摘 要：不論是在民事案件還是行政案件中，證據(jù)都起著關(guān)鍵性的作用。非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的證據(jù)予以排除不予適用的規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則在刑訴中創(chuàng)建了較完整的法條群，在民事訴訟和行政訴訟中雖然也建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但進(jìn)程相對較緩慢，本篇以此兩類訴訟，探討非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟和行政訴訟中的立法現(xiàn)狀、運(yùn)用困境、解決方法等。讓人民相信司法公信力，也是非法證據(jù)排除規(guī)則的重要意義。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；民事訴訟；行政訴訟

一、民事訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用

（一）民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀

在我國民事訴訟領(lǐng)域中，非法證據(jù)排除規(guī)則最早在1995年最高人民法院針對私自錄制談話取得的資料是否能夠作為證據(jù)適用的批復(fù)中出現(xiàn)，從批復(fù)中表明，最高人民法院將取得途徑是否合法作為能否成為定案依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。該項(xiàng)批復(fù)的做出同時(shí)對公民的隱私權(quán)保護(hù)起到了重要作用。但此項(xiàng)規(guī)定的彈性度不高，使得該項(xiàng)規(guī)定在實(shí)際運(yùn)用中較難開展。

2001年最高人民法院針對民事訴訟中的非法證據(jù)排除頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。在該項(xiàng)規(guī)定中表明最高人民法院針對證據(jù)合法性要求增加了其彈性度，完善了在民事訴訟中非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)，但在該項(xiàng)規(guī)定中賦予了法官對證據(jù)效力的自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中容易出現(xiàn)各個(gè)法官針對同一情況出現(xiàn)不同的認(rèn)定，對司法公信力造成一定傷害。其次，此項(xiàng)規(guī)定為最高人民法院作出的司法解釋，并未在法律中針對民事訴訟中的非法證據(jù)排除作出相關(guān)規(guī)定，也不利于我國民事訴訟領(lǐng)域非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展。

2015年最高人民法院發(fā)布了關(guān)于民事訴訟法的解釋中對非法證據(jù)的排除作出了較為發(fā)展的規(guī)定，對侵害他人合法權(quán)益提出了程度上的要求，在程度上達(dá)到“嚴(yán)重”才會導(dǎo)致證據(jù)被排除，反觀之，在民事訴訟領(lǐng)域，若侵犯的權(quán)益尚未達(dá)到“嚴(yán)重”程度，證據(jù)可能不會當(dāng)然被排除。

至此，在民事訴訟法領(lǐng)域針對非法證據(jù)排除規(guī)則都以司法解釋的形式出現(xiàn)，尚未以法律形式進(jìn)行明文規(guī)定，表明在該領(lǐng)域中對非法證據(jù)排除的規(guī)定尚有較大缺口，進(jìn)程較為緩慢，在未來民事訴訟發(fā)展中針對該領(lǐng)域需要做更多研究。

（二）民事訴訟法中非法證據(jù)排除在適用中的困境

1.對“嚴(yán)重侵害合法權(quán)益”有不同理解

在2015年最新《民事訴訟法》解釋中針對非法證據(jù)排除規(guī)則采用了“嚴(yán)重侵犯合法權(quán)利”該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但“嚴(yán)重”的程度為如何，法官有較大的自由裁量權(quán)，也對法官自身的法律素養(yǎng)有較高要求，各法官針對該“嚴(yán)重”程度認(rèn)定不一，也會在司法實(shí)踐中引起混亂。關(guān)于“合法權(quán)益”的理解，在解釋中也尚未做出明確規(guī)定，例如，隱私權(quán)在具體案件中關(guān)于“合法權(quán)益”的認(rèn)定會出現(xiàn)爭議，對此，筆者認(rèn)為，具體的合法權(quán)益不僅應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體法中的權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)包括程序法中的權(quán)益。

2.偷拍偷錄行為認(rèn)定存在爭議

偷拍偷錄行為是指不經(jīng)過他人同意私自利用錄音錄像設(shè)備對場景進(jìn)行錄音錄像的行為。實(shí)施該種行為獲得的證據(jù)是否要啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的認(rèn)定存在爭議，最高法規(guī)定“凡在當(dāng)事人不知情情況下偷拍偷錄所得音頻視頻都不能作為證據(jù)使用”，但在現(xiàn)實(shí)生活中由于某些條件的限制導(dǎo)致取證困難，而采用偷拍偷錄的方式獲得的材料不能作為證據(jù)使用，會使得案件停滯不前。后最高法在批復(fù)中表明“經(jīng)對方同意”的偷拍偷錄的材料可認(rèn)定，但此條批復(fù)在實(shí)踐中難以實(shí)施。使得其在民事訴訟中獲取的證據(jù)難以使用。

