摘 要：于2015年11月1日生效實(shí)施《刑法修正案（九）》第四十四條的規(guī)定，對(duì)受賄罪的判決需“并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，“并處”意味著一旦適用此條，則必須對(duì)罪犯處以罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但在司法實(shí)踐過(guò)程中，基于具體案件的實(shí)際情況，“并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的適用可能會(huì)受制于上訴不加刑原則和從舊兼從輕原則。在此情況下，《刑法修正案（九）》第四十四條需割裂適用。

關(guān)鍵詞：受賄罪;上訴不加刑;從舊兼從

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）17-0162-02

作者簡(jiǎn)介：楊繁（1987-），男，漢族，湖南邵陽(yáng)人，本科，在職研究生，任職于廣東省深圳監(jiān)獄。

2015年11月1日，《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（九）》）的生效實(shí)施，是我國(guó)刑法發(fā)展史上的一個(gè)重要事件其中，《修正案（九）》對(duì)貪污受賄量刑情節(jié)的修改因緊密結(jié)合國(guó)家反腐敗斗爭(zhēng)的大背景而尤為引人注目。根據(jù)《修正案（九）》修訂之前《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，對(duì)犯貪污受賄罪的被告人在適用附加刑的規(guī)定上，是可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。而《修正案（九）》在附加刑的規(guī)定上，要求“并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。但實(shí)踐中如何理解和適用“并處”并沒(méi)有想象中那么簡(jiǎn)單，對(duì)貪污受賄罪尤其是《修正案（九）》生效時(shí)正在審判中的案件，“并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的適用是否絕對(duì)合適，有待考證。本文以法院對(duì)某受賄案的判決為例，就貪污受賄罪中“并處罰金”在適用上的一種例外情形發(fā)表管窺之見(jiàn)。

一、案情簡(jiǎn)介

基本情況：罪犯林某某，男，漢族，因利用職務(wù)之便收取他人賄賂人民幣120萬(wàn)元，2015年10月19日被某縣人民法院以受賄罪判處有期徒刑十三年，林犯不服一審判決，提起上訴，二審法院某市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理，于2016年5月6日做出了終審判決，判處罪犯林某有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。并送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰①。

判裁依據(jù)及背景：在本案中，一審判處有期徒刑十三年，二審判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。二審后主刑降低，增加了附加刑。

一審判決依據(jù)：依照《刑法修正案（九）》生效前的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第三百八十三條第一款、三百八十五條、三百八十六條判決。判決時(shí)間為2015年10月19日。

二審判決依據(jù)：依據(jù)于2015年11月1日生效實(shí)施《修正案（九）》第四十四條第二款、《刑法》三百八十五條、三百八十六條、于2016年4月18日起生效施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定做出的判決。判決時(shí)間為2016年5月6日。

《修正案（九）》對(duì)貪污受賄罪的量刑重新做出了規(guī)定，二審判決書(shū)最后亦附有《修正案（九）》的相關(guān)條款。本案一審法院和二審法院均嚴(yán)格按照當(dāng)時(shí)現(xiàn)行法律對(duì)該犯予以判決，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。其中二審法院在《修正案（九）》實(shí)施的背景下，基于從舊兼從輕原則以及對(duì)《修正案（九）》法律條文完整適用（罪刑法定原則）的考慮，做出了判處罪犯林某有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元的終審判決。

但筆者認(rèn)為，本案二審對(duì)罪犯林某“并處罰金刑”并不合適。其違反了上訴不加刑原則，對(duì)從舊兼從輕原則、罪刑法定原則的理解有待商榷。

二、對(duì)本案違反上訴不加刑原則的分析

我國(guó)的上訴不加刑原則，是指二審人民法院審判被告人一方上訴的案件，不得以任何理由加重被告人刑罰的一項(xiàng)審判原則。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”。

在司法實(shí)踐中，上訴不加刑原則的適用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）同一刑種，不得加重刑罰的數(shù)量（幅度），例如不得將有期徒刑5年改為7年，不得將罰金1萬(wàn)改為2萬(wàn);（2）不得改變刑罰執(zhí)行的方法，如將社區(qū)行改為監(jiān)禁刑，將死刑緩期執(zhí)行改為立即執(zhí)行;（3）不得在主刑上增加附加刑（即使一審漏判附加刑，罪犯上訴之后，二審法院亦不得以一審法院漏判為由直接適用附加刑）;（4）不得改判較重的刑種，如將拘役6個(gè)月改為有期徒刑6個(gè)月（即使刑罰執(zhí)行時(shí)間和執(zhí)行方式的外在表現(xiàn)形式幾無(wú)差別）;（5）對(duì)于構(gòu)成數(shù)罪并罰的上訴案件，既不能加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在執(zhí)行原刑罰不變的情況下，加重?cái)?shù)罪中某一罪或幾個(gè)罪的刑罰等等。

