辛慶波

摘 要：房屋與土地是社會(huì)財(cái)富的重要組成部分，房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)的重要支柱。隨著房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)的迅速發(fā)展，其面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也越來越多。房地產(chǎn)合作開發(fā)具有合作性強(qiáng)、金額巨大、社會(huì)影響力大等特點(diǎn)，目前，就規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)合作開發(fā)市場(chǎng)法規(guī)已出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，但隨著市場(chǎng)多元化、沖突類型化不斷發(fā)展，現(xiàn)有法規(guī)政策已無法滿足房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)需求。為此，本文就房地產(chǎn)合作開發(fā)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了深入研究，并在此基礎(chǔ)上，找出了產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的原因，提出了相應(yīng)的規(guī)避措施。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn);合作開發(fā)項(xiàng)目;法律風(fēng)險(xiǎn);規(guī)避措施

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.合同效力風(fēng)險(xiǎn)

第一，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)問題。房地產(chǎn)合作開發(fā)時(shí)，需簽訂合作開發(fā)合同。通常情況下，合同主體包括2方，即土地使用權(quán)人與開發(fā)人，或包含項(xiàng)目投資人。根據(jù)法律規(guī)定，在合作各方中，應(yīng)有一方或多方存有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。若不符合此條件，則合作開發(fā)合同無效。

第二，審批、登記問題。針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，我國制定了較為嚴(yán)格的審批登記備案制度，要求必須在相關(guān)部門審核、審批此建設(shè)項(xiàng)目之后，才能進(jìn)行施工。若建設(shè)項(xiàng)目為登記且得到批準(zhǔn)就開工，則被視為違法建筑，這種情況下，所簽訂的合同被視為無效。

第三，土地使用權(quán)證問題。土地是合同約定內(nèi)容之一，簽訂合作開發(fā)合同的本質(zhì)是為了共享利潤(rùn)、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。相比房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合作存在很大不同之處。由合同效力方面來看，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同若與法律強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓條件不符，那么，此轉(zhuǎn)讓合同可視為無效。

2.一方或雙方違約風(fēng)險(xiǎn)

相較其他類型的開發(fā)項(xiàng)目，房地產(chǎn)合作開發(fā)的區(qū)別在于合作，必定涉及多方，在合作過程中，很可能出現(xiàn)違約現(xiàn)象，有時(shí)是一方，有時(shí)是雙方，從而加大風(fēng)險(xiǎn)。

（1）投資數(shù)額過大，在合作合同范圍以外。房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)周期長(zhǎng)，不確定因素多，各個(gè)環(huán)節(jié)均存在各種隱患。在合同簽訂之時(shí)未必能夠?qū)⑺酗L(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)，從而產(chǎn)生額外費(fèi)用。

若費(fèi)用未在合同內(nèi)體現(xiàn)，且投資方無法及時(shí)追加，這種情況下，必須由當(dāng)事人協(xié)商并承擔(dān)。若無法協(xié)商，就需要根據(jù)問題實(shí)質(zhì)，具體問題具體分析，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。

（2）相比合同面積，實(shí)際建筑面積存有差異。因房地產(chǎn)開發(fā)中不確定因素眾多，這種情況下，很大程度無法嚴(yán)格遵循協(xié)議面積進(jìn)行交付，誤差普遍存在。當(dāng)面積多于合同面積時(shí)，可按合同約定出資比例劃分，由開發(fā)雙方按比例承擔(dān)超出費(fèi)用。若面積少于合同面積，則需協(xié)商如何分配，若無法協(xié)商，則有過錯(cuò)方承擔(dān)，若無法確定過錯(cuò)，則可根據(jù)合同約定比例進(jìn)行共同分擔(dān)。

3.利益分配風(fēng)險(xiǎn)

共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與共享利益是房地產(chǎn)開發(fā)合作中最顯著的特征。因雙方利益共享，必然涉及到利益分配問題。按照合同條款規(guī)定，可將利益分配的方式劃分為2類，第一，對(duì)竣工后的房屋進(jìn)行分配;第二，對(duì)出售房屋后獲取的價(jià)款進(jìn)行分配。以第二類進(jìn)行分析，若實(shí)際建筑面積與合同面積存有差異，那么，在利益分配中很難實(shí)現(xiàn)雙方利益均衡，也就會(huì)出現(xiàn)利益分配風(fēng)險(xiǎn)。在利益分配中建成面積或多或少，而這個(gè)責(zé)任是誰，由誰承擔(dān)就是最大的爭(zhēng)議部分，若協(xié)商不行，那么只能通過法律途徑解決。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)中法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生原因

