摘 要 領售權，股權投資領域中的舶來品，是股權投資領域常見條款之一，主要運用于克服因股權投資流動性不佳，導致的投資退出困境。但領售權在我國的司法裁判的案例并不多見，缺乏司法實踐經驗，對該權利能否得到司法的支持存在疑慮。本文將從領售權的含義、產生的商業(yè)邏輯以及在我國現行法律環(huán)境下的法律基礎等方面進行闡述，并結合我國目前的司法環(huán)境，嘗試對領售權在我國的裁判思路進行分析，以期對此有所裨益。

關鍵詞 領售權 強制出售權 司法裁判

作者簡介：李金鵬，華東政法大學經濟法學在職研究生。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.218

一、領售權的含義

領售權，英文表述為“Drag-along rights”，也稱為“強賣權”。領售權是一項由當事股東通過協(xié)議設定的權利。領售權是指當權利被觸發(fā)后，享有領售權的股東決定按一定條件對外出售其持有的公司股權時，有權要求受領售的股東按同等條件向第三人出售其持有的公司股權，其中，享有領售權的一方稱為“領售權人”，被要求出售股權的股東稱為“受領人”。領售權起源于域外，隨私募股權投資行業(yè)在國內的發(fā)展，而得到越來越廣泛的運用，其在協(xié)議中一般表述為：在合格IPO之前，如果多數A類優(yōu)先股股東同意出售或清算公司，剩余的A類優(yōu)先股股東和普通股東應該同意此項交易，并以同樣的價格和條件出售他們的股份。

二、 領售權背后的商業(yè)邏輯

其一，區(qū)別于一般投資，私募股權投資基金由基金管理人通過與合格投資人訂立基金合同募集資金，并由基金管理人按基金合同的約定運用資金從事投資活動。絕大多數私募股權投資基金都有其存續(xù)期限和投資周期，這一特性就決定了私募股權投資基金必須在限定的期限內完成有效退出，及時返還基金投資人的投資和收益，但股權投資并不像股票或債券一樣具有較高的流動性，無法在短時間內實現變現。

其二，私募股權投資基金多投資于創(chuàng)業(yè)初期或發(fā)展期的公司，且以財務投資為主。私募股權投資基金一般以相對較高的價格在被投資公司占較低的股權比例，處于絕對小股東地位。小股東地位代表私募股權投資基金在公司的話語權無法得到充分有效的保障，因此私募股權投資基金的退出，往往受到大股東和公司法制度的限制，導致無法實現隨意出讓。

其三，一旦目標公司上市失敗，對私募股權投資基金來說，次優(yōu)的選擇便是通過被并購。在通常并購的商業(yè)交易中，私募股權投資基金持有的少量股權無法引起收購方的興趣。 對收購方來說，特別是上市公司或集團公司，往往希望能夠達到整體收購或至少控股目標公司，以達到其整合資源和合并財務報表的目的。 如果收購方不能控制目標公司，顯然是沒有意義的。

因此，領售權的動因是為了克服退出風險，賦予了私募股權投資基金繞過股東會和公司法制度的限制，并強制其他股東隨同自己一并出售公司，以實現自身的快速退出。

三、領售權在我國的法理基礎及法律效力

（一）合同法基礎及其法律效力

領售權是一項約定權利，其權利基礎來自于合同法的意思自治。股權屬于股東的私有財產，股權轉讓是股東對自己私有財產的處分行為，該處分行為需符合股東的自由意志。 強制轉讓是股東在其股權權利上作出的，當一定條件成就時，同意按一定的行為規(guī)則處分自己的股權權利的承諾?？衫斫鉃橐豁椄缴l件的合同條款，在當事股東之間形成約束力，當條件觸發(fā)時，股東有義務履行其承諾。

從合同法的角度，主要從三個方面：（1）是否當事人意思表示一致的結果;（2）是否違背了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定;（3）是否侵害了他人合法利益或社會公共利益。領售權是股東雙方關于自身財產處置的約束性條款，該條款如不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，法律也不應有過多的干涉。 同時，領售權的設定往往僅涉及股東的之間的權利處置，并不會影響或侵害到社會公共利益或其他人合法權利。因此，按合同法私法屬性，法無禁止即可為，我國法律法規(guī)并未對領售權作出禁止或限制性規(guī)定，那么領售權應當得到法律認可和保護。

（二）公司法基礎及其法律效力

《公司法》第71條第3款規(guī)定，“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄豆痉ā吩试S股東自由設定股權轉讓的方式，并認可其效力。同時，即使是基于有限責任公司“人合性”的特定，公司法賦予其他股東有優(yōu)先購買轉讓股權的權利，但這并不構成股東對外出售股權的限制。 事實上，領售權恰恰是在其他股東不愿購買的情形之下。

從公司法角度，主要從兩個方面：（1）是否侵害到公司利益。公司作為法律擬制的人，法律上表現為獨立的主體資格。公司依法律規(guī)定享有自己的財產或權益，并有權維護自身的財產或權益不被包括股東在內的其他人的侵害;（2）是否侵害到債權人的利益?！豆痉ā穼鶛嗳说睦孀鞒隽颂貏e保護，原因在于股東往往會濫用股東權利侵害債權人利益。債權來人的權益是否受到損害，客觀表現為股東是否通過濫用股東權利惡意降低公司償債能力？首先，領售權目的并不為了惡意降低公司的償債能力。其次，股權變動并不造成公司償債能力的降低。因此，公司法允許當事股東通過章程自由設定，只要這種設定不危及公司、債權人或社會第三人的權益，應當獲得法律的認可。

