王吉中

一、問題的提出

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！贝藯l的適用對象在學(xué)說及實(shí)踐中一直頗受爭議。

筆者認(rèn)為，此中爭議不斷，重要原因在于論證進(jìn)路上有所偏差，犯了先驗(yàn)決斷的謬誤。本文將回歸民法的內(nèi)在體系，從合意規(guī)則切入，力圖通過法律解釋澄清該條的適用對象。最后，筆者將在立法論的角度省思該條的存廢問題。

二、概念界定：“顯名原則”及“顯名原則之例外”

在展開分析之前，有必要先基于傳統(tǒng)民法法系的基本學(xué)理，澄清代理法上相關(guān)概念在認(rèn)知上的先決問題：何謂“顯名原則”以及“顯名原則的例外”？

“顯名原則”之法律依據(jù)，系《中國人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第162條之規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！盵注]《民法總則》第162條在條文表述上對《民法通則》第63條第2款進(jìn)行了修改，將后者中的“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”修改為“對被代理人發(fā)生效力”。顯名原則系代理法之核心原則，“不但具有一般的規(guī)范意義，而且具有非常重要的體系說明意義”。[注]陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第1139頁。

作為“歸屬規(guī)則”(Zurechnungsnorm)，顯名原則具有將行為人在代理權(quán)限內(nèi)以他人名義、為他人計算所為或所受之意思表示的后果，轉(zhuǎn)由該他人直接承受的法律效力。顯名原則規(guī)范的典型情形，即“行為人在代理權(quán)限內(nèi)以他人名義、為他人計算所為或所受之意思表示”，學(xué)說上稱為“直接代理”(direkte Stellvertretung)。[注]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁。芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第170頁。崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第515頁。尹田：“民事代理之顯名主義及其發(fā)展”，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第18頁。所謂“直接”，強(qiáng)調(diào)的是行為人“以他人名義、為他人計算”實(shí)施行為時，行為后果直接由本人承受，這與行為人表述他人名義時，究以明示或默示的方式無關(guān)。然而，或是受到譯介舛誤的影響，[注]如梅仲協(xié)先生聲稱：“行為人明示為他人代理者，為直接代理?！本唧w參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第135頁。這可能是早期的漢語讀者在譯介德國法上的“顯名原則”(Offenkundigkeitsprinzip, Offenkundigkeitsprinzip, Offenlegungsgrundsatz, Offenbarkeit, Offenheit)時，望文生義地理解前述概念，將“顯名”理解為“公開”“明示”之故。事實(shí)上早有德國學(xué)者指出，“顯名”(Offenheit, Offenkundigkeit)的表述具有誤導(dǎo)性。Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1379.全國人大法工委編著的條文釋義書與部分學(xué)者卻以明示抑或默示地表達(dá)他人名義為標(biāo)準(zhǔn)，將“直接代理”刻意分割為“顯名代理”與“隱名代理”。[注]參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第505頁。但“隱名代理”實(shí)與效果歸屬而非行為名義有關(guān)(詳見下文)。應(yīng)明確《民法總則》第162條規(guī)定的顯名原則，原則上僅以直接代理為適用對象；在直接代理中人為分割出“顯名”與“隱名”代理，不僅毫無必要，反而滋生誤解。

學(xué)說上所謂的“顯名原則的例外”則主要指這類情形：它在構(gòu)成要件上欠缺“顯名原則”所要求的“以他人之名義”這一要件，但因行為人仍有為本人計算之意思，一些特別法律規(guī)定基于某種實(shí)質(zhì)考量而規(guī)定，此時行為后果應(yīng)直接拘束本人。比較法上之典型者，如英美法中的“間接代理”，民法法系中的“行為歸屬”(das Gesch?ft für den, den es angeht)，[注]參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第336頁?！叭粘＜沂麓怼盵注]Vgl. Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgesch?ft, 4. Aufl., 1992, S. 763.和“由子女的資金取得”(Erwerb mit Mitteln des Kindes)[注]參見德國《民法典》第1646條之規(guī)定。Vgl auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgesch?ft, 4. Aufl., 1992, S. 769ff .等。[注]值得說明的是，由于本文探討的僅僅是《合同法》第402條這一關(guān)涉“委托合同”的條款，因此家庭法以及其他法域的情形，便不再成為本文討論之標(biāo)的。

明確前述問題之后，下文將對《合同法》第402條的適用對象展開深入討論。

三、有關(guān)《合同法》第402條之適用對象的典型觀點(diǎn)

以往學(xué)者在論述《合同法》第402條的適用對象時，多是先驗(yàn)定論，曰該條系受到比較法的影響，適用的乃是某某特殊情形。相關(guān)論斷十分武斷，且實(shí)際上不僅得出了五花八門的結(jié)論，即使在概念表述上，亦往往發(fā)生謬誤。

就《合同法》第402條之適用對象為何的問題，文獻(xiàn)、實(shí)務(wù)中存在三種觀點(diǎn)。以下將逐次評述這三種觀點(diǎn)。

(一)三種主要觀點(diǎn)

1． 觀點(diǎn)一：認(rèn)為系“隱名代理”/“間接代理”

實(shí)務(wù)中較為常見的觀點(diǎn)之一，是認(rèn)為《合同法》第402條的適用對象系所謂的“隱名代理”。[注]如最高人民法院在一則判決中明確指出：“《中華人民共和國合同法》第四百零二條……屬于隱名代理的規(guī)定?！眳⒁姟爸袊F路物資哈爾濱物流有限公司與吉林通鋼國際貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2015)民二終字第128號民事判決書。實(shí)務(wù)中其他明確指出《合同法》第402條所適用的乃是“隱名代理”的，另可參見“江蘇靖江農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司江陰園區(qū)支行與鎮(zhèn)江市安然電梯銷售有限公司、鎮(zhèn)江亞太投資有限公司等金融借款合同糾紛案”，江蘇省高級人民法院(2015)蘇商終字第00532號民事判決書；“瞿義先與四川亨利實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、九寨溝縣永樂鎮(zhèn)人民政府項目合同轉(zhuǎn)讓糾紛案”，四川省高級人民法院(2015)川民終字第833號民事判決書；“張兵安與深圳市共速達(dá)客運(yùn)有限公司合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督案”，廣東省高級人民法院(2013)粵高法民二申字第1047號民事裁定書；“海南三利開發(fā)公司與海南省房地產(chǎn)開發(fā)總公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案”，海南省高級人民法院(2005)瓊民一終字第29號民事判決書；“梁棟與張友童股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”，云南省高級人民法院(2008)云高民二終字第86號民事判決書等。然而論者對何謂“隱名代理”常有截然不同的看法。

有論者認(rèn)為，行為人雖未明示以本人名義，但依客觀情形可推知者，即為所謂的“隱名代理”。[注]參見徐滌宇：“代理制度如何貫徹私法自治”，載《中外法學(xué)》2017年第3期，第685頁。

全國人大法工委編著的條文釋義書和部分論者則認(rèn)為，“隱名代理”(verdeckte Stellvertretung)實(shí)際上是英美法系代理制度及《國際貨物銷售代理公約》中所規(guī)定的主要類型，也即所謂的“間接代理”(mittelbare Stellvertretung)。[注]參見朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2016年版，第335頁。王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第357頁；張馳：“論代理制度的適用范圍”，載《法學(xué)》1999年第7期，第33頁；李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第506～508頁；全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國合同法釋義》(第3版)，法律出版社2012年版，第623頁。

此外，還有個別學(xué)者認(rèn)為英美法上的“隱名代理”可以囊括德國學(xué)說中的“行為歸屬”(das Gesch?ft für den, den es angeht)以及“與企業(yè)相關(guān)的行為”(das unternehmensbezogene Gesch?ft)。[注]尹飛：“論隱名代理的構(gòu)成與效力”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2011年第3期，第108頁。