2013年1月1日起施行的最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條亦對(duì)上訴不加刑的具體情形進(jìn)行了規(guī)定。

潛意識(shí)里，對(duì)“上訴不加刑原則”的具體情形的理解主要偏向于司法層面，原因可能是一審法院在審理過(guò)程中定罪不當(dāng)、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤、量刑情節(jié)把握錯(cuò)誤、附加刑漏判等，一審法院一般而言具有一定的過(guò)錯(cuò)。但對(duì)來(lái)自立法層面（新法實(shí)施）的例如“新法新增法定刑”情況下，司法機(jī)關(guān)“依法適用新法”而違背“上訴不加刑”原則，司法機(jī)關(guān)本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但從結(jié)果考量卻達(dá)到了“上訴加刑”的效果?！安坏眉又亍比绾卫斫?，其實(shí)刑訴法第二百二十六條對(duì)此已做出明確回答，除抗訴案件外，對(duì)于上訴案件一律不得加重被告人的刑罰。因此對(duì)“上訴不加刑”原則的理解還應(yīng)著眼于判決結(jié)果，至于是源于立法層面還是司法層面的原因在所不論。

在本案中，一審判處有期徒刑十三年，二審判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。形式上看屬于在“主刑上增加附加刑”的情形，從罪犯受刑結(jié)果看，增加了一審判決沒(méi)有的附加刑，違反了上訴不加刑原則。

三、對(duì)本案從舊兼從輕原則的理解與適用的分析

因本案新法主刑減低，附加刑加重，故涉及到新舊法下刑罰輕重比較問(wèn)題，本案罪犯林某某受賄120萬(wàn)元，根據(jù)《刑法》第三百八十三條的規(guī)定：（一）個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)……。

而根據(jù)《修正案（九）》第四十四條、將刑法第三百八十三條修改為：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

很明顯，從主刑來(lái)看，《修正案（九）》是處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)適用《修正案（九）》的規(guī)定，這是罪犯林某上訴的主要原因;亦是法院“果斷依法”并處附加刑的原因。但《修正案（九）》規(guī)定在主刑的基礎(chǔ)上“并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，從附加刑角度而言，這又重于修訂前的《刑法》。故“從輕”的比較并不容易，刑法修正所帶來(lái)的刑罰輕重變化，在此并沒(méi)有單純的“變輕”或者“變重”，實(shí)則“有輕有重”，這種現(xiàn)象也給“從輕”的判斷復(fù)雜化。

“有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樾塘P分主刑和附加刑，所以“只有主刑是值得重點(diǎn)考慮和比較輕重的刑罰，附加刑可以忽略不計(jì)”，修正后的刑法之主刑較輕，就決定其總體上刑罰較輕，因此，依照修正之后的刑法規(guī)定對(duì)受賄罪“從輕”，不得否定罰金刑的并處”。從判決結(jié)果來(lái)看，本案二審法院亦持有此種觀點(diǎn)。在筆者看來(lái)，對(duì)主刑和附加刑二者做一個(gè)“高低貴賤之分”是不合適的，雖然從稱謂上看似有主從之分，但從《刑法》的規(guī)定來(lái)看，一罪只能有一個(gè)主刑，可以有多個(gè)附加刑;但主刑可以獨(dú)立適用，附加刑亦可以獨(dú)立適用，除了二者在剝奪罪犯權(quán)益內(nèi)容方面和適用方式上的不同之外，并不能推導(dǎo)出二者地位上的主從關(guān)系，稱謂上的主從之分很大程度上源于歷史習(xí)慣。作為財(cái)產(chǎn)刑的罰金，具有與自由刑不同的懲罰功能，數(shù)量上無(wú)法對(duì)二者進(jìn)行橫向比較，罪犯主觀體驗(yàn)上也無(wú)法得出“交罰金總比坐牢好”的結(jié)論，筆者在所供職的監(jiān)獄辦理減刑假釋案件時(shí)，經(jīng)常遇到“寧愿多坐幾個(gè)月的牢也不愿意交罰金的罪犯”（因罰金等附加刑的履行情況依法屬于罪犯是否具有悔改表現(xiàn)的考量范圍，未按實(shí)際履行能力履行罰金的，在減刑時(shí)將在減刑幅度方面從嚴(yán)把握。近幾年法院對(duì)罰金等財(cái)產(chǎn)性判項(xiàng)的執(zhí)行力度加強(qiáng)之后，此種情況才逐漸減少）。故此案所涉新法比舊法輕這一結(jié)論并不站得住腳（雖然林某本人認(rèn)為新法比舊法輕），直接棄用舊法完整適用新法條文的做法亦待商榷。

