劉偉

摘要：反壟斷與政府管制都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中政府干預(yù)市場(chǎng)的常見方式，兩者有不同的干預(yù)目的和干預(yù)理念，因而可以視為相對(duì)獨(dú)立、相互平行但又存在交叉的兩種政府行為。歐美等域外國家和地區(qū)通過否定、豁免、吸收等形式，構(gòu)建了靈活協(xié)調(diào)的反壟斷與政府管制互動(dòng)關(guān)系。我國在處理反壟斷與政府管制之間的關(guān)系時(shí)，須注重對(duì)管制的競(jìng)爭(zhēng)分析，減少兩者之間的沖突，減少管制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響，同時(shí)防止反壟斷演變?yōu)楣苤贫萑搿肮苤沏Ｕ摗?。只有?dāng)反壟斷政策和管制政策相互欣賞對(duì)方的作用并攜手合作時(shí)，才能達(dá)至最佳的工作狀態(tài)，才能最終實(shí)現(xiàn)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

關(guān)鍵詞：反壟斷;政府管制;政府干預(yù);諧和

中圖分類號(hào)：D9 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?文章編號(hào)：1004-3160（2019）04-0138-11

一、引言

黨的十九大報(bào)告提出要“加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制”，實(shí)現(xiàn)“產(chǎn)權(quán)有效激勵(lì)、要素自由流動(dòng)、價(jià)格反應(yīng)靈活、競(jìng)爭(zhēng)公平有序、企業(yè)優(yōu)勝劣汰”的目標(biāo)，并將經(jīng)濟(jì)體制改革的重點(diǎn)確定為完善產(chǎn)權(quán)制度和要素市場(chǎng)化配置制度。其中，要素市場(chǎng)化配置的基本內(nèi)容就是肯定市場(chǎng)在資源配置過程中的決定性作用，政府應(yīng)最大限度地減少對(duì)市場(chǎng)配置資源的干預(yù)。這就要求政府審慎地決定和配置干預(yù)市場(chǎng)的方式和手段，減少對(duì)市場(chǎng)機(jī)制尤其是競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的人為扭曲。

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家中，反壟斷與政府管制①都是常見的政府干預(yù)市場(chǎng)的有效手段，兩者的不同配置將對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不同影響。但遺憾的是，學(xué)術(shù)界對(duì)這兩種干預(yù)手段之間的異同與關(guān)系并未有清晰的認(rèn)識(shí)。相反，將反壟斷視為一種政府管制措施的認(rèn)識(shí)不在少數(shù)。①如果將反壟斷視為一種政府管制，那么通過反壟斷來反對(duì)和制約具有限制競(jìng)爭(zhēng)作用的政府管制行為是否具有合理性或者可行性？這個(gè)問題值得我們認(rèn)真考慮。我國《反壟斷法》專門對(duì)行政壟斷的規(guī)制作出了規(guī)定，為我們認(rèn)識(shí)和處理反壟斷與同為政府權(quán)力運(yùn)用的管制之間的關(guān)系提供了基礎(chǔ)。但政府管制本身無疑更復(fù)雜，其也有維護(hù)公益的正當(dāng)性，因此，在處理反壟斷與政府管制之間的關(guān)系時(shí)，尤其是破除政府管制對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響時(shí)，需要更高的智慧和決心，以達(dá)至各方利益平衡。同時(shí)，我們也要看到反壟斷執(zhí)法所呈現(xiàn)出的管制化傾向，[1]70-83以及由此帶來的影響。歐美等國家和地區(qū)不僅反壟斷法制發(fā)達(dá)，同時(shí)也存在著嚴(yán)格的政府管制，兩者相得益彰，但其在早期處理反壟斷與政府管制的關(guān)系時(shí)，也出現(xiàn)了一些問題，而這些問題的存在與解決給我們審視我國協(xié)調(diào)處理反壟斷與政府管制的關(guān)系提供了寶貴借鑒和經(jīng)驗(yàn)。總結(jié)和借鑒歐美等國家和地區(qū)中處置反壟斷與政府管制之間關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于我國構(gòu)建合理的反壟斷與政府管制關(guān)系體系，減少兩者沖突，提高兩者實(shí)施效率，具有很強(qiáng)的理論和實(shí)踐意義。

二、關(guān)于反壟斷與政府管制的關(guān)系探討

在現(xiàn)代社會(huì)，通常認(rèn)為市場(chǎng)是通過法律制度來構(gòu)建的，不存在不受政府干預(yù)的市場(chǎng)。政府是市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)的前提，通過產(chǎn)權(quán)界定、契約機(jī)制、責(zé)任機(jī)制等方法來維持市場(chǎng)的運(yùn)行。因此，政府并不在市場(chǎng)之外，而在市場(chǎng)之中，是市場(chǎng)固有的構(gòu)成性要件?！皼]有國家通過強(qiáng)制執(zhí)行某些義務(wù)，并在必要時(shí)凌駕于私人協(xié)議之上，提供最低程度的秩序和安全，那么任何社會(huì)都不可能存在?！盵2]3在構(gòu)建市場(chǎng)的過程中，政策制定者尋求促進(jìn)一系列的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)目標(biāo)，既包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，也包括消費(fèi)者保護(hù)、公共安全、環(huán)境保護(hù)以及私人權(quán)利的合理抑制等內(nèi)容。反壟斷和政府管制就是實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的有力手段。