針對偷拍偷錄行為有兩種不同的表現(xiàn)形式，一種為未經(jīng)過相關(guān)人員同意但不侵犯其合法權(quán)益的偷拍偷錄行為，另一種為未經(jīng)過相關(guān)人員同意但侵犯了其合法權(quán)益的偷拍偷錄行為。就筆者認(rèn)為，因根據(jù)不同案件的情況針對問題進(jìn)行分析，避免采取“一刀切”的方式認(rèn)定材料。同時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)對其“合法權(quán)益”進(jìn)行定義，使得法官在實(shí)際判案中有法可依。

3.懸賞取證行為有待考證

懸賞取證是指在收集證據(jù)的過程中通過向社會公眾或者特定群體發(fā)布懸賞信息的方式獲得證據(jù)。懸賞取證該種行為在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，但對此取得證據(jù)的方式存在諸多爭議，其合理性也有待考證。有人對該種取證行為表示支持，認(rèn)為這不會必然導(dǎo)致證據(jù)的有效性，通過該種手段可以增加獲得證據(jù)的途徑和可能性。同時(shí)一部分人對此持否定態(tài)度，認(rèn)為懸賞取證可能會出現(xiàn)收買證人做假證明從而逃脫法律的制裁的情形，通過懸賞取證而來的證據(jù)其真實(shí)性有待考證。而如何考察其真實(shí)性又是一大實(shí)踐中的難點(diǎn)，因此在實(shí)踐中通過懸賞取證的行為獲得的證據(jù)能否采用有待考證。

4.私人偵探取證主體是否合法

私人偵探是指當(dāng)事人在取證時(shí)通過雇傭私人偵探的形式獲得證據(jù)，在實(shí)踐中通常出現(xiàn)在關(guān)于婚姻的訴訟中，夫妻雙方其中一方尋求對方出軌的證據(jù)時(shí)，由于自身手段限制，有一部分人會采用雇傭私人偵探取證的行為。但是我們應(yīng)該知道，私人偵探獲取的證據(jù)可能面臨取證主體不合格的風(fēng)險(xiǎn)從而導(dǎo)致該證據(jù)被排除。但有人認(rèn)為私人偵探獲取的證據(jù)不能一概被排除，若取證行為是合法的，應(yīng)當(dāng)將其證據(jù)視為合法證據(jù)。在民事訴訟中，由于公民的權(quán)限有限，取證困難是常態(tài)，通過各種手段獲得的關(guān)鍵性證據(jù)，筆者認(rèn)為不能全部否定，根據(jù)“法無禁止即自由”的理念，其私人偵探機(jī)構(gòu)通過合法手段獲得的合法證據(jù)認(rèn)為可以使用。

二、行政訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用

（一）行政程序中非法證據(jù)排除的界定與立法現(xiàn)狀

1.行政程序中對非法證據(jù)的認(rèn)定

行政程序中對于非法證據(jù)的認(rèn)定一般參考刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，一般由兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定，第一點(diǎn)為是否符合法定證據(jù)形式要件，第二點(diǎn)為取得的程序是否合法。行政程序在實(shí)踐過程中由于法律條文尚不完善，借鑒刑事訴訟領(lǐng)域和民事訴訟領(lǐng)域的情形較多。在行政訴訟程序中，對非法證據(jù)的認(rèn)定的運(yùn)用立法機(jī)關(guān)和最高人民法院是持肯定和推動的態(tài)度的，但在具體司法實(shí)踐運(yùn)用中出現(xiàn)了斷層現(xiàn)象。同時(shí)法官對非法證據(jù)的認(rèn)定制度層面持積極態(tài)度，運(yùn)用過程中呈現(xiàn)消極態(tài)勢。

2.行政訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除的立法現(xiàn)狀

我國行政領(lǐng)域立法中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定都處于各種法律和司法解釋中，沒有具體的法律條文群。在2014年新《行政訴訟法》第33條、35條中對非法證據(jù)類型，非法證據(jù)獲取主體作出了規(guī)定，其中第43條規(guī)定了“非法手段獲得的證據(jù)不得作為定案依據(jù)”，但該條款尚未對什么是“非法手段獲得的證據(jù)”進(jìn)行定義，使得該條款的使用時(shí)法官的自由裁量空間較大。2017年對《行政訴訟法》進(jìn)行修改，其中關(guān)于在2014年規(guī)定中的“非法手段”進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了三種非法手段的認(rèn)定，這也是行政訴訟在非法證據(jù)認(rèn)定中的一大進(jìn)步，為在實(shí)踐司法中提供了指導(dǎo)依據(jù)。

（二）行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用的困境

1.對違法手段做合法性解釋

行政訴訟非法證據(jù)排除在實(shí)踐中最明顯的問題是法官大量規(guī)避該規(guī)則的適用，法官更多的關(guān)注非法證據(jù)是否能與其他證據(jù)之間實(shí)現(xiàn)相互印證。法官一般采取規(guī)避合法性解釋，例如，法官在裁判文書中通過對違法取證行為進(jìn)行合法解釋，使得認(rèn)定材料具有合法性，然后針對該材料不進(jìn)行排除，最常見情形為對誘惑取證行為得到的證據(jù)作出合法性解釋后采納該證據(jù)和對事實(shí)直接作出認(rèn)定，而不是通過證據(jù)核查來進(jìn)行認(rèn)定。

