唐書娟

中圖分類號：D920.0? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.287

一、我國法治建設中存在的障礙

（一）傳統(tǒng)法律文化對當代中國法治建設的影響

當代中國進行法治建設離不開本土資源，從中國傳統(tǒng)文化角度去探討我國現代法治建設問題是很有必要的，我們現在在進行法治建設，必然不能忽視中國傳統(tǒng)法律文化所具有的根深蒂固的社會基礎和文化土壤以及在這樣的基礎上所培育的法律觀念和法律體系。中國傳統(tǒng)法律文化對我國法治建設產生的負面影響主要體現在以下幾個方面：

首先，儒家思想在中國兩千多年的封建歷史中占據主導地位，因而儒家思想影響遠。古代中國儒法之爭對傳統(tǒng)法律文化影響甚遠，雖然中國古代法律文化傳統(tǒng)也包含著對法治的追求，包含著許多特色的關于法治的理論和實踐，但儒家思想遵循的重禮輕刑和法家思想主導的重刑主義思想與現代法治思想相悖。儒家宣揚“禮治”，主張道德教化，片面夸大道德的作用;而法家則崇尚“法治”，主張一切依法行事，卻也走入了夸大暴力的作用的誤區(qū)。從這一點來說儒法兩家關于治道的基本理念和現代“法治”背道而馳，二者走向了兩個極端。法治強調的是法的統(tǒng)治，法律具有至高無上的地位，在法治的視野中，任何人的任何行為都必須遵守法律，服從法律并不得違反法律。

其次，中國傳統(tǒng)法律文化強調的是國家本位主義，忽視個人權利和自由。傳統(tǒng)法律文化中奉行的是國家至上的原則，任何社會團體甚至親屬血緣團體的利益都得服從君主的國家利益。中國傳統(tǒng)法律文化是根植于中國封建生產關系中的，正如馬克思所言，經濟基礎決定上層建筑，傳統(tǒng)法律文化是與封建經濟基礎相適應并為之服務的。

再次，傳統(tǒng)法律文化是一種工具主義文化，忽略了民主的參政議政權利。傳統(tǒng)法律文化具有工具主義的特征，法律只是封建統(tǒng)治者治理國家的工具，無論是儒家奉行的“德治”還是法家提倡的“法治”無一不是封建統(tǒng)治者為維護封建統(tǒng)治秩序和權力的一種工具。在這種文化傳統(tǒng)下，法律被當作治國工具，法律是由統(tǒng)治者制定的，民眾只有服從這些既定的法律，沒有參政議政的權利也沒有民主意識。而現代“法治”遵循的是對公民權利的保障，法律保障公民各種權利和自由。國家權力源于公民權利的授予，“國家一切權力屬于人民”，我國以憲法明文規(guī)定的方式體現了國家對公民權利的認可與保障。

最后，傳統(tǒng)法律文化中森嚴的等級秩序和等級觀念，忽視了平等。在幾千年漫長的封建社會中貫徹的是“刑不上大夫，禮不下庶人”“準五服以制禮”等森嚴的等級制度，除此之外，還嚴格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。因此現代“法治”的天賦人權、人人平等的觀念在今天普通老百姓心中仍然是難以接受，而那些影響民眾的“尊尊”“親親”“君君”“臣臣”“父父”“子子”的封建思想仍然發(fā)揮著其遺毒效力。即使在當今大力建設社會主義法治國家的今天，在普通民眾生活中，權仍大于法，傳統(tǒng)法律文化仍影響著我國法治建設。

因此，深入法制歷史，研究中國傳統(tǒng)法律文化，從封建法制歷史中我們可以發(fā)現許多經驗和傳統(tǒng)法律文化對當今法治建設的障礙，不失為有益借鑒。

（二）西方法律文化對我國當今法治建設的影響

法治源于西方，法治在西方的產生于發(fā)展是伴隨著資本主義的成長的，然而在當今社會主義和資本主義國家都普遍采用法治這一治國模式?！胺ㄖ巍蔽幕鳛橐环N從西方引進的外來文化，以全球大眾化的樣式來取代民族文化和國家文化認同的傳統(tǒng)文化是否妥當？正因為如此，我們不得不考慮法律移植帶來的弊端。