反壟斷與政府管制都是廣義上的政府干預(yù)市場(chǎng)的形式，因而在實(shí)施的過程中具有一定的相似性。從實(shí)施機(jī)構(gòu)方面來說，反壟斷實(shí)施機(jī)構(gòu)（例如司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、公正交易委員會(huì)、歐盟競(jìng)爭(zhēng)總署等）與承擔(dān)管制任務(wù)的其他政府部門并沒有明顯的區(qū)別，都是按照一定的行政體制所建立的科層制官僚機(jī)構(gòu)。例如美國從事反壟斷的聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和從事管制的州際商業(yè)委員會(huì)、聯(lián)邦通信委員會(huì)等有著極大的相似性。而在歐洲，歐盟委員會(huì)更是集反壟斷執(zhí)法權(quán)與政府管制權(quán)于一身，既負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法，也負(fù)責(zé)對(duì)銀行、電信和能源等行業(yè)部門的管制。德國雖設(shè)有專司反壟斷之職的卡特爾局，但仍屬于科層制的官僚機(jī)構(gòu)。就執(zhí)法權(quán)限而言，一些反壟斷實(shí)施機(jī)構(gòu)與管制機(jī)構(gòu)一樣，享有檢查、查封、凍結(jié)和扣押的權(quán)利。因此，有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷本身就是經(jīng)濟(jì)管制，其實(shí)質(zhì)是對(duì)某些經(jīng)濟(jì)關(guān)系的管制，如固定價(jià)格的水平協(xié)議、競(jìng)爭(zhēng)者之間聯(lián)合的協(xié)議等。在芝加哥學(xué)派中，反壟斷也被當(dāng)然地視為是政府管制。波斯納法官分析了1945年至1969年的反壟斷案件，認(rèn)為其中的監(jiān)管法令都是對(duì)被告行為的持續(xù)政府管制。[3]780-782但布雷耶法官認(rèn)為，反壟斷法無論是在目標(biāo)上還是方法上，均與經(jīng)典的管制有所不同?！胺磯艛喾ㄋ非蟮氖莿?chuàng)造或維持競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)所需要的條件，而不是復(fù)制競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，或矯正競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的缺陷。在此過程中，反托拉斯法的作用方式是消極的，即通過一些高度概括的規(guī)定禁止某些形式的私人行為。它們并不積極地要求企業(yè)以某種具體的方式形式;……只有在極其罕見的情形中，反托拉斯法實(shí)施機(jī)關(guān)才會(huì)創(chuàng)設(shè)原屬于經(jīng)典管制典型特征的，詳盡的積極性法律義務(wù)。”[4]231布雷耶教授對(duì)反壟斷屬性的這一認(rèn)識(shí)非常重要，他深刻洞悉了反壟斷與政府管制之間的差異。反壟斷法和政府管制在很大程度上是市場(chǎng)干預(yù)的獨(dú)立機(jī)制，但這些機(jī)制的適用范圍重疊，相互之間有相當(dāng)大的實(shí)質(zhì)性互動(dòng)。因此，盡管反壟斷法和政府管制可能包含不同機(jī)制，但它們之間沒有明確和絕對(duì)的區(qū)別;相反，他們之間存在組合更加復(fù)雜和多面關(guān)系。[5]3在奧格斯的知識(shí)譜系中，工業(yè)化社會(huì)被分為兩類具有緊張關(guān)系的經(jīng)濟(jì)組織體制。一類是市場(chǎng)體制，權(quán)利是由私人而非國家來實(shí)施，私人可以自由地追求各自的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。另一類是社群體制，其目標(biāo)是糾正市場(chǎng)失靈以滿足集體或公眾的利益。在這類體制中，私人受制于國家，并被要求按照特定方式行為。[2]1-2奧格斯的理論分析為我們認(rèn)識(shí)反壟斷與政府管制的關(guān)系提供了視角，即反壟斷本質(zhì)上是一種社群體制的法律制度，但它卻是維護(hù)市場(chǎng)體系的手段。換句話說，雖然反壟斷和政府管制都追求效率以及社會(huì)福利，但兩者的側(cè)重點(diǎn)又有所不同：反壟斷的價(jià)值追求自由和效率，而政府管制的價(jià)值追求主要是秩序和安全。反壟斷的功能預(yù)設(shè)是通過反壟斷對(duì)自由市場(chǎng)的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)福利的實(shí)現(xiàn)，而政府管制的功能預(yù)設(shè)是管制能夠矯正市場(chǎng)失靈。