1.經(jīng)濟(jì)人的逐利性

商人往往以追求最大利益為目標(biāo)。在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，若一方不誠實(shí)或雙方互不信任，將會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，甚至出現(xiàn)意外，從而影響雙方合作關(guān)系，或撕破臉。而產(chǎn)生矛盾的根源在于經(jīng)濟(jì)人的逐利性，人無完人，雙方因利益合作，必定為因利益產(chǎn)生矛盾。而矛盾的根本在于誠信缺失與企業(yè)沒有一個(gè)謹(jǐn)慎的態(tài)度。若雙方之中存在不誠信現(xiàn)象，必定會(huì)對(duì)資源配置、經(jīng)濟(jì)效益等方面造成嚴(yán)重影響。如在簽訂合同時(shí)，一方隱瞞無資質(zhì)的真實(shí)情況，而另一方未查明便簽訂合同，則可認(rèn)為此合同無效，從而引發(fā)矛盾。

2.立法不完善

法律是治國之重器、良法是善治之前提，經(jīng)濟(jì)與法息息相關(guān)。一個(gè)國家法律體系是否健全，直接關(guān)系著經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序。欲望，是激勵(lì)人不斷進(jìn)行的動(dòng)力，但某些人往往會(huì)了一己私欲，常常游走在法律邊緣，甚至希望突破法律的枷鎖。換言之，人的欲望，不單單是對(duì)建立規(guī)則的渴望，同樣也存有違規(guī)的快感，法律與人存在兩面性。在房地產(chǎn)合作開發(fā)方面，我國立法仍不完善，其根本原因在于，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步晚，于我國房地產(chǎn)市場(chǎng)而言，合作開發(fā)尚處于初級(jí)階段，相對(duì)理論支撐還不成熟，又缺乏相應(yīng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因立法制度不健全，將會(huì)引發(fā)很多法律問題，從而影響房地產(chǎn)合作開發(fā)的發(fā)展。

3.政府監(jiān)管缺乏

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府監(jiān)管是促其健康發(fā)展中根本保證，若監(jiān)管不到位，則無法很好地做好風(fēng)險(xiǎn)防控工作，從而引發(fā)大規(guī)模的法律風(fēng)險(xiǎn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，房地產(chǎn)合作開發(fā)屬于一種自由、公平參與合作的行為，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì)相符。而在市場(chǎng)監(jiān)管中，若監(jiān)管不到位，合作開發(fā)企業(yè)完全按照自由原則發(fā)展，若一方違規(guī)、違約，必然會(huì)出現(xiàn)糾紛與矛盾。因房地產(chǎn)項(xiàng)目涉及金額多、施工周期長(zhǎng)，且不確定因素多，若政府監(jiān)管缺乏，并將會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)合作開發(fā)中矛盾的增多，這與合作市場(chǎng)有序發(fā)展不利，與社會(huì)穩(wěn)定不利。

三、房地產(chǎn)合作開發(fā)中法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避措施

1.完善相關(guān)法律制度

列寧曾言“憲法，就是一張寫著人民權(quán)利的紙?！狈墒且磺行袨榈膮⒄諟?zhǔn)則，必須在法律的規(guī)定內(nèi)開展各項(xiàng)活動(dòng)，保證人的行為合理合法。目前，針對(duì)我國房地產(chǎn)合作開發(fā)而言，我國法律體系還不完善，為加大市場(chǎng)監(jiān)管力度，筆者認(rèn)為，可從以下幾點(diǎn)加強(qiáng)立法，完善相關(guān)法律制度。

第一，完善官員問責(zé)制度。目前，房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)不穩(wěn)定的很大原因在于“官商勾結(jié)、違法尋租”，為避免地方官員與開發(fā)商相互串通，行賄受賄，需加強(qiáng)問責(zé)，讓違法者明白利字當(dāng)頭一把刀，讓法律這把利劍，時(shí)刻提醒著違法人員，只有這樣才能遏制這種違規(guī)違法行為的泛濫。

第二，做好效力補(bǔ)正范圍、期間限制。在現(xiàn)實(shí)生活中，往往會(huì)出現(xiàn)一些違規(guī)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象，如部分企業(yè)無資質(zhì)開發(fā)，當(dāng)出現(xiàn)矛盾糾紛時(shí)，再行補(bǔ)辦，這種行為與市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)原則不符，違背了市場(chǎng)有序發(fā)展的初衷，并不利于房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)繁榮發(fā)展。只會(huì)扼殺那些正規(guī)經(jīng)營者的積極性與熱情，寒了那些守法人的心。讓人們認(rèn)為只有有關(guān)系，資質(zhì)齊不齊都不是事。為此，針對(duì)此類情況，應(yīng)在法律層面，限制效力補(bǔ)正范圍，哪些是予以承認(rèn)的，哪些是不可以的，都應(yīng)該在法律法規(guī)上予以明確，確定范圍。在效力補(bǔ)正時(shí)間方面，在規(guī)定時(shí)間前，若無資質(zhì)參與合作，則可進(jìn)行效力補(bǔ)正，若在該時(shí)間（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）之后，若簽訂合同，則被視為無效，充分彰顯市場(chǎng)公平、公正原則。