筆者認(rèn)為，在對相關(guān)觀點(diǎn)作進(jìn)一步評述之前，應(yīng)先行廓清“隱名代理”的概念內(nèi)涵。既然我國代理法繼受于經(jīng)典的民法法系，則在使用相關(guān)術(shù)語時，至少就應(yīng)當(dāng)遵循民法法系的傳統(tǒng)，不宜改變概念的固有用法。簡言之，“隱名代理”是英美法上的概念，具有特定內(nèi)涵，應(yīng)是指行為人未以本人名義、而為本人之計算行為的情形，即學(xué)說中常見的所謂“間接代理”。文獻(xiàn)中雖然常常在邏輯上并稱“間接代理”與“直接代理”，但在民法法系的理論體系內(nèi)，兩者具有本質(zhì)差別，不宜并列而稱。[注]常見說法如：“近代以來，大陸法系國家的代理制度歷來有直接代理與間接代理的區(qū)分?！本唧w參見耿林：“《民法總則》關(guān)于‘代理’規(guī)定的釋評”，載《法律適用》2017年第9期，第32頁。如果這種說法只是說，文獻(xiàn)中常有并稱“直接代理”與“間接代理”的習(xí)慣性論述，此言確乎非虛。而從顯名原則所規(guī)制的“直接代理”要求直接代理人應(yīng)公開本人之名義的角度來看，原應(yīng)將直接代理稱為“公開代理”(“offene Stellvertretung”, Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 56, Rn. 905.)。盡管為了從直接代理的這種特征出發(fā)、更好地認(rèn)識“顯名原則”的內(nèi)涵，提到一些類似但不相同的情形，如間接代理，于認(rèn)識而言確是有裨益的。但歸根結(jié)底，“間接代理”(或所謂“隱名代理”)在邏輯上絕非與“直接代理”嚴(yán)格對稱的概念。而行為人以本人之名義行為，只是在公開本人名義時未采取明示方式的情形，則不宜稱作為“隱名代理”。此種情形仍然是直接代理(即“公開代理”，但此時談及“公開”確實(shí)會引人誤解)，屬于顯名原則的適用對象。至于認(rèn)為英美法意義上的“隱名代理”得囊括德國學(xué)說中所謂的“行為歸屬”及“與企業(yè)相關(guān)的行為”，不免嚴(yán)重誤解了德國相關(guān)學(xué)說，可參見下文對后兩者之內(nèi)涵的詳細(xì)論述。

認(rèn)為《合同法》第402條的適用對象系前述第二種意義上的“隱名代理”(也即間接代理)的觀點(diǎn)值得注意。因?yàn)樵凇蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆方诳d的一則判例中，最高人民法院就直接“糾正”了下級法院對“隱名代理”的“錯誤認(rèn)識”，認(rèn)為下級法院“適用法律錯誤”，并強(qiáng)調(diào)“成立隱名代理的必要前提之一系受托人以自己的名義與第三人訂立合同”。[注]參見“湖北金華實(shí)業(yè)有限公司與蘇金水等商品房買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2012)民抗字第24號民事判決書，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第1期。在此后的判決中，最高人民法院亦堅持了這種認(rèn)識。[注]參見“中國鐵路物資哈爾濱物流有限公司與吉林通鋼國際貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，最高人民法院(2015)民二終字第128號民事判決書。

2． 觀點(diǎn)二：認(rèn)為系“對顯名代理的緩和”

文獻(xiàn)中，部分學(xué)者認(rèn)為《合同法》第402條規(guī)定的情形就是前述的“行為人以本人之名義行為，只是在公開本人名義時未采取明示方式”的情形。然而，這些學(xué)者在參考了比較法上的規(guī)定(如《德國民法典》第164條第1款第2句[注]《德國民法典》第164條第1款第2句：“并無區(qū)別的是，表示究系以被代理人之名義明確作出，抑或情事體現(xiàn)為表示應(yīng)以被代理人之名義作出?！薄ⅰ度毡久穹ǖ洹返?00條但書[注]《日本民法典》第100條：“代理人未表示為本人而為的意思表示時，視為為自己而為。但相對人明知或可知其為本人而為時，準(zhǔn)用前條第一項規(guī)定?！眳⒁娗幾g：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第27頁。)之后，雖未也將其稱為“隱名代理”，卻稱作“對顯名原則的緩和”，[注]參見杜穎：“解讀《中華人民共和國合同法》第402條和第403條”，載《中外法學(xué)》2007年第6期，第759～760頁;謝鴻飛：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第66頁;殷秋實(shí)：“論代理中的顯名原則及其例外”，載《政治與法律》2016年第1期，第85頁;江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第345頁。言外之意即此種情形仍應(yīng)屬于顯名原則的適用范圍，但較之于顯名原則所適用的經(jīng)典案型則略有不同。

此種情形應(yīng)受顯名原則之規(guī)制，確乎不假，然將其稱為“對顯名原則的緩和”則為多此一舉。比較法上(如德國法)并未將此種情形稱為“對顯名原則的緩和”；考諸文獻(xiàn)，有所謂“緩和的顯名(Abgeschw?chte Offenkundigkeit)”的說法，然其是指被代理人雖未已知或雖未個別確定，但為他人代理的行為已一般可知的情形。[注]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 46, Rn. 22f..而筆者認(rèn)為此情應(yīng)屬“公開的行為歸屬”，本質(zhì)仍為直接代理(詳見后文)。且如前文所述，行為人在行為時是否公開了本人名義，本質(zhì)上是一個意思表示解釋問題，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 14.沒有必要選取“明示—默示”的形式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對此種情形再作分割。在理解顯名原則的內(nèi)涵時，應(yīng)尤其注意對行為人之行為名義進(jìn)行意思表示解釋的重要性。此點(diǎn)仍可以《德國民法典》為例來加以說明：在其第164條第1款對直接代理的要件、后果作了一般規(guī)定之外，同條第2款[注]《德國民法典》第164條第2款規(guī)定：“如果以他人名義行為的意思不可識別，那么以自己名義行為之意思的瑕疵就不予考慮。”還設(shè)置了一條“法定的解釋規(guī)則”，即如果行為人是否系以他人名義為行為有疑義，應(yīng)推定其系以自己名義行為(Eigengesch?ft)。[注]Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188.

3． 觀點(diǎn)三：認(rèn)為系“行為歸屬”

還有個別學(xué)者認(rèn)為，在立法之初，立法者即有意識地試圖將德國學(xué)說中所謂的“行為歸屬”(das Gesch?ft für den, den es angeht)[注]將“Gesch?ft für den, den es angeht”翻譯為“行為歸屬”的譯法，參見朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2016年版，第336頁。我國還有學(xué)者將其翻譯為“(效力)及于行為人自身的行為”“對事所關(guān)涉之人做出行為”。參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2002年版，第837頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第701頁；尹飛：“論隱名代理的構(gòu)成與效力”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2011年第3期，第108頁；殷秋實(shí)：“論代理中的顯名原則及其例外”，載《政治與法律》2016年第1期，第80頁。我國臺灣地區(qū)的陳自強(qiáng)先生則將其翻譯為“無所謂本人為何人之交易”。參見陳自強(qiáng)：“代理公開原則之比較”，載《月旦法學(xué)雜志》2018年第277期，第117頁。比較而言，筆者認(rèn)為陳自強(qiáng)先生的譯法雖然亦頗能凸顯此種概念之實(shí)質(zhì)，但朱慶育老師的譯法顯然更為簡明扼要，故本文采納朱慶育老師的譯法。的情形納入到《合同法》第402條的適用對象之中，要將作為“顯名原則之例外”的“行為歸屬”提升為直接代理的一種特殊情形。[注]參見徐滌宇：“代理制度如何貫徹私法自治”，載《中外法學(xué)》2017年第3期，第685頁。

按德國學(xué)說中之“行為歸屬”，實(shí)可分為“隱藏的/純正的行為歸屬”(verdecktes/echtes Gesch?ft für den, den es angeht)與“公開的/非純正的行為歸屬”(offenes/unechtes Gesch?fts für den, den es angeht)兩種類型。構(gòu)成顯名原則之真正例外的，僅僅是“隱藏的行為歸屬”的情形。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung, JuS 5 (2010), 382, 383.“隱藏的行為歸屬”的最大特征，在于行為人的相對人不在乎與其締結(jié)合同的人的身份。至于行為人本人須以何種名義行為、是否應(yīng)在客觀上使相對人認(rèn)識到行為人是在為他人行為，則存在爭議。通說認(rèn)為，此時(除了相對人不在乎與誰締結(jié)契約這一要件之外)行為人須未以自己的名義行為、也未明示以他人之名義行為，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 47. Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 11. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383. 不同觀點(diǎn)認(rèn)為行為人須以自己名義行為者。Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1397-1398.但應(yīng)當(dāng)在客觀上存在他是在為本人行為的線索。[注]Vgl. Erman/G. Maier-Reimer, 13. Aufl., 2011, § 164, Rn. 14. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 55.