反壟斷與政府管制之間的相對(duì)獨(dú)立也有著經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)。成本曲線的差異在客觀上導(dǎo)致反壟斷與管制體系的分野。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，重工業(yè)屬于成本遞增行業(yè)，公用事業(yè)屬于成本遞減行業(yè)。兩者有不同的成本曲線，不能同等對(duì)待。政府根據(jù)行業(yè)性質(zhì)的不同劃分采取了不同的措施：針對(duì)具有一般成本曲線的產(chǎn)業(yè)采取反壟斷措施，而針對(duì)成本遞減的行業(yè)，則采取管制措施，[6]48從而使經(jīng)濟(jì)監(jiān)管更符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律?？梢哉f，重工業(yè)和公用事業(yè)中存在的壟斷問題使得反壟斷和政府管制成為同源分支，并構(gòu)成公共經(jīng)濟(jì)法律制度這一單一框架的雙重表現(xiàn)形式。[7]37因此，有學(xué)者指出，鐵路監(jiān)管和反壟斷政策是美國進(jìn)步時(shí)代市場(chǎng)體制的兩大核心組成部分。一般而言，反壟斷政策主要是通過分解壟斷組織和監(jiān)管公司行為進(jìn)而達(dá)到重新激活市場(chǎng)的目的，但當(dāng)有行業(yè)不適用反壟斷政策時(shí)，國會(huì)及總統(tǒng)則會(huì)采取包括設(shè)定費(fèi)率在內(nèi)的管制政策等，用以補(bǔ)償有效市場(chǎng)機(jī)制的缺乏。[8]50

因此，將反壟斷視為與政府管制相對(duì)獨(dú)立、相互平行但又存在交叉的事物，要比將其視為政府管制更為準(zhǔn)確，也更具合理性。目前，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也認(rèn)為，反壟斷的本質(zhì)是執(zhí)法，而非管制。[9]可以說，反壟斷法是一種市場(chǎng)的方法，是基于這樣一種信念的存在，即市場(chǎng)力量基于普遍存在的供需法則而相互自由作用是組織生產(chǎn)活動(dòng)的最佳方式，能夠?qū)崿F(xiàn)最大化的社會(huì)福利。[10]94與之相反，若將反壟斷視為一種政府管制，則將帶來如下弊端：一、反壟斷也可能難以避免地陷入管制悖論之中，即管制本身的不完美趨向于催生更多的管制，[2]337同時(shí)，管制的價(jià)值可能抵不過為此投入的成本;[11]785二、將反壟斷視為一種政府管制，將導(dǎo)致管制喪失一套審視其競(jìng)爭(zhēng)品質(zhì)的理念、方法和程序，極易陷入自身偏執(zhí)的境地。因此可以說，反壟斷與政府管制之間的合理界分，也為我們通過反壟斷視角來審視管制的競(jìng)爭(zhēng)品質(zhì)以及合理配置兩者的實(shí)施方法提供了可能。

三、域外法上的反壟斷與政府管制的互動(dòng)融合

正如著名學(xué)者巴斯卡哥利亞和賴特利夫所指出的，“在演變的過程中，法律體系變得更加復(fù)雜。這種復(fù)雜性體現(xiàn)在法律體系所能處理的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交互作用的寬度上?！盵12]31的確，在后期的發(fā)展中，反壟斷和政府管制在處理的社會(huì)面上呈現(xiàn)出交叉的現(xiàn)象，引起了一定的沖突，但歐美等國家和地區(qū)法通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才牛徍土藘烧咧g的緊張局面，并使其共同致力于促進(jìn)各自國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這種制度安排主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）否定政府管制

盡管政府管制有其存在的正當(dāng)性，但管制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響也是顯而易見的。數(shù)量繁多的管制措施極易扭曲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，限制市場(chǎng)主體的自由行為，改變供給條件和需求的決策，在保護(hù)消費(fèi)者等的同時(shí)也會(huì)帶來巨大的社會(huì)成本。從這個(gè)意義上來說，幾乎沒有一個(gè)管制行為在競(jìng)爭(zhēng)問題上是中立的。經(jīng)濟(jì)管制會(huì)影響競(jìng)爭(zhēng)，社會(huì)管制也會(huì)影響競(jìng)爭(zhēng)。[13]10