在我國法治實踐中，在移植西方具體的法律規(guī)范的同時，出現了法治建設中的水土不服的情形。實質上，法律移植是十分復雜的，關于法律移植的效果也不乏失敗的例子，明顯的有19世紀歐洲大陸移植英國的陪審團，主要是由于法律界（主要是律師、法官）反對，結果實質是失敗的。又如英國1971年保守黨執(zhí)政時不顧工會黨反對通過了效仿美國勞資關系的《工業(yè)關系法》，結果該法后來被工會黨廢除。對法律移植的效果是很難界定的，法律移植在實行過程中會遇到各種形式的阻力。

法的移植是法發(fā)展的重要手段之一，西方法律文化由此影響著中國法治建設歷程。法律移植成功與否就涉及到本土資源與外來資源的關系。而西方法律移植的弊端是存在的，因其存在的社會基礎和生長的文化土壤不同于中國，西方自古就有“法治”傳統(tǒng)，資本主義雖然具有擴張性、侵略性的特征但也不乏對民主、自由的追求。西方法律是與資本主義生產方式相適宜的，法律移植并非一定適合于中國國情。所以，西方國家的法治模式只是一種相對的善，如同市場經濟一樣，除了積極作用以外，還存在自身不可避免的不足和缺陷。因此，中國選擇的法治模式要和中國社會相融合就不能盲目地移植西方法律。

西方法律在移植到我國后若不能與我國經濟、文化相融合就會失去生存根基，無法得到預期效果。因此，法律移植成敗與否影響著我國的法治建設。

二、法治建設的意義

走向法治已成為21世紀不可逆轉的全球性大趨勢，建設法治首先碰到的問題應該是法治建設有何意義，本文試從以下幾個方面對法治建設的意義進行探討。

（一）法治建設是發(fā)展市場經濟的客觀需求

現今社會市場經濟已經成為普遍化趨勢，市場經濟的本質是一種法治經濟，市場經濟的核心和內在靈魂是競爭經濟，競爭必然呼喚合法競爭。法治經濟一方面要求要有調整各種行為的完備的法律體系;另一方面又要求在市場經濟活動中法具有至高無上的權威，一切市場經濟活動都必須依法進行。只有進行法治建設，制定完備的市場規(guī)范法律體系的同時對市場經濟活動進行規(guī)范。所有這些，都必須依靠法治，才能保障市場經濟健康發(fā)展。

（二）法治建設是建設民主政治和政治文明的需要

進行法治建設就是要發(fā)展民主政治，民主政治是社會文明進步的重要標志。

由專制過渡到民主，人治走向法治，都是人類文明進步的重要標志。法治建設作為一種建立和完善民主政治制度的途徑，它和依法治國是同義語。依法治國作為一種民主政治制度，是由資產階級建立的。但是無論是社會主義國家還是資本主義國家在本質上都要求依法治國，建立政治文明。

（三）進行法治建設是國家長治久安的重要保證

歷史表明法令行則國治國興，法令馳則國亂國衰。國家長治久安、穩(wěn)定最可行的辦法就是實行法治。但凡人類歷史上出現過的“盛世”無不是實行法治的結果，這充分表明以法治國具有優(yōu)越性。法律因其穩(wěn)定、連續(xù)、普遍、規(guī)范、強制的特點和優(yōu)點可以長久有效地維護社會秩序。除此之外，法律還是懲罰犯罪、保護人民的有力武器。因此，法治建設是國家長治久安的重要保證。

三、我國法治建設在困境中的出路

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化對我國法治建設產生一定的負面作用，建設法治如何看待出發(fā)點的問題顯得尤為重要——本土資源與外來文化。中國傳統(tǒng)法律文化雖然在很多方面與現代法治精神原則相悖，但也不乏優(yōu)秀的治理國家的經驗和智慧;另一方面，西方法律具有先進性和優(yōu)越性，法律移植可以借鑒和吸收人類政治文明的有益成果，但法律移植也有其弊端。因此，如何對待中國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化成為我國法治建設道路上的一個難題，文章試從以下幾個方面進行探討：