而所謂的“公開的行為歸屬”，是指行為人公開以他人名義行為、但在締結(jié)合同之時，該他人之名義尚未確定的情形。[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Gesch?ft, JuS 4 (2017), 301, 304-305.此種情形并非顯名原則的例外。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383.因?yàn)椤帮@名原則”僅僅要求被代理人的名義可確定(bestimmtbar)。因而在“公開的行為歸屬”之中，如果最后代理人確定了被代理人的具體身份，則行為仍然直接拘束被代理人與相對人(當(dāng)然此時行為人須有代理權(quán))；反之，則應(yīng)當(dāng)類推適用《德國民法典》第179條[注]《德國民法典》第179條規(guī)定：“(1)如作為締結(jié)合同的代理人未證明其代理權(quán)，則在被代理人拒絕追認(rèn)時，其有義務(wù)依照他方之選擇履行或賠償損害。(2)如代理人不知欠缺代理權(quán)，則僅有義務(wù)賠償他方因信賴代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的損害，該損害不超過他方在合同有效時所享有的利益的數(shù)額。(3)如他方知道或應(yīng)當(dāng)知道欠缺代理權(quán)，則代理人不負(fù)責(zé)。代理人系限制行為能力人的，亦不負(fù)責(zé)，除非其系經(jīng)其法定代理人之同意而實(shí)施行為?！标P(guān)于無權(quán)代理的規(guī)則。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 18.

“公開的行為歸屬”與“隱藏的行為歸屬”在性質(zhì)上存在根本差異。但此二者指涉的案型在構(gòu)成上存在一個共性，即被代理人本身仍有待行為人作具體確定。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgesch?ft, 4. Aufl., 1992, S. 765.

就認(rèn)為我國立法者曾有意識地在《合同法》第402條中引入“行為歸屬”的觀點(diǎn)而言，其所謂的“行為歸屬”是否同時包括了“隱藏的行為歸屬”與“公開的行為歸屬”？如是，為何同一種規(guī)范表述竟能同時容納“例外”與“原則”的情形？這是否存在內(nèi)在的矛盾之處？相關(guān)論者尚未對此作出明確解答。

(二)立法背景的考察

依據(jù)前文之梳理，就《合同法》第402條的適用對象為何的問題，文獻(xiàn)中出現(xiàn)了“間接代理”、“默示地以他人之名義為代理行為”、“行為歸屬”三種截然不同的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)的主要問題，乃在于相關(guān)論者在選取論證進(jìn)路之時，多少存在先入為主的問題。

認(rèn)為《合同法》第402條的規(guī)范對象系“間接代理”的觀點(diǎn)最為典型：其徑稱《合同法》第402條就是“繼受”“借鑒”了英美代理法的規(guī)則，言之確鑿，有讓人無從置喙之感。不過考諸《合同法》第402條之由來的歷史背景，此種觀點(diǎn)似乎確有幾分道理：在《合同法》頒布實(shí)施之前，由于歷史原因，我國曾一度對“外貿(mào)經(jīng)營權(quán)”予以嚴(yán)格限制，[注]參見1991年對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布的《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》第1條及第2條的規(guī)定，以及1994年頒布的《對外貿(mào)易法》第13條的規(guī)定。這導(dǎo)致代理出口的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)極不平衡，譬如在合同出現(xiàn)履行障礙時，國內(nèi)出口企業(yè)無法直接向貿(mào)易相對方提出請求、仲裁、訴訟，而有資質(zhì)的代理企業(yè)則須自己承擔(dān)合同義務(wù)。[注]參見邱希淳：“誰代理誰？——推行外貿(mào)代理制的幾點(diǎn)思考”，載《國際貿(mào)易》1997年第2期，第10頁。為平衡此種風(fēng)險、提升國內(nèi)對外貿(mào)易的動力，其時就有國內(nèi)學(xué)者提出，應(yīng)借鑒英美法、國際公約中的規(guī)定，完善“外貿(mào)代理制度”。[注]參見章烈華：“論我國現(xiàn)行外貿(mào)代理制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第12卷)，法律出版社1998年版，第755頁以下。在統(tǒng)一合同法制定之時，立法者也就“外貿(mào)代理”征求了相關(guān)部門及專家的意見。[注]參見孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第266～268頁。而從后來《合同法》第402條的條文文義來看，似乎也確有前述“推動外貿(mào)”之思路的痕跡。[注]持此論者，還同時將《合同法》第403條視為有關(guān)“代理人對外索賠、理賠的協(xié)助義務(wù)”的規(guī)定。參見陳立虎：“中國外貿(mào)代理制度芻議——兼析《合同法》的有關(guān)規(guī)定”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第2期，第60頁。然而該條規(guī)定施行不過短短數(shù)年，隨著《中華人民共和國對外貿(mào)易法(以下簡稱〈對外貿(mào)易法〉)》對外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的放開，其在歷史上所可能曾經(jīng)發(fā)揮過的這種推動外貿(mào)的功能也就必然隨之消失了；而且學(xué)說上反而隨之出現(xiàn)了一種攻訐聲音，認(rèn)為其因?qū)Α昂贤鄬π浴钡耐黄?，在法律體系之內(nèi)制造了新的沖突——譬如法定無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，竟可通過該條之規(guī)定而實(shí)質(zhì)地取得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。[注]參見沈四寶、汪淵智：“我國外貿(mào)代理制度的法律沖突及其消解”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第6期，第11頁。

然而，即使《合同法》第402條之制定果真是為了因應(yīng)其時特殊歷史背景下之外貿(mào)所需，這種制度構(gòu)建也更像是“權(quán)宜之計”，而非目光長遠(yuǎn)的制度繼受。筆者通過考察民法法系上相關(guān)概念的原本涵義，發(fā)現(xiàn)許多論者在使用諸如“隱名代理”“顯名原則的緩和”“行為歸屬”等術(shù)語時，存在表述不夠精密、甚至相互混淆的情況——這種情況之所以產(chǎn)生，或許在很大程度上就是因?yàn)椤逗贤ā返?02條實(shí)際上是作為一種重功用、輕學(xué)理的“權(quán)宜之計”而被構(gòu)建的，也就是說，立法者原本就是以某種“結(jié)果導(dǎo)向”來設(shè)計條文，而并未十分周延地考慮過“合體系性”的問題。

四、解析《合同法》第402條的應(yīng)然取徑：從合意出發(fā)

在現(xiàn)行法的背景下，如再對《合同法》第402條進(jìn)行解釋，則不應(yīng)再受到該條文誕生初時所處的特殊時代背景的影響，進(jìn)而武斷地定論其適用范圍。此時須回歸民法之意思表示規(guī)則的內(nèi)在體系，以體系解釋作為法律解釋的重要基點(diǎn)。

(一)以合意為出發(fā)點(diǎn)，重新梳理可能案型

根據(jù)民法的一般規(guī)則，行為人與相對人訂立合同，必須存在合意。所謂合意，如不能查明雙方當(dāng)事人真意合致，則應(yīng)為經(jīng)由規(guī)范解釋所認(rèn)定的雙方“表示內(nèi)容的一致”。[注]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 244ff.《合同法》第402條的適用對象明顯與合同締結(jié)有關(guān)，原應(yīng)以合意作為解釋該條之邏輯起點(diǎn)。

1． 對部分論證的批評：忽略了合意的前提

從體系思維來看，如無明確證據(jù)，不能當(dāng)然地認(rèn)為《合同法》第402條已然突破了民法中的合意原則。從文獻(xiàn)來看，不少觀點(diǎn)都忽視了合意這一論證的邏輯前提。