政府管制首先帶來的就是進(jìn)入障礙。例如，供應(yīng)商向消費(fèi)者提供產(chǎn)品必須獲得相應(yīng)的資質(zhì)證書，這種做法可能會(huì)改變企業(yè)的行為預(yù)期，起到阻止新供應(yīng)商進(jìn)入市場(chǎng)的作用。同時(shí)，由于不同企業(yè)的生產(chǎn)成本不同，產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和其他政府規(guī)章會(huì)提高競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的相對(duì)遵從成本，迫使部分競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手退出該行業(yè)。[14]267另外，政府管制也為企業(yè)從事反競(jìng)爭(zhēng)性行為提供了強(qiáng)大的激勵(lì)，導(dǎo)致企業(yè)間的扭曲以及行業(yè)結(jié)構(gòu)和績效方面的嚴(yán)重低效。[15]934例如，對(duì)運(yùn)輸線路的管制，可能構(gòu)成一個(gè)地域卡特爾。[16]147而價(jià)格的統(tǒng)一化和產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化使得企業(yè)間的卡特爾協(xié)議更容易達(dá)成，任何背叛卡特爾的行為也更容易識(shí)別。[11]163更為諷刺的是，在價(jià)格管制中，政府有可能在無意中成為卡特爾的有效執(zhí)行者?？梢?，政府管制所帶來的反競(jìng)爭(zhēng)危險(xiǎn)是反壟斷法否定管制的一個(gè)重要原因。例如，在20世紀(jì)30年代中期之前，美國法院對(duì)聯(lián)邦政府和州政府的管制措施持嚴(yán)苛態(tài)度，常將其判決為無效。根據(jù)當(dāng)時(shí)的一份統(tǒng)計(jì)，被美國聯(lián)邦最高法院推翻的州政府立法和聯(lián)邦政府的立法多達(dá)二百多項(xiàng)，被其他的聯(lián)邦法院推翻的各種政府立法更是不計(jì)其數(shù)。[17]293到20世紀(jì)70年代，美國正式確立了“同等對(duì)待原則”，即政府機(jī)關(guān)在實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，與企業(yè)實(shí)施壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)處于同等的法律地位。[18]96例如，法院兩次判定聯(lián)邦通信委員會(huì)的“任何有線電視運(yùn)營商服務(wù)的地理區(qū)域不得超過全國30%的范圍”的規(guī)定，是對(duì)該機(jī)構(gòu)法定權(quán)力的不當(dāng)行使。①因此，美國政府對(duì)帶來限制競(jìng)爭(zhēng)后果的政府管制，持否定態(tài)度。同樣，德國和歐盟（歐洲共同體）等先進(jìn)法域自20世紀(jì)50年代開始，一改在此之前嚴(yán)格界分反壟斷與管制適用范圍的態(tài)度，將政府管制確定為審查對(duì)象，認(rèn)為其存在排除和限制競(jìng)爭(zhēng)的可能時(shí)，可以依法否定其效力。[19]64-65例如，《歐盟運(yùn)行條約》第106條就規(guī)定，對(duì)于獲得國家授予獨(dú)占權(quán)或特別權(quán)的企業(yè)，不僅企業(yè)自身不能違反歐盟競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，而且國家也不能對(duì)其實(shí)施違反競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的支持措施（例如過度進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼、選擇性地實(shí)施稅收優(yōu)惠等）。①

（二）豁免政府管制

管制是政府權(quán)力行使的方式之一，即使會(huì)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)帶來限制作用，也不會(huì)全部受到反壟斷法的否定評(píng)價(jià)。反壟斷法考慮到政府管制的現(xiàn)實(shí)情況，通常采取一種折衷的辦法對(duì)其予以處理，而最常見的方式就是對(duì)其進(jìn)行豁免，從而維護(hù)政府管制背后所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)利益。

在美國，對(duì)管制行為的豁免主要存在州政府行為豁免和默示豁免兩種。州政府行為豁免原則是指美國反壟斷法不干預(yù)主權(quán)者選擇的限制競(jìng)爭(zhēng)政策或其本身從事的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。[20]50美國最高法院經(jīng)Midcal案②等案件判決形成了一個(gè)較為完整的豁免標(biāo)準(zhǔn)，即“明確、肯定的表述為州的政策”，并受到州的“主動(dòng)監(jiān)督”的限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，可以得到反壟斷豁免。默示豁免原則主要是依據(jù)邊際分析來考慮是否對(duì)政府管制進(jìn)行豁免，其中考慮的是在現(xiàn)有管制框架下擴(kuò)大反托拉斯執(zhí)法的成本收益分析。默示豁免原則的核心是，當(dāng)反壟斷執(zhí)法提供很少，或不存在或負(fù)值的邊際價(jià)值時(shí)，法院傾向于不執(zhí)行反托拉斯法。例如，在Credit Suisse案中，法院駁回了原告對(duì)證券承銷公司串謀集體操縱首次公開募股的反壟斷指控。因?yàn)樽罡叻ㄔ簱?dān)心反壟斷執(zhí)法的好處可能不會(huì)超過其在證券業(yè)這一特定領(lǐng)域執(zhí)法的成本。③在德國，《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》雖然取消了能源、保險(xiǎn)以及體育業(yè)等的反壟斷豁免，但仍然保留著對(duì)農(nóng)業(yè)、報(bào)紙和雜志行業(yè)的反壟斷豁免。