（一）充分利用好傳統(tǒng)文化中的法律資源

1.仔細鑒別，取其精華，去其糟粕

中國傳統(tǒng)文化博大精深，內容龐雜，良莠不齊。對于傳統(tǒng)文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、“無訟”價值觀念下節(jié)約成本的社會調解機制、“法不阿貴”“刑無等級”的守法觀念等優(yōu)秀的治國經驗應當得到傳承。事實上，現今我國法治建設中的“以德治國”、人民法院的調節(jié)委員會、人人都要守法的法治思想都來源于中國古代傳統(tǒng)法律文化的有益成果。對于傳統(tǒng)法律文化中“君君、臣臣、父父、子子”等嚴格的等級觀念，在我們倡導法治社會的今天，這些傳統(tǒng)文化中的糟粕應當毫不猶豫地拋棄。

2.注重對中國傳統(tǒng)法律文化的改造

我們在利用中國傳統(tǒng)法律文化的過程中，除仔細鑒別，取其精華，去其糟粕外還應當注重對中國傳統(tǒng)法律文化的改造，對其進行充分利用。如前所述，傳統(tǒng)法律文化的生長土壤是中國古代農業(yè)社會，在中國古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展，與農業(yè)社會封閉的政治、經濟、文化狀態(tài)相融合。當今社會是一個開放型的社會，社會生產力水平得到了提高，社會的各個方面都較先前社會有了巨大進步。因此，傳統(tǒng)法律文化只有不斷更新其內容，跟上時代步伐，體現時代精神，變革圖新，不斷注入新的內容，才能具有生命力。所以，我們在利用傳統(tǒng)法律文化時，應適當保留其形式，用現代法治精神替換那些陳舊、不合時宜的內容。

（二）立足國情，克服法律移植中的水土不服

1.選擇適合的而法律移植類型

“法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當的國家之間進行移植;第二類是落后國家對發(fā)達國家的法律移植;第三類是區(qū)域性統(tǒng)一法律運動?！睆母髯圆捎玫牟煌绞降谋憩F形態(tài)而言，第一類側重于“互補”;第二類著重于“全部采納”;第三類偏向于“同化”。

具體到我國而言，我們在法律移植的過程中，應當根據我國國情，不能單一地采用一種方式，而是根據不同法律部門的需要，采用不同的方式移植。例如，對于已經取得一定發(fā)展但仍不完善的法律部門，應采用“互補”的方式;對于我國起步較晚，法律體系尚不健全的法律部門應采用“全部采納”的方式進行移植，先全盤接納再吸收、消化、創(chuàng)新。

2.做好法律的本土化工作，遵循循序漸進的原則

法律移植必須要歷經一個本土化的過程。美國學者格倫特指出，不經本土化，法律不能被移植，任何一種外來文化進入一個國家之時必然會經歷一個本土化的過程，只有當外來法律文化與一國政治、經濟、文化相融合才能促進本國法治的發(fā)展與進步。歷史經驗表明，中國對印度佛教文化的吸收、利用，日本對從中國傳入的文化改造無不都經歷了一個歷史過程無不都經歷了一個歷史過程，都有一個“本土化”的過程。對于一種外來文化，不經歷一個吸收、改造的過程是不能融入一國社會生活中的，法律文化亦是如此。

同時法律文化的本土化過程不是一蹴而就的，必須經過一個循序漸進的過程。毋庸置疑，在經濟全球化的今天后進國家借鑒先進國家的法治經驗，做好外來文化的本土化工作是加速本國法治現代化的一種重要途徑。

四、結語

中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化各有利弊，二者都對我國法治建設產生負面作用。我們應各取之長舍其之短，并加以利用改造，充分利用本土資源的同時適當地借鑒、吸收優(yōu)秀的西方法律文化，惟有如此，中國法治建設的美好前景才能眾望所歸。

參考文獻：

[1]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，2007：213.

[2]孫笑俠.法的現象與觀念[M].北京：群眾出版社，1995.