有論者認(rèn)為，《合同法》第402條最引人爭議的文義，乃是行為人“以自己的名義”行為，而相對人“在訂立合同時知道行為人與委托人的代理關(guān)系”。該論者指出，這里恐怕存在字詞上的矛盾：倘若行為人是在以自己名義行為，則從相對人之視角來看，他是不應(yīng)知道有某種“代理關(guān)系”的存在的，因?yàn)榇藭r行為人的意思就與從相對人視角進(jìn)行解釋的結(jié)論矛盾了。[注]參見殷秋實(shí)：“論代理中的顯名原則及其例外”，載《政治與法律》2016年第1期，第84頁。

這種觀點(diǎn)忽略了合意的前提，進(jìn)而將構(gòu)想案例限制在很狹隘的情形。甲以自己名義，同時為自己之計算行為，相對人乙亦僅表示欲與甲本人締約，此時合同僅僅拘束甲和乙。乙倘若在締約時還知道甲實(shí)際存在一個委托人丙，亦屬正常之事，并不會引發(fā)矛盾。此時，重要的是通過解釋，澄清相對人究竟欲與何人締約。

此外，還有論者探討相對人“在訂立合同時知道行為人與委托人的代理關(guān)系”中的“知道”的涵義。有人認(rèn)為立法者有意排除了“應(yīng)當(dāng)知道”的情形；[注]參見方新軍：“《民法總則》第七章‘代理’制度的成功與不足”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第43～44頁。也有人持反對觀點(diǎn)。[注]參見謝鴻飛：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第67頁。

這些判斷仍然忽略了合意的前提。仍以前舉設(shè)例：甲以自己名義，同時為自己之計算行為，而相對人乙僅欲與甲本人締約。此時，乙內(nèi)心是否知道或是否應(yīng)當(dāng)知道甲實(shí)際上有一個委托人丙，與其是否意愿與他人達(dá)成合意，并無必然聯(lián)系。最終與誰締約，非以內(nèi)心之知道或應(yīng)當(dāng)知道為準(zhǔn)，而以其表示為準(zhǔn)。反面設(shè)例言之：甲以自己名義，同時為自己之計算行為，然而相對人乙卻在知道甲有個實(shí)際委托人丙的情況下，竟表示欲直接與丙締約，此時甲并未作為丙的代理人出現(xiàn)，未能在丙、乙之間實(shí)現(xiàn)合意(且為“公然的不合意”)。綜言之：

“相對人知道行為人與委托人的代理關(guān)系”的條文表述，僅僅是對作為單純的內(nèi)心認(rèn)知事實(shí)的描述，與相對人在締約時的實(shí)際意圖及表示并無邏輯上的直接必然聯(lián)系。[注]這也與《最高人民法院公報》刊載的一則裁定書中的說理相稱：“本案所涉的《購銷合同》是閩路潤公司基于興盟公司的委托與鋼翼公司訂立，現(xiàn)尚無證據(jù)證明鋼翼公司在與閩路潤公司訂立合同時明知閩路潤公司是基于興盟公司的委托與其訂立的合同，故不能依據(jù)《合同法》第402條認(rèn)定該合同直接約束興盟公司?！痹谇笆稣f理中，最高人民法院并未復(fù)述《合同法》第402條所謂“知道代理關(guān)系”的條文表述，而是考察鋼翼公司在締約時是否知道“閩路潤公司是基于興盟公司的委托與其訂立的合同”。由此可見，最高人民法院關(guān)注的重點(diǎn)仍然是締約時的意思表示的內(nèi)容。參見“上海閩路潤貿(mào)易有限公司與上海鋼翼貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案”，(2015)民申字第956號，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第1期。

“知道”本身不是《合同法》第402條所欲規(guī)范之對象的一般構(gòu)成要件，否則難以解釋為何有時甲以自己名義參加締約，相對人乙亦知悉甲與丙存在代理關(guān)系，然而甲、乙所訂合同，僅拘束甲與乙，而與丙無關(guān)；這也將在同一代理人有多個委托人時，造成效果歸屬上的荒謬結(jié)論和相與伴生的投機(jī)風(fēng)險。[注]可以構(gòu)想這樣的案例：甲受A、B、C的委托前來與乙交易，他在行為時考慮的主要是C方面的情況，但乙意外得知了他與A的委托關(guān)系，于是乙嗣后竟主張A應(yīng)直接受到甲之行為的拘束。筆者認(rèn)為，在這種情形中，《合同法》第402條的表面文義似乎為乙提供了投機(jī)的便利。由此來看，《合同法》第402條在最末強(qiáng)調(diào)“但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人與第三人的除外”，其根本理由應(yīng)在于此：它所重視的實(shí)際上還是誰與誰達(dá)成了合意。

2． 案型梳理

欲澄清《合同法》第402條的適用對象，須以合意規(guī)則為起點(diǎn)。在此前提下，欲使甲與乙所締結(jié)之合同，直接拘束丙(甲的被代理人)和乙，須以①甲有以丙之名義締約的意思表示、②乙有與丙締約的意思表示為前提。然而，這該如何與《合同法》第402條的文義相協(xié)調(diào)？換言之，應(yīng)當(dāng)如何解釋該條所作的“受托人以自己的名義”和“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”的表述？

首先，應(yīng)認(rèn)為《合同法》第402條之于《民法總則》第162條構(gòu)成特殊法與一般法之關(guān)系，因《合同法》第402條落位于“委托合同”編，僅規(guī)定合同的特殊情形；其次，應(yīng)從文義上靈活解釋《合同法》第402條“受托人以自己的名義”的含義。筆者的解釋是：將《合同法》第402條中的“受托人以自己的名義”解釋為“受托人單純地表述自己的姓名或名稱”(取其文義之狹)。這樣解釋的理由是：

將“以他人名義”的條文表述與行為人實(shí)際的“效果歸屬意思”相互切割。顯名原則的要求之一，系行為人“以他人名義行為”(Handeln in fremdem Namen)，然此所指涉的乃是一種“效果歸屬意思”，即行為人欲使自己所作行為之法律效力轉(zhuǎn)由他人承受，并將自己排除在此種效力之外。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 16.然而在締約過程中，單純地表述自己的姓名或名稱，與表達(dá)一種使行為效力轉(zhuǎn)由他人承受的“行為名義”或“效果歸屬意思”，具有本質(zhì)不同。而《合同法》第402條中所謂“以他人名義”的表述，并未明確其所指稱的究系“效果歸屬意思”抑或?yàn)椤靶彰?、名稱”，在技術(shù)上容有切割操作之空間。

此種解釋避免了與合意規(guī)則相互抵觸，因而是一種更尊重意思自治及風(fēng)險分配的解釋。因?yàn)椴荒芘懦袨槿舜_有僅使自己受行為拘束的意愿的情形。比如他希望從相對人處獲得給付，但為了保證他對委托人的抗辯關(guān)系，須排除委托人對相對人的請求權(quán)。

尤值一提的是，此時如將《合同法》第402條中的“受托人以自己的名義”的表述解釋為“受托人單純地表述自己的姓名或名稱”，那么在與受托人實(shí)際的“效果歸屬意思”切割的前提下，還存在兩種可能：①受托人表述了自己的身份，同時指出了自己作為受托人的身份；②受托人表述了自己的身份，但沒有指出受托人的身份。這些可能對下文的案型梳理具有裨益。

其次，與前述狹義解釋對應(yīng)，對《合同法》第402條“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”這段條文表述的解釋，也應(yīng)被合意規(guī)則吸收，僅具有事實(shí)陳述的說明功能。它不具有規(guī)范性的構(gòu)成意義。換言之，在解讀此段表述之時，應(yīng)當(dāng)穿透“知道”行為人與委托人之背后關(guān)系這一事實(shí)本身，立足于個案解釋，復(fù)原相對人之意思表示的客觀價值：在“知道”了行為人與受托人的關(guān)系之后，他究竟想要和誰達(dá)成合意？他想要與行為人締約，還是僅欲與委托人——即所謂的行為人的“幕后者”(Hintermann, Strohmann)——締約？