需要指出的是，由于反壟斷執(zhí)法的日漸強(qiáng)勢(shì)和競(jìng)爭(zhēng)理念的深入人心，目前能夠獲得反壟斷豁免的政府管制越來越少，豁免的條件也越來越嚴(yán)格。各國政府均逐漸修改其反壟斷法，將豁免范圍予以縮減和限制，將原來常見的行業(yè)豁免調(diào)整為個(gè)案豁免，而在豁免之前，還必須進(jìn)行嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)分析。

（三）吸收政府管制

管制是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、治理社會(huì)的有效手段，有其存在的合理性，因此反壟斷法也會(huì)吸收管制中的合理成分作為構(gòu)建自己反壟斷理論大廈的材料?？梢哉f，反壟斷中的管制手段使得反壟斷執(zhí)法更具效力和威懾力。目前在美國法中，反壟斷中的管制措施主要是同意令的執(zhí)行。同意令是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)尋求對(duì)兼并等反競(jìng)爭(zhēng)行為所造成的競(jìng)爭(zhēng)危害進(jìn)行救濟(jì)的主要手段，這種救濟(jì)可以采取多種形式，但一般分為結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施和行為性救濟(jì)措施兩大類。結(jié)構(gòu)性救濟(jì)辦法的運(yùn)作方式是尋求永久分離涉及合并企業(yè)的資產(chǎn)所有權(quán)。因?yàn)槿绻@些資產(chǎn)由一家公司擁有，很可能被用來損害競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者。相反，行為性救濟(jì)措施則允許可能的反競(jìng)爭(zhēng)資產(chǎn)由單一所有者持有，但對(duì)資產(chǎn)的運(yùn)營方式加以限制或施加條件。有證據(jù)表明，通過同意令和解的合并案件，絕大部分都是有效的。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在2017年1月發(fā)表的一份關(guān)于并購救濟(jì)的研究報(bào)告中指出，該機(jī)構(gòu)認(rèn)為其對(duì)2006年至2012年的并購案件所采取的救濟(jì)措施總體上是有效的。①在歐盟的反壟斷案件中，同樣存在著通過管制措施來落實(shí)反壟斷執(zhí)法的情形。例如StatoilHydro/Conocophillips合并案，StatoilHydro為減輕歐盟委員會(huì)對(duì)該項(xiàng)合并的反競(jìng)爭(zhēng)關(guān)切，承諾在2010年12月31日前，以正常市場(chǎng)條件向買方提供汽油及柴油。②也就是說，在2010年12月31日之前，StatoilHydro向交易對(duì)方的供油價(jià)格和方式等，受到了管制。

另外，反壟斷法中的必要設(shè)施理論與公用事業(yè)管制中的開放接入和強(qiáng)制分類計(jì)價(jià)的原理有著共通之處?；魷乜财战淌谡J(rèn)為，只要管制造成進(jìn)行限制，就可形成關(guān)鍵設(shè)施。[11]795因此，必要設(shè)施理論在鐵路、電力等公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷案件中使用得較多。③而對(duì)此種限制競(jìng)爭(zhēng)行為的救濟(jì)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)多是采取措施（如和解協(xié)議等）確保競(jìng)爭(zhēng)者能平等接入該設(shè)施。例如美國最高法院在1912年的Terminal Railroad案中指出，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，擁有鐵路切換接口的企業(yè)不得拒絕提供其鐵路網(wǎng)供其他競(jìng)爭(zhēng)者使用，④這與管制中的強(qiáng)制開放接入完全一致。⑤由此可見，在確保反壟斷實(shí)施的有效性方面，反壟斷法本身也借鑒了管制所包含的強(qiáng)制措施，使得反壟斷執(zhí)法兼具強(qiáng)制性和靈活性。

（四）反壟斷與政府管制諧和的域外經(jīng)驗(yàn)