四、領售權在我國現行法律環(huán)境下訴訟與執(zhí)行

（一）受訴現狀

由于國內關于領售權的訴訟案例幾乎沒有，主要有兩方面原因：第一，領售權條款被其他條款所涵蓋，比如股權回購條款。股權回購條款在當前風險投資領域應用最為廣泛。相對于領售權，股權回購無論是在實際操作中或是在司法判例中，其可操作和有效性都得到確認。第二，如果當事股東存在爭議，對于收購人來說，同樣存在著巨大的法律風險的。目標公司在受領人的控制之中，在受領人拒絕配合的情形下，收購人無法知曉目標公司的實際經營情況，也就不能夠對公司做出較為準確的估價和潛在風險的判斷。收購人絕不會因一次收購陷入不必要的訴訟風險之中。因此，司法裁判機關對領售權條款的準確態(tài)度尚不明確。

（二）可訴性

當受領人拒絕履行義務的時，領售權人能否通過司法程序維護自身的合法權益，是領售權存在和持續(xù)下去的根本。討論領售權的可訴性，需要討論以下最基本的問題：

1.明確原被告

明確原被告是開始訴訟的前提。領售權是合同約定條款，在合同當事人之間發(fā)生法律效力，當一方不履行合同義務時，另一方請求法院判決其履行合同。具體到投資協(xié)議中，可能存在單一領售權人或多個領售權人，比如協(xié)議約定“三分之二以上投資人同意出售公司”，此時，原告可以為其中某一個領售權人，也可為全部作出同意的領售權人。實際中，收購人多由某一領售權人引入，由該主導領售的股東作為原告即可。另外，需要討論的是，收購人是否有必要參與到訴訟中來？以何種身份參與？從合同相對性來看，應僅涉及領售權人與受領人之間的權利義務關系，但領售權人起訴受領人，要求受領人將其持有的股權轉讓給收購人，也必然會牽扯到收購人。法院為查明案件事實，必然會詢問收購人是否同意接受受讓股權，所以，收購人有必要參加訴訟，但其地位至多為無獨立請求權的第三人。

2.訴訟請求

訴訟中，法院作為中立的角色，必須僅就原告所確立的訴訟請求作出裁決，不得漏裁或超裁，因此，訴訟請求的確立直接關系到法院能否作出裁判以及作出的裁判是否可執(zhí)行。通常，第一，訴訟請求的確立必須基于當事人對具體條款的約定。領售權人所請求的行為必須是明確約定的行為，否則，受領人可以拒絕;第二，領售權人所主張的訴訟請求必須是可履行的具體行為。法院無法支持一項不可履行或不具體的行為，即使作出了判決而不能執(zhí)行，最終沒有意義;第三，領售權人所主張的訴訟請求不得違背法律法規(guī)的規(guī)定或社會公序良俗。

根據具體條款的約定不同，所確立的訴訟請求也就不同。領售權人的訴訟請求的本質，應為請求法院判令受領人履行股權轉讓義務。股權轉讓同時也伴隨著眾多其他義務的履行，也需要在判決中載明，比如公司資料、資產或印章的交接，否則，必然造成當事人人力財力和訴訟資源的浪費。所以，設定領售權條款時不單要考慮是商業(yè)上可行性，也要考慮強制履行的可行性。

3.裁判依據

《合同法》第110條規(guī)定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行;（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;（三）債權人在合理期限內未要求履行?！惫蓹噢D讓行為不屬于前述不可履行的情形，法院可以裁判受領人履行轉讓義務。因此，如果不考慮其他因素，單純從前述四點來看，通過訴訟裁判具備可行性的。

（三）執(zhí)行可行性

不能執(zhí)行的裁判文書，只會是一紙空文。雖然有限公司兼具人合性與資合性的特點，但并不是說強制股權轉讓不可執(zhí)行?！豆痉ā返?1條允許公司章程對股權轉讓自由規(guī)定，強制執(zhí)行不會違背公司章程規(guī)定。法院可向受領人發(fā)送執(zhí)行通知書，履行股權權屬變更及交接公司證照、印章的文件資料的義務，如果受領人拒絕履行可依法采取強制措施。同時，可向工商行政部門發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知書，要求工商行政部門強制變更股權權屬登記。

五、結語

領售權條款作為投資協(xié)議的標準條款，常見諸投資協(xié)議之中，但對其的運用仍處于生搬硬套的初級階段。實踐中，如領售權人尋找的收購人與受領人達不成一致，即會轉向其他退出途徑，主要原因在于：第一，領售權尚未得到法律明確的支持，領售權人首先會選擇其他確定的權利退出方式，比如股權回購;第二，我國商業(yè)誠信環(huán)境欠佳，受領人缺乏契約精神，導致領售權形同虛設，并不能對受領人形成實際約束;第三，除非特殊原因，收購人并無意愿參與到約定不明確，甚至存在爭議的交易之中。因此，領售權在我國真正發(fā)揮其效用還有待進一步探索。

注釋：

夏小雄.私募投資合同中“強制隨售權”的法律構造分析[J].經濟法學評論，2015（1）.

許振宏.詳解私募中的強制出售權（Drag-along-Right）[EB/OL].http：//roll.sohu.com/20111128/n327110882.shtml，2019年6月9日訪問.

搏實資本.對賭協(xié)議條款詳解之5：領售權（強賣權）[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0511/13/32583324_558216558.shtml，2019年6月9日訪問.

石慧榮，傅趙戎.私募股權投資中的領售權與隨售權研究[J].湖南科技學院報，2015年7月1日.

黃興宇.隨售權、拖售權與股權鎖定-中外合資項目中中方大股東的權利保障[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0806/15/31530813_581239227.shtml2019年6月9日訪問.

任宇飛，李玉斌.有關領售權幾個疑難問題的律師解讀[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/16/0609/23/26673313_566385231.shtml，2019年6月9日訪問.