綜合前述，從對“受托人以自己的名義”與“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”的新解釋出發(fā)，筆者試圖總結(jié)出《合同法》第402條適用對象的基本共性構(gòu)成：

“行為人表明了自己的實(shí)際身份，[注]聯(lián)系前文，此時有兩種可能性：①或是一并指出了被委托人之身份，②或則相反，并未一并告知被委托人之身份。通過自身行為，在被代理人與第三人之間達(dá)成了合意?！?/p>

在這一構(gòu)成中，邏輯上得衍生出一些具體情形。對此等情形，須予逐次檢討，以審驗(yàn)其能否被包括在《合同法》第402條的適用范圍之內(nèi)。

(1)本質(zhì)上屬于直接代理的兩種特定案型

從“行為人表明了自己的實(shí)際身份，并同時指出自己作為被委托人之身份”出發(fā)，首先可歸納出兩種應(yīng)屬于《合同法》第402條之適用對象的案型：

案型一：甲確實(shí)在“以自己的名義”發(fā)出要約，但“自己的名義”不僅是指他表明了自己的身份，他還同時表明了被代理人乙的身份；而相對人丙表示，他想要與被代理人乙締約。

在這種情形中，行為人同時表明了自己與被代理人的身份。如在合同實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人于合同書抬頭“締約人”處(“甲方”、“乙方”)寫明A之身份，又在A的姓名之后、合同正文的部分約款中，明定A乃是B的代理人。[注]筆者在實(shí)務(wù)中就曾經(jīng)遇到過類似案例：雙方當(dāng)事人簽署《股權(quán)收購合同》，在該合同書抬頭處“甲方(轉(zhuǎn)讓方)”一欄，寫明“張XX”(鶴山市XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托授權(quán)人)。而在該合同前言部分即“鑒于”二字以下，又寫明“2．甲方獲得鶴山市XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東合法授權(quán)”“3．甲方擬為項目公司(鶴山市XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司)股權(quán)轉(zhuǎn)讓尋找意向買家”。通讀該合同文本之后，筆者認(rèn)為雖然該合同書在“甲方(轉(zhuǎn)讓方)”一欄寫明的主體是“張XX”，但“張XX”并非股東，顯然不可能是真正的轉(zhuǎn)讓方，他所表達(dá)出來的效果歸屬意思或曰行為名義，應(yīng)是“鶴山市XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”的代理人(至于該“張XX”是否欠缺代理權(quán)，乃是另一個與之無涉的問題)。此種情形，實(shí)為直接代理。

如在某案中，法院查明，“在2010年9月至2011年4月期間，啟德公司向鑫海公司提出書面用款請求，鑫海公司與齊魯銀行城西支行簽訂《委托貸款委托合同》，齊魯銀行城西支行與啟德公司簽訂《委托貸款借款合同》，鑫海公司與齊魯銀行城西支行之間系委托代理關(guān)系，鑫海公司通過齊魯銀行城西支行將資金提供給啟德公司使用，三方當(dāng)事人之間建立的是委托貸款合同關(guān)系?！弊罱K法院判決，根據(jù)《合同法》第402條，“因啟德公司知道涉案貸款系鑫海公司委托齊魯銀行城西支行發(fā)生的事實(shí)，且其間沒有關(guān)于回收貸款權(quán)利由誰行使的特殊約定，鑫海公司依法可以自己名義直接向啟德公司主張權(quán)利?！盵注]參見“山東啟德置業(yè)有限公司與山東鑫海投資有限公司、齊魯銀行股份有限公司濟(jì)南城西支行、山東三威置業(yè)有限公司、山東大地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、張輝、張浩委托貸款糾紛案”，最高人民法院(2012)民二終字第131號民事判決書。

從前述案情中可以一目了然的是，實(shí)際貸出款項的齊魯銀行城西支行在與借款人啟德公司簽訂借款合同時，所訂合同之名稱“委托貸款借款合同”就已經(jīng)明示了齊魯銀行城西支行與鑫海公司的委托借款關(guān)系。在該“委托貸款借款合同”中，齊魯銀行城西支行固然表明了自己作為“實(shí)際貸款人”的身份，但也同時表明了自己作為鑫海公司的代理人的身份。

案型二：行為人甲“以自己的名義”實(shí)施法律行為，但“自己的名義”僅是指他表明了自己的身份，而他的表示中雖然沒有明示被代理人乙的身份，但從客觀相對人的角度進(jìn)行意思表示解釋之后可以推知，甲是在代理乙而行為；同時相對人丙表示，他想要與被代理人乙締約。

在這種案型中，行為人以默示的方式表示代理他人。其最典型者，系學(xué)理上所謂的“與企業(yè)相關(guān)的行為(das unternehmensbezogene Gesch?ft)”，如超市員工在收銀臺處收銀；[注]參見方新軍：“《民法總則》第七章‘代理’制度的成功與不足”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期，第42頁?？蛻粼谀陈蓭熖幗邮茏稍兒?，收到了律師事務(wù)所的賬單。[注]Vgl. Sebastian Mock, Grundf?lle zum Stellvertretungsrecht, JuS 2008, 311.此類情形仍屬直接代理。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383.

(2)“行為歸屬”

除了前揭所言的“案型一”與“案型二”之外，基于前文對“受托人以自己的名義”的解釋，《合同法》第402條在文義上還可以包含“公開的行為歸屬”(“案型三”)。其具體情形為：受托人表述了自己的身份，卻并未一并指明委托人，但同時有欲使行為后果由委托人直接承受的意思；而相對人也知道委托人的身份，并希望與委托人本人締結(jié)合同。

《合同法》第402條的規(guī)范對象是否也可能包括“隱藏的行為歸屬”？“隱藏的行為歸屬”的主要特征是：行為人既未以自己名義行為，亦未明確以被代理人之名義行為(實(shí)際上是無法通過意思表示解釋確定行為人是否有欲將行為后果直接轉(zhuǎn)由被代理人承擔(dān)的效果意思)，同時，所涉情形較為特殊(典型情形是日常生活中即時清結(jié)的小額現(xiàn)金交易)。

根據(jù)前文對《合同法》第402條中規(guī)定的“受托人以自己的名義”以及“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”的解釋，筆者認(rèn)為該條在文義上可以將“隱藏的行為歸屬”包括進(jìn)來(是為“案型四”)。因?yàn)樵谶@種情形中，受托人在行為時仍然表明了自己的身份，但其實(shí)際的效果歸屬意思并不具體、明確；第三人雖然在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，卻并不在乎與誰締約。

(3)間接代理

文獻(xiàn)中所謂的“間接代理”的典型特征，是行為人“以自己名義、為被代理人之計算”與相對人締約。換言之，行為人的表示內(nèi)容系為自己締約，但其內(nèi)心的真實(shí)意圖卻是“為代理人之計算”。

在文義上，“間接代理”的這種特征與前文梳理出的《合同法》第402條所規(guī)范之一般案型(行為人表明了自己的身份，但并未一并表明受托人之身份)部分相符，因?yàn)樾袨槿艘彩恰耙宰约好x”締約。但在此時，行為人“以自己名義”之意思表示的客觀價值顯示，在法律效果歸屬上，這是為了拘束行為人自己與相對人。此時若使行為人以自己名義締結(jié)的合同反而拘束他人而非行為人自己，顯然就突破了合意規(guī)則。從前文對有關(guān)《合同法》第402條之適用對象的三種觀點(diǎn)的梳理來看，部分學(xué)者確實(shí)將“間接代理”(或所謂“隱名代理”)納入到了《合同法》第402條的適用范圍之中。但此種突破合意規(guī)則的解釋結(jié)論是否妥當(dāng)？

探討此題之前應(yīng)先指出，在傳統(tǒng)民法教義學(xué)的審視下，間接代理實(shí)因這種所謂的“以自己名義行為、內(nèi)心為被代理人之計算”的特征而成為了某種“意思與表示的不一致”的情形。因此，為明確前述問題的討論標(biāo)的也即“間接代理”，尚須在區(qū)分“真意保留”與“錯誤”兩類不同情況的基礎(chǔ)上，列舉其所可能涵蓋的具體案型。只有在還原了間接代理所指稱之全貌的基礎(chǔ)上，此處的論證才更為堅實(shí)。

