摘 要 刑法是整個法律體系中極為重要的法律，刑法的實施，有利于抑制犯罪行為，保障民眾的權(quán)利，維護社會的正常秩序。罪刑法定原則作為刑法的基本原則，在刑事法治運行過程中發(fā)揮關鍵作用。罪刑法定精神的主旨在于規(guī)范公權(quán)力的有效運行，防止公權(quán)力濫用，對犯罪行為作出明確規(guī)定，在限制公權(quán)力的前提下有效保障私權(quán)，確保民眾的權(quán)益得以根本維護。中美兩國分屬不同法系。但是，限制公權(quán)力、保障人權(quán)的罪刑法定精神在刑法運行過程中發(fā)揮同樣重要的作用。

關鍵詞 罪刑法定 民意 刑法

作者簡介：張東升，山東隆泰律師事務所。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.127

一、民主在罪刑法定精神實踐中發(fā)揮的作用

罪行法定原則是我國刑法的基本原則。在罪刑法定的實踐中，民意發(fā)揮著重要作用。罪刑法定精神實現(xiàn)的過程，實質(zhì)就是實現(xiàn)民主的過程。“罪刑法定”之“法”，乃是國家立法機關代表民意所立之刑法，刑法本身就是民眾意志的體現(xiàn)，刑法的實現(xiàn)程度，在很大程度代表民主的實現(xiàn)程度。

我國的刑法是由全國人大制定的，全國人大會是最高權(quán)力機關，代表人民行使國家權(quán)力，行使國家立法權(quán)。全國人大及其常委會制定的法律是人民意志的表現(xiàn)，是國家意志和民眾意志的統(tǒng)一，刑法就是國家意志順應民眾意志的體現(xiàn)，刑法的實現(xiàn)可以充分體現(xiàn)民意。

（一）民意在罪行法定精神中的積極作用

罪行法定原則目的在于維護民眾的權(quán)利，維護社會正常秩序，維護社會公平正義。罪刑法定原則要求立法機關針對民眾關注的犯罪行為作出回應，使民眾的意志能夠成為國家的法律，這也是人民主權(quán)的內(nèi)在含義。1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據(jù)懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和若干刑法修正案，對刑法作出修改、補充。

刑法及刑法修正案都是對民意的反應，將民眾關切的重大問題寫入刑法，體現(xiàn)了罪刑法定之原則，有利于司法機關有效貫徹刑法，將罪刑法定原則納入司法實踐，有效的維護民眾的利益。民眾對重大問題的關切能夠推動立法機關積極立法，努力使立法合乎民眾的期待，發(fā)揮民主的作用。

民意有助于增強民眾對法律的認同，從而遵守法律甚至信仰法律，增進立法機關和司法機關的公信力。民意參與決策過程滿足了國民參政議政的心理需求，增強了人們的政治功效感、影響感和尊嚴感。同時，民意參與決策過程擴大了決策資源的提取范圍，增強了政治體系的利益整合功能，增強了刑事政策的社會認同感 。立法機關通過的刑事法律如果獲得普遍的民意支持，會有效引導民眾趨利避害，按照法律的要求去做，把法律視為信仰。同樣，司法機關正確適用刑事法律，實現(xiàn)罪責刑的統(tǒng)一，也會增強司法機關的公信力，促使人們相信司法。

（二）民意在罪刑法定精神中的消極作用

立法的目的在于使民眾意志經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化為國家法律，通過國家法律的有效施行來維護民眾利益。但是，法律并不當然為每個民眾所了解，法律又不是每個民眾個人意志的簡單相加，它是作為民眾整體意志的體現(xiàn)，具有高度的統(tǒng)一性與抽象性。然而，民意是個別、具體的，這就導致民意和法律之間存在一段的距離。這種距離可以通過提高民眾法律意識，加強法治建設而逐漸縮小差距。然而，抽象的法律和具體的民意在司法實踐中的沖突是不可避免的。尤其是激情民意導致這種沖突更加明顯。民意往往是沖動的和感性的，而法律是理性的，沖動和理性的沖突，有時又顯得難以調(diào)和。