1.重視政府管制的作用

管制是現(xiàn)代國家管理社會(huì)的重要方式。自人類社會(huì)設(shè)立第一個(gè)現(xiàn)代管制機(jī)構(gòu)——州際商業(yè)委員會(huì)來規(guī)制鐵路以來，各國政府對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的管制已經(jīng)大幅拓展，管制方法與技巧也日臻成熟。經(jīng)驗(yàn)一再表明，不能僅僅依靠自由市場(chǎng)力量來確保企業(yè)的激勵(lì)措施始終和完全地與消費(fèi)者利益保持一致，因?yàn)槠髽I(yè)的行為是受創(chuàng)造利潤的機(jī)會(huì)來引導(dǎo)。例如，只受競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)力量控制的自由市場(chǎng)不能確保消費(fèi)者不被欺騙，不會(huì)確保消費(fèi)者的隱私不會(huì)被侵犯和利用。我們?nèi)匀恍枰苤苼矸婪哆@些風(fēng)險(xiǎn)和危害。所以，“我們需要食品和藥物管理局。我們需要一個(gè)消費(fèi)品安全委員會(huì)?！粌H僅是反壟斷部門?！盵21]也就是說，市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)作可能會(huì)受到阻礙，這意味著它最終會(huì)產(chǎn)生次優(yōu)分配;或者市場(chǎng)本身可能運(yùn)轉(zhuǎn)良好，產(chǎn)生的結(jié)果雖然有效，但似乎極不公平。在這種情況下，政府為了更廣泛的公共利益而進(jìn)行干預(yù)可能是必要的。[5]3

2.強(qiáng)調(diào)反壟斷的優(yōu)先性

與肯定政府管制價(jià)值相伴的是對(duì)政府管制從未停止過的批評(píng)，主要包括對(duì)政府管制的高成本、無效率與浪費(fèi)、程序上的不公平、復(fù)雜與遲延、不受民主控制以及最終結(jié)果在根本上無法預(yù)測(cè)的責(zé)難，[4]6也會(huì)產(chǎn)生“誰來管制管制者”的難題！“政府能夠大規(guī)模地、有計(jì)劃地指導(dǎo)社會(huì)事務(wù)，并不意味著政府總是已經(jīng)達(dá)到了這樣的意識(shí)水平”。[22]155因此，德姆塞茨相信開放市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)比委員會(huì)的管制過程更有效，[23]65即政府管制只是一種起預(yù)防性作用的方法，真正起主導(dǎo)性作用的應(yīng)該是競(jìng)爭(zhēng)。出于這個(gè)原因，絕大多數(shù)學(xué)者都更傾向于用反壟斷執(zhí)法來規(guī)制市場(chǎng)，而不是政府管制，認(rèn)為反壟斷是對(duì)市場(chǎng)失靈的適當(dāng)救濟(jì)，而非管制，同時(shí)也非常重視政府管制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響。在論及放松管制的理論基礎(chǔ)時(shí)，霍溫坎普教授指出，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)和市場(chǎng)的信心增強(qiáng)，而對(duì)管制過程的信心減弱，是放松管制的主要原因。[11]783-785反壟斷可以說是對(duì)政府權(quán)力的一種重新審視，即反壟斷是以一種市場(chǎng)化的眼光來審視政府權(quán)力，仔細(xì)甄別各種政府權(quán)力的運(yùn)行是否符合市場(chǎng)要求，是否符合競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，是否能夠最大限度地促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

3.辯證地看待反壟斷與政府管制的關(guān)系

首先，歐美等域外國家和地區(qū)非常重視反壟斷與政府管制的攜手合作。美國司法部2011年的《合并救濟(jì)指南》特別考慮到受管制行業(yè)的反壟斷執(zhí)法問題，主張與管制部門合作，避免產(chǎn)生包含沖突性條款的同意令，同時(shí)也提到要注意被管制領(lǐng)域和管制部門對(duì)反壟斷救濟(jì)的實(shí)際影響。例如，管制領(lǐng)域的存在可以使得反壟斷的執(zhí)行更為便利和高效。其次，要注重對(duì)政府管制的競(jìng)爭(zhēng)分析。歐美等國家和地區(qū)在實(shí)施管制的過程中，非常重視對(duì)政府管制的競(jìng)爭(zhēng)分析，對(duì)管制不同的競(jìng)爭(zhēng)分析結(jié)果采取不同的措施予以應(yīng)對(duì)，防止政府管制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響。同時(shí)，反壟斷執(zhí)法也注重借鑒管制手段來實(shí)現(xiàn)維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的目的。這些都為我國完善反壟斷與政府管制之間的互動(dòng)關(guān)系提供了有益的借鑒。

四、反壟斷與政府管制諧和的中國進(jìn)路

在我國并不存在類似美國“行業(yè)主管部門反壟斷管制+專門反壟斷執(zhí)法”的雙重反壟斷模式。在我國反壟斷法起草審議過程中，刪除了草案中有關(guān)行業(yè)主管部門反壟斷執(zhí)法權(quán)的條款，確立了統(tǒng)一的專門反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)。[24]因此，依循此種反壟斷模式，在我國促進(jìn)反壟斷與政府管制之間的諧和，主要需要注意以下兩個(gè)方面的問題。