A類案之一：行為人故意保留“為他人計算”之意思

就“真意保留”的案型(即行為人故意不對外表示欲為本人計算之意思)而言，應(yīng)考慮到間接代理中的“為他人計算”意思可能有不同的內(nèi)涵。

(A)“為他人計算”之意思系“效果意思”

首先，倘若此種“為他人計算”的意思確系“效果意思”(即希望所實(shí)施的法律行為直接拘束被代理人)，則為了保護(hù)不知情之相對人的信賴，應(yīng)以行為人所作表示的客觀內(nèi)容為準(zhǔn)。[注]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 21, Rn. 796.此時，若不知情的相對人丙表示愿意締約，則應(yīng)在他與行為人甲之間達(dá)成合意。亦即此時的法律效果，應(yīng)“先對間接代理人發(fā)生，后依間接代理人與委托人的內(nèi)部關(guān)系處理之”。[注]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁;史尚寬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第518頁;鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第409頁;胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第301頁。Vgl. auch MüKo/Armbrüster, 6. Aufl., 2012, § 116, Rn. 4.如果不知情的丙竟然表示，他想要與甲所隱匿的被代理人乙締約，則在解釋上并非對行為人之表示的承諾，而可能構(gòu)成“新要約”；然由于此時丙并無《合同法》第28條[注]《合同法》第28條：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！背兄Z遲延以及《合同法》第30條[注]《合同法》第30條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！币s變更的情形，故縱使其表示構(gòu)成要約，也不能被視為這兩個條文意義上的“新要約”。[注]這里可能尤其存疑的是，丙的表示是否構(gòu)成《合同法》第30條意義上的“新要約”？筆者認(rèn)為不能。首先，《合同法》第30條中并沒有規(guī)定“當(dāng)事人”；其次，如果受要約人的表示指向中變更了締約主體，似不能認(rèn)為該表示構(gòu)成對要約的“拒絕”，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案解釋其表示是否構(gòu)成為有效意思表示。在本案中，丙并不知情，也即并不知道甲系乙的代理人，則其發(fā)出的“我欲與乙締約”的表示，既可能構(gòu)成要約(乙也在場時)，也可能不構(gòu)成要約(乙并不在場，且丙的意思表示也因未到達(dá)乙而未生效)。這里凸顯出了要約與承諾在主體上的“相互合致(korrespondierend)”。

如果相對人已然識破行為人的內(nèi)心真意，則情況稍顯復(fù)雜。從部分學(xué)說及比較法來看，此時行為人之“表示”并不能構(gòu)成有效的意思表示。[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第177頁;史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第383頁;比較法上可參考《德國民法典》第116條第2款之規(guī)定：“如表示向他方作出，且他方知道保留，則該表示無效”。然而，若相對人表示同意與本人締約，該如之奈何？筆者認(rèn)為，考慮到我國并無關(guān)于真意保留的效力規(guī)則，[注]筆者認(rèn)為，我國《民法總則》第146條之規(guī)定(“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”)應(yīng)被視為關(guān)于傳統(tǒng)民法上所謂“通謀虛偽”的規(guī)定(此可對照《德國民法典》第117條之規(guī)定：“(1)如果向他方發(fā)出的意思表示，系在他方同意的情況下，僅為虛偽之目的作出，則該意思表示無效。(2)如果另一個法律行為被虛偽行為隱藏了，那么就適用對被隱藏的法律行為所適用的法律。”)。此時應(yīng)回歸意思表示解釋的一般規(guī)則，[注]這里值得一提的是，“真意保留”之規(guī)則，本質(zhì)上系對特殊情形中如何決定意思表示之效力的效力規(guī)則，關(guān)涉價值衡量。《德國民法典》第116條第2句之所以規(guī)定意思表示無效，系因特殊法政策之考量，且學(xué)理上并非毫無爭議(Vgl. Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., 2012, § 40, Rn. 5.)。然而，我國由于現(xiàn)行法并無有關(guān)“真意保留”之規(guī)則，因此如何決定此種情形下的意思表示之效力，在解釋論上存在一定的困難。筆者認(rèn)為，此時應(yīng)以保護(hù)相對人之信賴為基準(zhǔn)，回歸一般的意思表示解釋規(guī)則。有關(guān)真意保留之效力的類似觀點(diǎn)，參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第265頁。不再對意思表示作規(guī)范解釋，而是徑以當(dāng)事人真意為準(zhǔn)，[注]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 244.在相對人與本人之間達(dá)成合意。此時之所以不認(rèn)為相對人的表示構(gòu)成新要約，系因自相對人的立場觀之，代理人的表示已被理解為具有代理意思。

(B)“為他人計算”之意思系“經(jīng)濟(jì)動機(jī)”

其次，行為人“為他人計算”的意思有時甚至并不構(gòu)成“效果意思”，而僅是一種經(jīng)濟(jì)動機(jī)。譬如行為人認(rèn)為，依照他與委托人之間的內(nèi)部關(guān)系，締約所得應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。

此時，無論相對人是否知此真意保留，都不應(yīng)去突破意思表示的一般規(guī)則、背反行為人的自主意愿，認(rèn)為可在相對人與行為人真意保留之“他人”之間達(dá)成合意。因?yàn)樾袨槿酥詢H希望自己受到拘束，可能是希望保持對委托人的抗辯關(guān)系(《合同法》第404條[注]《合同法》第404條：“受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。”、第405條第1句[注]《合同法》第405條第1句：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。”)。

這里討論到的情形，其實(shí)都可從“顯名原則”的“明確法律關(guān)系”的規(guī)范功能出發(fā)來加以理解：如果行為人并不希望委托人僅僅依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系對自己享有請求權(quán)，而希望其直接承受行為后果，那么他原本就應(yīng)該在發(fā)出表示時，以委托人之名義行事。[注]Vgl. Hager, Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 239, 248.

B類案之二：行為人誤未表明其本欲“以他人之名義”行為

此外，還可從下述有關(guān)意思表示錯誤的重要案例出發(fā)，說明此時縱使相對人明知行為人本欲代理他人之意思，亦無引入所謂的“間接代理”的必要，因?yàn)楝F(xiàn)行法仍可妥當(dāng)適用：

如果行為人甲確有為他人乙代理締約之意愿，只是在表示時誤以自己之名義，則此時首先應(yīng)當(dāng)考察，倘若從相對人丙之視角出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對甲之表示作何種解釋(此即所謂“解釋先于撤銷”[Auslegung geht Anfechtung vor]原則[注]Vgl. Stautinger/Reinhard Singer, 2011, § 119, Rn. 7. Jauernig/Jauernig, 13. Aufl., 2009, § 119, Rn. 2.)。在此基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步判斷合意在何者之間達(dá)成。

首先是相對人丙不知甲之真意的情形。如果丙不知甲欲為乙締約，但表示欲與乙締約，則此時丙應(yīng)明知其意思與甲之表示不同，其表示可能構(gòu)成“新”要約，合同因“公然不合意”[注]Vgl. Brox/Walker, AT, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 252. 并參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第202頁。而不成立。相反，如丙此時欲與甲達(dá)成合意，則依規(guī)范解釋之結(jié)果，應(yīng)在甲、丙之間達(dá)成合意。

其次是相對人丙明知甲之真意的情形。如果丙明知甲欲為乙締約，且亦表示欲與乙締約，則根據(jù)“誤載不害真意”原則，此時仍在乙、丙之間達(dá)成合意，不生錯誤問題。[注]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第293～294頁。而倘若丙在明知甲之真實(shí)意圖后，竟表示欲與甲締約，則在甲、丙之間亦未達(dá)成合意(仍為“公然不合意”)，且丙因明知甲之錯誤，更不得向甲主張信賴?yán)鎿p害賠償。[注]Vgl. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1996, Rn. 818. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 48, Rn. 785.此時更與“間接代理”風(fēng)馬牛不相及。