以許霆案為例，國內(nèi)外輿論對廣州中院的判決嚴重詬病。強大的輿論攻勢導致該院改判該案。民意此時更多的倒向許霆一邊，認為這是銀行的錯誤，許霆不過是因為機器的故障而多拿了不屬于他的錢?？墒?，如果法律人從專業(yè)的角度看，許霆的動機需要仔細推敲，這不僅僅是機器的問題，我們可以認定：許霆第一次取錢，輸入一元錢，ATM機吐出1000元認定為不當?shù)美?，這是機器的故障，是銀行的原因?？墒?，當許霆意識到機器存在故障的時候，貪欲便起，于是伙同他人共取走十幾萬元的巨款。之后許霆出逃，從他本身來講，他明知自己觸犯了法律，他第一次取錢之后所做的事情，任何一個有著理性思考的人都覺得這不是簡單的銀行機器故障導致的問題?？墒牵褚獾瓜蛄嗽S霆一方，這也開啟了法院的重審。普通民眾不能依照法律邏輯思考問題，這種情況也如同形成了“多數(shù)人暴政”，“在民主共和國，指導社會的權(quán)力并不穩(wěn)定，因為它經(jīng)常易手和改變方向” ，“多數(shù)人暴政”需要理性力量的制約。如何理性引導民意，也成為法律實踐中必須面對的問題。

二、罪刑法定精神與司法權(quán)的行使

法律的生命力在于執(zhí)行。對于當事人來講，法律的判決書才是實在的法律。立法機關制定的刑事法律必須通過司法機關的適用，才能對當事人的權(quán)益維護、社會秩序的維護發(fā)生實際作用。罪刑法定原則要求司法機關準確適用刑法，即按照刑法本身的含義去適用。不可避免會形成新的問題。

（一）刑事立法和刑事司法解釋的沖突

刑事立法從抽象的層面規(guī)定犯罪、刑事責任、刑罰，而司法實踐中必須將這些抽象的規(guī)定化為具體的法律執(zhí)行，必然要對法律進行解釋。這就是立法和司法解釋沖突形成的原因。我國司法解釋的主體是法院和檢察院，它與立法機關是不同的權(quán)力主體，同時，我國不是判例法國家，法院判決案件的依據(jù)是法律，而非司法解釋，或者說法院所判決的先例。如果法院依照司法解釋判決案件，而司法解釋又與刑事法律相沖突，這就實質(zhì)上違背了罪刑法定原則。法官在適用法律的過程中，應該遵循立法，探尋立法原意。罪刑法定精神要求遵循立法機關的刑事立法，而刑事立法代表的是廣大民眾的共同主張，而司法解釋的出現(xiàn)，它是法官群體的意見，不是廣大民眾的主張，它本質(zhì)上是違背民主原則的?！靶淌路ü俑緵]有解釋刑事法律的權(quán)利，因為他們不是立法者” ，在貝卡里亞看來，只要立法者才能解釋刑法。這是罪刑法定精神的表現(xiàn)，但是，由于法律的抽象性，社會現(xiàn)象的復雜，法官在處理具體案件中，不可能簡單的依照刑法條文的規(guī)定去審理案件，必須依靠法官的認知與判斷，形成法官的心證，才能正確的處理案件。法官是法條的奴隸。