（一）注重對(duì)政府管制的競(jìng)爭(zhēng)分析

在一定范圍內(nèi)，政府管制與市場(chǎng)呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)，即若政府管制的范圍過大，則意味著市場(chǎng)的范圍會(huì)被壓縮，因而欲促進(jìn)反壟斷與政府管制之間的諧和，就有必要通過對(duì)政府管制的競(jìng)爭(zhēng)分析來確定政府管制與市場(chǎng)的合理界限。這一方面要求政府管制必須秉持謙遜管制原則，保持對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的敬畏和尊重。而另一方面，則應(yīng)從反壟斷端入手，加強(qiáng)對(duì)政府管制的公平競(jìng)爭(zhēng)審查。對(duì)政府管制的公平競(jìng)爭(zhēng)審查應(yīng)主要包括如下內(nèi)容，即管制措施是否會(huì)限制進(jìn)入、控制價(jià)格、扭曲投資（導(dǎo)致太多或太少），或限制創(chuàng)新（管制批準(zhǔn)導(dǎo)致延遲創(chuàng)新、禁止創(chuàng)新營銷，或迫使與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手按規(guī)定條款共享創(chuàng)新等）。[25]目前針對(duì)政府管制的競(jìng)爭(zhēng)分析都依賴于高質(zhì)量的數(shù)據(jù)信息，權(quán)衡管制的成本和收益，尤其是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響，從而建立一個(gè)高品質(zhì)的管制結(jié)果。對(duì)于那些具有限制競(jìng)爭(zhēng)作用但又與國家權(quán)力行使相關(guān)聯(lián)的政府管制，可以予以豁免，但必須從嚴(yán)把握，即必須構(gòu)建對(duì)政府管制慎重豁免的條件框架，用以確?；砻獾暮侠硇裕阂?、政府管制措施所欲達(dá)到的目標(biāo)的價(jià)值超過反壟斷法的目標(biāo)價(jià)值;二、只有實(shí)施政府管制才能達(dá)到所欲的目標(biāo)，不存在其他措施能夠達(dá)致所欲的目標(biāo);三、管制措施的強(qiáng)度只能限于造成競(jìng)爭(zhēng)損害的最低程度的范圍內(nèi);四、豁免必須要有期限。期限限制極為必要，它能夠提供機(jī)會(huì)重新評(píng)估受豁免管制的實(shí)際發(fā)展情況，并在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)和管制環(huán)境發(fā)生變化時(shí)做出必要調(diào)整。例如，美國早在1943年的《電信法》中就規(guī)定，聯(lián)邦通信委員會(huì)必須在每個(gè)偶數(shù)年復(fù)審所有適用于電信服務(wù)提供商的管制，以決定哪些管制不再有助于促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，從而廢除或修改這些過時(shí)的管制。[26]110

就我國的現(xiàn)實(shí)情況而言，反壟斷與政府管制的外部協(xié)調(diào)主要有兩方面的問題：其一，雖然我國反壟斷執(zhí)法體制并未采美國式的執(zhí)法體制，即并未賦予行業(yè)管制部門有限的反壟斷權(quán)責(zé)，但現(xiàn)在我國反壟斷執(zhí)法的一個(gè)很大問題在于負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身就屬于一個(gè)政府管制部門——國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局。雖然目前我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)對(duì)很多部門和地區(qū)通過政府行為來限制競(jìng)爭(zhēng)的問題予以亮劍，①也取得了非常顯著的成效，但具體負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法事務(wù)的只是其中一個(gè)下屬部門，其執(zhí)法可能會(huì)受到長官意志、資源約束、級(jí)別不高、人員配備不足等的掣肘。因此，建立高級(jí)別的獨(dú)立的人員配備合理的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)勢(shì)在必行。本文認(rèn)為，對(duì)我國現(xiàn)行的反壟斷委員會(huì)制度進(jìn)行實(shí)權(quán)化改造并由其專司反壟斷執(zhí)法之職是可行方案之一。一方面將反壟斷委員會(huì)的決策機(jī)制改為委員表決制，按委員多數(shù)決裁決相關(guān)事項(xiàng);另一方面，設(shè)立高級(jí)別的反壟斷專員，具體負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法事務(wù)，并及時(shí)向反壟斷委員會(huì)主席和委員會(huì)匯報(bào)。

其二，目前，我國對(duì)政府管制的公平競(jìng)爭(zhēng)審查主要是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，而立法機(jī)關(guān)的參與較少。其實(shí)在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，不僅存在行政性管制，也存在立法性管制。我們的一些行業(yè)立法為具體的行政性管制提供了法律基礎(chǔ)。因此，我們的立法機(jī)關(guān)也要參與到公平競(jìng)爭(zhēng)審查中來，將公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度的構(gòu)建由政府主導(dǎo)上升至國家主導(dǎo)，各級(jí)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)均積極參與，協(xié)同合作。公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度不僅僅要確保行政性管制不對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生限制影響，也要確保立法性管制措施對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制影響降至最低。公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度不僅要審查效力層級(jí)較低的管制型規(guī)范性文件，也要審查效力層級(jí)較高、影響較大的管制型法律文件。因?yàn)橐坏└呶浑A的管制型法律文件與競(jìng)爭(zhēng)政策相悖，就會(huì)衍生出源源不斷的低位階的規(guī)范性文件與競(jìng)爭(zhēng)政策相違背。[27]105由于我國法院無權(quán)對(duì)法律文件進(jìn)行司法審查，那么對(duì)管制型法律的公平競(jìng)爭(zhēng)審查就有賴于立法機(jī)關(guān)的自我審查。因此，立法機(jī)關(guān)體系內(nèi)也應(yīng)分立合理的專司法律公平競(jìng)爭(zhēng)審查之職的機(jī)構(gòu)。