總結(jié)來說：(1)相對人以自己名義行為，心中卻又為他人計算之時，無論此種意思與表示的不一致究系“真意保留”抑或“錯誤”使然，亦無論“為他人計算”之意思究系“效果意思”抑或“經(jīng)濟(jì)動機(jī)”，縱使相對人明知之，仍可在意思表示解釋的基礎(chǔ)上，妥當(dāng)?shù)剡m用既有的民法規(guī)則；(2)此時根本無須突破合意規(guī)則，在《合同法》第402條中引入整體性的所謂“間接代理”制度，何況一旦引入，勢必對不同具體情形作“一刀切”處理，如此異案同判，有所不妥；(3)從文義來看，“間接代理”的部分情形達(dá)成合意，確實(shí)可以完全涵括在《合同法》第402條之中，但深究這些情形的法律本質(zhì)，原非“委托”“代理”中的特殊問題，而僅與意思表示的一般規(guī)則相關(guān)。故從體系思維出發(fā)，不宜動用位于《合同法》“委托合同”一章中的第402條作專門適用，適用民法一般規(guī)則即可。

那些先驗(yàn)地聲稱“《合同法》第402條繼受了‘間接代理’”的論者，或是須說明以現(xiàn)行法處理前述諸種情形存在極其不妥之處，或是須說明立法者背反既有體系、創(chuàng)設(shè)全新規(guī)則的確鑿證據(jù)。

實(shí)際上，對照相關(guān)條文字義，《合同法》第403條[注]《合同法》第403條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。 受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。 委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！边m用的對象才更像是突破了既有民法體系的所謂“間接代理”，[注]認(rèn)為《合同法》第403條適用的對象才是“真正的間接代理”者，參見徐滌宇：“代理制度如何貫徹私法自治”，載《中外法學(xué)》2017年第3期，第685頁。因其文義顯然與《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款[注]《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款規(guī)定：“……(2)但是：(a)當(dāng)代理人無論是因第三人不履行義務(wù)或是因其他理由而未履行或無法履行其對本人的義務(wù)時，本人可以對第三人行使代理人代理本人所取得的權(quán)利，但應(yīng)受到第三人可能對代理人提出的任何抗辯的限制。(b)當(dāng)代理人未履行或無法履行其對第三人的義務(wù)時，第三人可對本人行使該第三人對代理人所有的權(quán)利，但應(yīng)受到代理人可能對第三人提出的任何抗辯以及本人可能對代理人提出的任何抗辯的限制?！毕嘟?。[注]盡管如此，在學(xué)說上仍可通過對當(dāng)事人之意思表示的解釋，將《合同法》第403條的規(guī)定融入到既有的經(jīng)典民法體系之中，而無須例外創(chuàng)設(shè)要件、效果均與原有體系相沖突的“間接代理”制度(Vgl. Hager, Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 242ff)。然此并非本文所述重點(diǎn)，因而不再贅述。

許多學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第402條與第403條在適用上是相互排斥的。[注]此即學(xué)者所謂的“(《合同法》第403條中的)介入權(quán)的發(fā)生以(《合同法》第402條中的)自動介入的不發(fā)生為前提”。參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第516頁。然而，如果認(rèn)為這種法律適用上的相互排斥僅體現(xiàn)于此，即《合同法》第402條與第403條的適用對象雖然都是典型的間接代理情形，但在法律效果上卻因相對人知道存在代理關(guān)系的時點(diǎn)而有所不同，則立法上如此區(qū)別對待，似乎有些恣意，未見明顯的正當(dāng)性事由。筆者認(rèn)為，唯有堅持“顯名原則”作為代理法的基本原則，將比較法上所謂“間接代理”的情形從《合同法》第402條中排除，方可避免此種評價矛盾之發(fā)生。

(二)解釋論上對可能案型的進(jìn)一步取舍

前述解釋雖從合意出發(fā)，但更多偏倚了《合同法》第402條的文義。此時雖可梳理出四種案型，但是，若再從代理法的基本體系及條文內(nèi)在邏輯予以審視，似不能直接認(rèn)為，這四種案型都當(dāng)然地包括在《合同法》第402條的適用范圍之內(nèi)。這里的問題主要是“隱藏的行為歸屬”與其他三種案型在邏輯上有難以兼容之處。

“隱藏的行為歸屬”系典型的“顯名原則之例外”，德國代理法考慮到此時相對人無須再受到顯名原則之保護(hù)，通過對現(xiàn)行條文進(jìn)行目的性限縮，[注]然而德國學(xué)說上存在爭議的是，究竟是應(yīng)對德國民法典第164條第2款還是對第164條第1款第1句進(jìn)行目的性限縮。Vgl. Mock, Grundf?lle zum Stellvertretungsrecht, JuS 2008, 312. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 49. Boemke/ Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 11. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Gesch?ft, JuS 4 (2017), 301, 305.例外容許行為人之行為后果由被代理人直接承受。然而，倘若在《合同法》第402條中同時容納前述四種案型，則規(guī)范邏輯不免自相矛盾：在同一種規(guī)范表述文義之下，竟同時包括了“原則”與“例外”。因此，需要對這四種案型進(jìn)行取舍：或是①在《合同法》第402條中保留三種在體系上隸屬于直接代理的案型、剔除“隱藏的行為歸屬”，或是相反，②僅保留“隱藏的行為歸屬”，而將三種在體系上隸屬于直接代理的案型剔除。

如采方案②，通過目的性解釋《民法總則》第162條中“以被代理人名義”的表述，認(rèn)為既包括明示也包括默示的情形，且邏輯上自然也包括了在這里被剔除的三種直接代理的特殊案型；與之對應(yīng)，作為特別法的《合同法》第402條所規(guī)定的僅系作為顯名原則例外的“隱藏的行為歸屬”。如此一來，在條文的結(jié)構(gòu)安排上，“原則”(《民法總則》第162條)與“例外”(《合同法》第402條)確乎涇渭分明，以顯名原則為基礎(chǔ)原則的代理法之體系顯得十分清晰。

然而，無論在主觀還是客觀層面，這種“目的性解釋”的可靠性都存有疑問：從目的論的角度看，全國人大法工委編著的條文釋義書以及最高人民法院的判例甚至都沒有考慮到這種情形；從司法實(shí)踐來看，情況也絕非如此反常與逼仄；而單純從體系的角度來看，為了求臻體系上的結(jié)構(gòu)對稱，竟在四種可能案型中裁去三種——這種操作過于形式，也過于恣意。

比較而言，似乎解釋方案①更為可取，即排除“隱藏的行為歸屬”，在《合同法》第402條中僅保留三種直接代理的特殊情形(此時《民法總則》第162條所規(guī)定的便為顯名原則的一般情形)。這樣做的理由是：

首先，在目前的立法現(xiàn)實(shí)之下，如堅持嚴(yán)格的解釋論立場，考慮到《合同法》第402條位于“委托合同編”，應(yīng)認(rèn)為該條之目的，實(shí)是為了專門規(guī)定個別特殊情形。

其次，筆者對是否要像德國法那樣，在難以明確行為人是否有以被代理人之名義行為之際、例外地承認(rèn)行為人之行為后果直接拘束被代理人的做法，表示懷疑。[注]德國學(xué)者對此也有爭論。Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 24, Rn. 526-527.因?yàn)檫@種“隱藏的行為歸屬”所指涉的對象十分狹隘，主要是“日常生活中即時清結(jié)的小額現(xiàn)金交易”，標(biāo)的價值稍大者即不屬之。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 52-53.且更重要的是，德國學(xué)說上始終沒有就“隱藏的行為歸屬”的規(guī)范構(gòu)成達(dá)成完全一致的意見，制度繼受的前提尚不完備：

在“隱藏的行為歸屬”的場合，通說一方面強(qiáng)調(diào)，行為人既未以自己名義、又未以他人名義行為(實(shí)際上就是沒有對外可識別的效果意思)，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 47.另一方面卻又認(rèn)為，至少應(yīng)可從客觀角度發(fā)現(xiàn)其行為當(dāng)時具有代理意思的線索。[注]Vgl. Erman/G. Maier-Reimer, 13. Aufl., 2011, § 164, Rn. 14.這是在盡可能地裁減案型。此外，學(xué)者們又往往強(qiáng)調(diào)，在這種情形中，“相對人并不在意其締約人是誰”。然而何謂“相對人不在意”？學(xué)說上采取的竟是純粹的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)(subjektiv)。[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Gesch?ft, JuS 4 (2017), 301, 305.在具體個案中作判斷時，這恐怕難免會出現(xiàn)不確定性。有論者說，屬于此情的一般是標(biāo)的物價值很小的情形，卻又認(rèn)為，倘若出賣的是寵物(因?yàn)樘N(yùn)有特殊情感)，則應(yīng)將之排除在外。[注]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1403.這里區(qū)分是較為任意的。