四、對(duì)本案罪刑法定原則的理解與適用分析

根據(jù)《修正案（九）》第四十四條對(duì)刑法第三百八十三條修改，“貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”?！安⑻帯眲t意味著一旦適用此條款，則必須處以附加刑，這是二審對(duì)罪犯林某并處罰金的法律依據(jù)。若單處主刑，則違背此條之規(guī)定。有人認(rèn)為若單處主刑則違反罪刑法定原則，導(dǎo)致新法的罪刑規(guī)范“割裂”、受賄罪主刑與罰金刑分離。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)只把握到罪刑法定原則的形式，卻忽略了罪刑法定原則的本質(zhì)。

第一、罪刑法定原則為《刑法》所定的首要原則，隨著時(shí)代的發(fā)展，罪刑法定原則的內(nèi)涵和界限也發(fā)生了一些轉(zhuǎn)變，從絕對(duì)罪刑法定原則逐步演變?yōu)橄鄬?duì)罪刑法定原則。絕對(duì)罪刑法定原則是一種嚴(yán)格的、不容變通的原則，其中一個(gè)特點(diǎn)就是絕對(duì)禁止刑法溯及既往，而相對(duì)的罪刑法定原則對(duì)此進(jìn)行了修正，在刑法的溯及力上允許采用從舊兼從輕原則。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》所述的罪刑法定原則應(yīng)是相對(duì)的罪刑法定原則。

第二、從罪刑法定原則的設(shè)立初衷來(lái)講，其主要目的在于更好地保護(hù)人權(quán)和自由。從罪刑法定原則派生出的幾個(gè)原則來(lái)看，包括排斥習(xí)慣法，排斥絕對(duì)不定期刑，禁止不利于行為人的類推解釋，禁止重法溯及既往等等，都是著眼于保護(hù)行為人。若在實(shí)際適用時(shí)拘泥于所引用法律條文的完整性，而執(zhí)意重法（加刑）溯及既往，則違背罪刑法定原則設(shè)立之初衷。

第三，本案行為人林某受賄行為在前，《修正案（九）》生效在后，從林某行為后果（責(zé)任）的可預(yù)見(jiàn)性角度來(lái)考量，其犯罪時(shí)根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定不應(yīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)被判處罰金，故在實(shí)際處罰時(shí)對(duì)其不予判處罰金恰恰反映了刑罰的可預(yù)見(jiàn)性，這亦是罪刑法定原則應(yīng)有之意。

基于此，本案在二審中只適用主刑，不適用附加刑，形式上割裂了《修正案（九）》的法律條文，但并不違反罪刑法定原則。

另外，若嚴(yán)格依照《修正案（九）》的規(guī)定，本案在減低主刑的同時(shí)并處罰金，隨著司法判裁文書(shū)的公開(kāi)化，從社會(huì)影響來(lái)看，對(duì)比一審與二審的判決結(jié)果后可能會(huì)讓人產(chǎn)生“花錢可買刑期”的誤解，此乃大忌。

五、結(jié)語(yǔ)

刑事司法絕非一種簡(jiǎn)單的流水作業(yè)，法律亦非冰冷的條框，它還包含著一系列訴訟價(jià)值的選擇和實(shí)現(xiàn)過(guò)程，除嚴(yán)格執(zhí)行法律之外，還要兼顧過(guò)程的公正性和人道性，尤其在新法頒布實(shí)施時(shí)，因其不可預(yù)見(jiàn)性，更需要平衡被告人與國(guó)家、社會(huì)之間的利益關(guān)系。司法部門在實(shí)踐中應(yīng)以實(shí)質(zhì)的、絕對(duì)的上訴不加刑原則為指導(dǎo)，杜絕任何形式的“變相加刑”（不管客觀原因來(lái)自于司法層面還是立法層面），真正保護(hù)被告人的權(quán)益，維護(hù)司法公正。

[ 注 釋 ]

①本案是筆者在監(jiān)獄對(duì)該案罪犯辦理減刑假釋案件閱卷時(shí)所發(fā)現(xiàn)，屬真實(shí)案例.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]肖中華.刑法修正常態(tài)下從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用[J].法治研究，2017（2）：22-28.

[2]徐建新，方彬微.論上訴不加刑原則實(shí)踐中的問(wèn)題及對(duì)策[J].法律適用，2016（2）：84-91.