2.立法層面規(guī)定單一

行政訴訟中關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定較少，沒有形成完整的法條群，關(guān)于其規(guī)定散落在各個(gè)司法解釋中，這表明我國立法機(jī)關(guān)偏向關(guān)注行政訴訟中的實(shí)體問題，并未對程序問題進(jìn)行相應(yīng)完善且配套的法律法規(guī)建設(shè)，這使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題得不到很好的認(rèn)定。法律規(guī)則規(guī)定的模糊，使得法官自由裁量權(quán)較大，不利于限制其權(quán)力，出現(xiàn)“同案不同判”的情況較大會導(dǎo)致公眾對司法公信力的質(zhì)疑，針對法官來說，立法層面規(guī)定單一也會影響該規(guī)則在具體實(shí)踐中的運(yùn)用，法官在運(yùn)用該規(guī)則時(shí)可能出現(xiàn)心有余而力不足的情形，法官會擔(dān)心運(yùn)用該規(guī)定排除了證據(jù)是否真實(shí)的做到有法可依，規(guī)定不明確也是導(dǎo)致法官不運(yùn)用該規(guī)則的原因之一。

3.申請使用非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)被采用情形較低

在行政訴訟中，當(dāng)事人申請使用非法證據(jù)排除規(guī)則的人較少。大多數(shù)人認(rèn)為該規(guī)則是適用于不符合法定形式的案外證據(jù)等“不合法”證據(jù)而不是非法證據(jù)，從而導(dǎo)致其申請時(shí)錯(cuò)誤率較高。同時(shí)在一般司法踐的過程中，行政相對人、第三人申請進(jìn)行非法證據(jù)排除規(guī)則的成功率較低。而行政機(jī)關(guān)申請使用非法證據(jù)排除規(guī)則的成功率要高于前兩者，這也是申請率較低的原因之一，這也導(dǎo)致大多數(shù)人在行政訴訟中對該規(guī)則的運(yùn)用持消極態(tài)度，行政訴訟屬于“民告官”類型的訴訟，原告和第三人在該種訴訟中本身處于弱勢狀態(tài)，不管是取證手段或是證據(jù)認(rèn)定方面都與行政機(jī)關(guān)存在較大差異。非法證據(jù)排除規(guī)則在行政訴訟中不能被很好的落實(shí)也會損害原告和第三人的合法權(quán)益。

三、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)則在民訴、行訴中運(yùn)用的思考

（一）完善非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動程序

要適用非法證據(jù)排除規(guī)則，就得要啟動非法證據(jù)排除程序。在完善非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中，啟動程序是必須要完善的一環(huán)。要強(qiáng)化權(quán)利，告知義務(wù)，讓被告人知曉有這一程序，并且告知其申請非法證據(jù)排除的權(quán)利及其義務(wù)。再次，要重視法官的查證責(zé)任。法官在審判階段起著重要作用，不論在民事訴訟還是行政訴訟中，完善法官的查證責(zé)任，確保法官在案件中認(rèn)真履行其司法職責(zé)，都是完善啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的重要一環(huán)。

（二）完善相關(guān)法律法規(guī)，提高司法人員法律素養(yǎng)

在民事訴訟和行政訴訟這兩類訴訟中，其相關(guān)的法律法規(guī)都尚不健全，關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)則目前散落于各類司法解釋中，完善非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用不僅要考慮到實(shí)體問題的運(yùn)用，同時(shí)也要重視程序問題的建設(shè)，完善相關(guān)的法律法規(guī)，將其中模糊的邊界理清，明確非法證據(jù)排除的例外情況，減少法官的自由裁量權(quán)的范圍，做到有法可依，有法必依。司法人員在進(jìn)行辦案時(shí)，針對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，要避免受其他力量的干預(yù)，獨(dú)立辦案，保持司法獨(dú)立，提高司法人員的法律素養(yǎng)。

四、結(jié)語

本文以非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟、行政訴訟中的運(yùn)用為題，論述了非法證據(jù)排除規(guī)則在民訴中的立法現(xiàn)狀與面臨的困境，在行政訴訟中的立法現(xiàn)狀與困境，以及關(guān)于解決相關(guān)問題的思考。非法證據(jù)排除規(guī)則在此兩類案件中發(fā)展空間較大，優(yōu)化其法律結(jié)構(gòu)，可以使我國的法治結(jié)構(gòu)更加完善。當(dāng)然本篇文章還有諸多不合理的地方，期待能在以后多多改正。

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作者簡介：

鄭麗梟（1993-），女，四川成都人，西北政法大學(xué)2017級法律（非法學(xué)）專業(yè)學(xué)生，碩士研究生。