故撇開規(guī)范構(gòu)成上的諸種爭議，殊值一問的是：專門構(gòu)建“隱藏的行為歸屬”這種案型的實(shí)益究竟為何？有學(xué)者認(rèn)為，之所以要在這種情形中使行為人的行為后果直接由被代理人承受，是為了避免由行為人過渡地取得所有權(quán)(Durchgangserwerb)；[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Gesch?ft, JuS 4 (2017), 301, 305.亦有人認(rèn)為，此時行為人無(受到顯名原則之)保護(hù)的必要。[注]Vgl. F?rster, Stellvertretung - Grundstruktur und neuere Entwicklungen, JURA 32 (2010), 351, 352.然而，僅為避免行為人(如保姆)中間取得小額日用品的所有權(quán)，就要突破既有規(guī)則，未免小題大做。對“隱藏的行為歸屬”所指涉的日常所見情形，倘若嚴(yán)格遵循顯名原則來處理(即對行為名義的解釋存有疑義時，應(yīng)認(rèn)定行為人系在為自己行為)，似也未必會對日常生活造成滯礙。[注]類似觀點(diǎn)，Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 24, Rn. 527.在我國法中，恐怕并沒有構(gòu)建此種案型的必要。

五、立法論立場的省思

坦率來說，前述的解釋結(jié)論仍然顯得饾饤雜湊。但對于實(shí)務(wù)而言，這種解釋結(jié)論確實(shí)具有一定的提示意義，至少它為法律適用者列舉出了幾種頗為特殊的案型，告知其應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第402條，而且僅使合同拘束達(dá)成合意的當(dāng)事人。

不過筆者認(rèn)為，這一對晦澀條文的曲折解釋(即前述解釋方案①)似仍存在較為可疑的一面：此種解釋在作業(yè)之初即發(fā)現(xiàn)，條文肇造之初的立法者意圖，如今已有過時之嫌，并力求實(shí)現(xiàn)一種盡可能地合乎現(xiàn)時體系的解釋；然而，最后的解釋結(jié)論仍并未超脫于現(xiàn)行代理法的既有體系，而是認(rèn)為現(xiàn)行條文即為已足；但按照體系解釋的基本要求，這樣的解釋原本是應(yīng)當(dāng)避免的。[注]Vgl. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage., 1996, S. 445.

總結(jié)而言：解釋方案①恐怕是一種徒勞的、無意義的(sinnlos)解釋；[注]按Frank Bydlinski的觀點(diǎn)，在體系解釋的語境中，某一規(guī)范如僅是對其他規(guī)范的同語反復(fù)，即為無意義(tautologische und daher sinnlose Wiederholung)。所謂“無意義的(sinnlos)”，也即“徒勞無用的(zwecklos)”。Vgl. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage., 1996, S. 444ff.而解釋方案②的最大問題，在于“隱藏的行為歸屬”的適用范圍原本就極為有限，為規(guī)制此等“生活細(xì)故”，有無必要照搬德國學(xué)說，在制度上憑空建構(gòu)，也容有商榷余地。盡管兩種解釋已在力求完善、可靠，但最終結(jié)果或許仍然令人感到遺憾：并不存在一種最具說服力的選擇。

我國目前已經(jīng)全面啟動了民法典的編纂工作，“民法典合同編”正在制定之中。而“民法典合同編”二審稿第708條與《合同法》第402條之規(guī)定基本相同。[注]“民法典合同編”二審稿第708條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但是有證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”該條僅將《合同法》第402條中的“確切證據(jù)”改為“證據(jù)”，條文主體未見其他變化。有鑒于此，筆者認(rèn)為最后尚有必要立足于立法論的立場，提出以下建議：

其一，直接刪去《合同法》第402條(在“二審稿”中即為第708條)這一極其晦澀的、可能曾在歷史上以“權(quán)宜之計”之面目出現(xiàn)的、迄今在體系上仍然難以被融貫解釋的條文，就此徹底杜絕本文所示的那種法律解釋中的體系困難。

其次，參照德國《民法典》第164條第1款第2句的適用模式，對代理法之根基即“顯名原則”作合體系的重新架構(gòu)。[注]《德國民法典》第164條第1款強(qiáng)調(diào)，“顯名”既可以明示亦可以默示方式為之；同條第2款則具有兩層意義：首先，如行為人之“顯名”意思有疑義，則應(yīng)適用一條“法定的解釋規(guī)則”，推定行為人系在為自己行為；其次，如行為人嗣后提出，其內(nèi)心之真意與所表示的經(jīng)解釋之“顯名”意思不一致，即不得以錯誤為由撤銷該表示。在德國法這里，不得進(jìn)行錯誤撤銷之原因，系行為人已被法律規(guī)定推定為系為自己行為，已有明確的法律依據(jù)，即德國民法典第164條第2款(Vgl. Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188.)。而在我國現(xiàn)行法中，由于缺少類似條文，似只能從《民法總則》第162條出發(fā)，對《民法總則》第147條(“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷”)進(jìn)行目的性限縮。然而，即使應(yīng)當(dāng)以法學(xué)方法論進(jìn)行操作，其操作的可能空間，在我國現(xiàn)行法條文的粗獷文義中，卻也并不容易顯現(xiàn)。簡言之，可在維持《民法總則》第162條現(xiàn)有條文不變的基礎(chǔ)上，增設(shè)這樣一款規(guī)定：行為名義僅為解釋問題，究為明示抑或默示，規(guī)范意義上并無區(qū)別。據(jù)此，“間接代理”在法律解釋中的可能存在空間將被極大消除，而一般代理法之適用對象僅為直接代理，便可同時得到極大彰顯。否則“未明示自己的行為名義”的情形易被識別為某種與間接代理等而視之的“隱名代理”，可能對概念認(rèn)識和法律解釋造成混亂。

至于是否應(yīng)參照德國《民法典》第164條第2款之規(guī)定，設(shè)置一條旨在保護(hù)相對人的解釋規(guī)則——如“代理人主張其行為名義有錯誤，本欲為他人代理的，不予考慮”——尚需慎重考慮。此題原非本文討論對象，故于此僅扼要一提：由于《德國民法典》第164條第2款僅針對“代理人欲為他人行為，卻誤以自己名義”的情形，并不涵括“代理人欲為自己行為，卻誤以他人名義”的情形，[注]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 46, Rn. 21. Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 9. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 62.二者在立法上是否應(yīng)當(dāng)?shù)榷曋写懻?。[注]比較德國學(xué)說，在后一種情形(“代理人欲為自己行為，卻誤以他人名義”)中，即就錯誤撤銷權(quán)應(yīng)歸何人享有的問題，德國學(xué)界也仍有爭議。Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 66. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (Zweiter Band: Das Rechtsgesch?ft), 4. Aufl., 1992,§ 44 III, S. 775.

結(jié) 語

欲澄清《合同法》第402條的適用對象，須避免先驗(yàn)決斷。本文立足于合意的前提，梳理出了該條所可能包括的四種基本案型：①行為人同時表明自己與被代理人身份(即同時指出自己亦為代理人)；②行為人以默示方式表示代理他人；③“公開的行為歸屬”；④“隱藏的行為歸屬”。

“間接代理”不宜包括在《合同法》第402條的適用范圍之內(nèi)，否則對諸多情形作一刀切處理，勢必會對法律適用徒增困擾。

就《合同法》第402條所可能包括的四種案型，由于其在邏輯上構(gòu)成一般及例外關(guān)系，因而不宜納入同一規(guī)范之中，須有所取舍。然而兩種取舍方案都難謂完美。故管見以為，未來編纂民法典時，以刪去《合同法》第402條為妥。