán)益。

結(jié) 論

國際投資協(xié)定中的例外條款，就其定位而言，屬于國際投資法治從正面清單模式向負(fù)面清單模式轉(zhuǎn)軌的重要標(biāo)志，其為東道國就不法行為主張責(zé)任抗辯提供了有效的法定基礎(chǔ)，也對維護(hù)東道國的社會公共利益、促使投資者遵守東道國的外資規(guī)制權(quán)確立了政策前提。[注]參見韓冰、姚枝仲：《沖突與趨同：中美雙邊投資協(xié)定談判研究》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第73頁。但是，如果條約中例外條款的范圍在仲裁實踐中被擴(kuò)大解釋，將在相當(dāng)程度上減損整個國際投資法治體系原初的目標(biāo)——保護(hù)外國投資并促進(jìn)資本的跨國流動。[注]See M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, third ed., Cambridge University Press, 2010, p.454.為了避免環(huán)境例外條款的濫用，作為國際投資條約制定者以及條約解釋與適用的權(quán)威主體，各國締約代表與國際投資仲裁庭應(yīng)當(dāng)秉持利益平衡的理念與求同存異的取向。我國政府早期締結(jié)的BIT中，納入環(huán)境例外條款的并不多見，這種締約現(xiàn)象主要出現(xiàn)于2010年以后，如2012年中日韓投資協(xié)定第18條、2012年中國與加拿大BIT第33條。[注]參見銀紅武：《中國雙邊投資條約的演進(jìn)——以國際投資法趨同化為背景》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第235頁。如本文所言，我國在投資條約中訂入此類條款實有必要。與此同時，為了從根本上保障國際投資法治的持久發(fā)展，環(huán)境例外規(guī)則的制定與解釋應(yīng)當(dāng)遵循利益平衡的理念，并關(guān)注東道國社會公共利益的實現(xiàn)，從而為締約國的外資管制權(quán)提供靈活、自治的空間。