（二）防止反壟斷演變?yōu)檎苤?/p>

促進(jìn)反壟斷與政府管制諧和的另一個(gè)問題是需防止反壟斷演變?yōu)檎苤?，這是反壟斷在吸收管制時(shí)需要注意的地方。美國反壟斷現(xiàn)代化委員會(huì)在2007年發(fā)表報(bào)告指出：美國的反托拉斯法不是產(chǎn)業(yè)政策，……反壟斷法不是建立一個(gè)管制方案，而是建立了一個(gè)執(zhí)法框架，它禁止私人（有時(shí)是政府）的限制，阻礙自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的運(yùn)作。①Peter Huber在1997年對(duì)1982年AT&T案修正后最終判決的評(píng)估中指出，過分適用行為性補(bǔ)救措施，最優(yōu)秀的反壟斷機(jī)構(gòu)也可能會(huì)被降級(jí)為最糟糕的委員會(huì)，產(chǎn)生所謂的墮落的反壟斷官僚機(jī)構(gòu)，發(fā)展他們自己的知識(shí)、獨(dú)特的傳統(tǒng)、先例、程序、手續(xù)和技術(shù)詞匯。[28]98-99因此，我國的反壟斷執(zhí)法不僅需要考慮到維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、有效威懾、有效執(zhí)行等目標(biāo)要素，也要考慮到不同執(zhí)法措施和執(zhí)法強(qiáng)度對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生的不同影響。因?yàn)橐恍﹫?zhí)法措施（例如行為性救濟(jì)措施）中可能包含一些旨在改善競(jìng)爭(zhēng)的管制方案。這就為我們的反壟斷執(zhí)法措施提出了要求：首先，結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施應(yīng)該被確立為首選的救濟(jì)措施，因?yàn)樗鼈儭昂唵?、相?duì)容易監(jiān)管，在維持競(jìng)爭(zhēng)方面的確定性很強(qiáng)”，并且通常避免在以后的經(jīng)營過程中與政府糾纏不清。②而行為性救濟(jì)措施有可能在實(shí)施過程中催生事實(shí)上的管制機(jī)構(gòu)，形成一套自己的預(yù)算和規(guī)劃。在我國反壟斷法的實(shí)施中，需要堅(jiān)持反壟斷的特性，保持反壟斷的執(zhí)法內(nèi)涵。雖然反壟斷可以借鑒管制的一些具體實(shí)施措施，但需要始終銘記反壟斷與管制的理念差異，避免反壟斷執(zhí)法演變?yōu)楣苤拼胧?，以及有可能帶來的弊端。其次，落?shí)定期評(píng)估制度。盡管反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以通過豐富的數(shù)據(jù)和復(fù)雜的分析工具來實(shí)施執(zhí)法行動(dòng)，但準(zhǔn)確預(yù)測(cè)反壟斷執(zhí)法對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響的能力是有限的。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)評(píng)估市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展情況，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)情況發(fā)生顯著變化時(shí)，有必要及時(shí)調(diào)整救濟(jì)措施，以避免誤傷市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。目前，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)已經(jīng)注意到這一問題。例如國家市場(chǎng)監(jiān)管總局在2018年8月22日發(fā)布公告，解除商務(wù)部于2011年11月10日設(shè)置的通用中國與神華煤制油設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中的限制性條件。③

五、結(jié)語

任何國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，都離不開政府的合理干預(yù)。作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的重要手段，反壟斷與政府管制的合理配置可以實(shí)現(xiàn)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的良性互動(dòng)。雖然反壟斷與政府管制有著完全不同的價(jià)值取向和追求，但我們應(yīng)正確辯證地看待兩者之間的關(guān)系，更加注重運(yùn)用反壟斷的手段來維護(hù)市場(chǎng)秩序，促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，在發(fā)揮政府管制作用的前提下最大限度地減少政府管制對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的負(fù)面影響，并防止反壟斷演變?yōu)檎苤?。只有?dāng)反壟斷政策和管制政策相互欣賞對(duì)方的作用并攜手合作時(shí)，才能達(dá)至最佳的工作狀態(tài)，才能最終實(shí)現(xiàn)良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

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責(zé)任編輯：楊 煉