2.加強(qiáng)政府監(jiān)督

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，因政府監(jiān)管缺失，致使大量開發(fā)商或多或少都有違規(guī)違法行為?；谶@種情況，要充分結(jié)合我國實(shí)際國情，對(duì)我國房地產(chǎn)行業(yè)主體進(jìn)行明確。筆者認(rèn)為，政府監(jiān)管嚴(yán)格按照統(tǒng)分結(jié)合原理開展科學(xué)、有效的管理。要求制定全國性及地方性的監(jiān)管制度，明確各個(gè)部門的監(jiān)管責(zé)任，設(shè)立專門的監(jiān)管工作部門，各層面部門之間相互協(xié)作。由于我國地域遼闊，各地區(qū)又存在不同之處，為此，應(yīng)結(jié)合地區(qū)實(shí)際情況，在遵循總要求的基礎(chǔ)上，設(shè)置本地區(qū)監(jiān)管工作部門，用于指導(dǎo)、監(jiān)督本地房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)及企業(yè)的發(fā)展。為此，在政府監(jiān)管中，針對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)應(yīng)做到以下幾點(diǎn)，具體如表1所示。

表1 政府監(jiān)管要點(diǎn)

序號(hào) 監(jiān)管要點(diǎn) 內(nèi)容

1 加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商的管理 健全企業(yè)誠信記錄，設(shè)誠信檔案，強(qiáng)制企業(yè)關(guān)注工程質(zhì)量問題。

2 加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)上備案系統(tǒng)的公開與管理 優(yōu)化公開網(wǎng)上房屋備案系統(tǒng)，做到信息透明，信息對(duì)稱，做好公開備案系統(tǒng)宣傳。

3 加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)過程的監(jiān)管 監(jiān)管開發(fā)過程，全面整頓開發(fā)商各種違規(guī)違法行為，做好事中監(jiān)管，確保房地產(chǎn)合作開發(fā)市場(chǎng)健康發(fā)展。

3.加大風(fēng)險(xiǎn)管控力度

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，涉及兩方，即建筑方與供地方，雙方所占立場(chǎng)不同，則在規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)上也各有側(cè)重。為此，筆者針對(duì)雙方各自特點(diǎn)，對(duì)其在規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)方面的處理方式進(jìn)行了探索，如表2所示。

表2 雙方規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的處理方式

合作開發(fā)方 規(guī)避處理方式

供地方 約定土地使用權(quán)變更前足額投資

妥善處理投資額變化問題

分情況處理違約、合同無效、合同解除問題

出資方 謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)方式

辦理預(yù)告登記

分情況處理違約、合同無效、合同解除問題

房地產(chǎn)合作開發(fā)中重在強(qiáng)調(diào)雙方誠實(shí)守信，只有這樣才能達(dá)到合作的最大效益，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化。在合作過程中，應(yīng)盡可能謹(jǐn)慎選擇合作方，要綜合考慮合作方的綜合實(shí)力、企業(yè)經(jīng)營情況、企業(yè)文化、企業(yè)誠信等多種因素，做好企業(yè)管理狀況調(diào)查工作，若存有誠信問題，或資金問題，則應(yīng)堅(jiān)決不與其合作，提前規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，不能圖一時(shí)利益，造成后期糾紛不斷，影響整體大局。此外，在合同簽訂階段，要盡可能詳細(xì)、認(rèn)真，要將涉及雙方權(quán)利與義務(wù)等方方面面均列入合同內(nèi)，將其做好項(xiàng)目順利開展的法律依據(jù)，從而進(jìn)一步加大風(fēng)險(xiǎn)管控力度。

四、結(jié)束語

綜上所述，房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中存在諸多問題，研究房地產(chǎn)合作開發(fā)中如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，一方面有助于雙方明確權(quán)責(zé)與義務(wù)，維護(hù)自身合法權(quán)益，另一方面則有利于完善企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，全面防控風(fēng)險(xiǎn)，降低風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖玭玭. 房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題研究[J]. 辦公室業(yè)務(wù)，2012 （z2）.010.