在司法實踐中，必須依靠法官來具體適用法律，法律在法官手中是活生生的，要通過法官之手把法律變成現(xiàn)實。這就為司法解釋創(chuàng)造了空間，必須重視司法解釋的作用，在司法實踐中，重點的關注是司法解釋能夠與刑事立法相符合，通過司法解釋的適用更加有效的體現(xiàn)刑事立法的原意，維護社會正義。在我國司法實踐過程中，司法解釋發(fā)揮了重大的功能，往往是一個法律的出臺，伴隨而來的一整套司法解釋，司法解釋更加全面闡釋立法意圖，確保法官在審理案件過程中把握好立法意圖，做到公正的審理案件。不可否認，司法解釋有“假司法之名，行立法之實”的嫌疑，司法機關在適用法律過程中施行的變相立法，違背罪刑法定原則，造成立法和司法解釋的沖突。“因為成文法體系通過立法語言本身， 不可能解決法的穩(wěn)定性和開放性之間的緊張與語言在核心范圍內(nèi)的明確和在邊陲范圍內(nèi)的模糊之間的緊張。推行罪刑法定的現(xiàn)行刑法體系由此陷入了兩難的困境： 倘若全面排斥模糊性概念， 則杜絕了法律發(fā)展的可能， 使法律蛻變成僵死的教條; 倘若全面引入概括性條款與需要填充價值的概念， 則又將對法的明確性及其相關的價值構(gòu)成直接的沖擊” 。所以，要調(diào)和立法和司法解釋的沖突，需要保持司法解釋必須服從法律原意，符合立法初衷，立法機關要嚴格審查司法解釋，對不符合刑法立法原意的司法解釋要及時取締，使司法解釋能夠確實保證刑事法律的實施，符合罪刑法定之精神，也就是符合民意的期待，亦是體現(xiàn)民主。

（二）罪行法定原則與法益保護的沖突

罪行法定原則要求限制公權(quán)力而保護私權(quán)利。它通過刑法明確的規(guī)定，確保公民權(quán)利不受侵犯，同時劃清國家權(quán)力和公民權(quán)利的界限，盡可能的維護民眾的利益。

2001年5月份，廣西陳某在老家同時與戴某、葉某同時舉行婚禮，并且陳某與戴某，陳某與葉某都沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但是他們已經(jīng)共同生活了很長時間。這一新聞引起了輿論的廣泛關注，這是道德領域的問題還是刑法上的重婚罪？主要出現(xiàn)了兩方面的意見，根據(jù)當時婚姻法規(guī)定，我國對于事實婚姻是效力待定，認為其婚姻效力待定，有待于當事人采取積極的態(tài)度予以確定。

一種觀點認為，從罪刑法定的角度來說，可以認定為非法同居，屬于道德領域的問題，法律不干涉，由于當事人各方并沒有去婚姻登記機構(gòu)辦理婚姻登記手續(xù)，所以，沒有必要判處重婚罪。

另種觀點認為，雖然法律沒有規(guī)定，它不符合重婚罪的法律要件，但是，任何人都不能否認它事實上是對一夫一妻制的婚姻制度的破壞，也不符合我們一般信奉的家庭倫理，如果將其視為一個簡單的道德問題，恐怕不會為人們所接受。

這個問題牽扯到了一個問題，我們?nèi)绾蚊鎸ψ镄谭ǘê头ㄒ姹Ｗo之間的沖突。如果堅持罪刑法定，則應有的法益保護不能實現(xiàn)，如果堅持法益保護，則將違背罪刑法定精神。然而司法權(quán)在行使的過程中，必須堅持罪刑法定?！靶谭康暮头缸锉举|(zhì)論有關， 如果認為犯罪的本質(zhì)是侵害法益， 刑法的目的就是與侵害法益的行為作斗爭， 從而保護法益?！?但是，社會現(xiàn)象錯綜復雜，刑法需要保護的法益難以確認，上述案件中，雖然發(fā)生一夫同娶二妻，可以肯定，首先是維護倫理道德的，但是，他們愿意共同生活，是否能一定確定，陳某的行為侵犯了戴某、葉某的法益？“對犯罪的判斷，除將法益侵害后果作為評價對象之外， 行為的種類與手段， 以及行為人的主觀目的、動機等意思， 在社會生活上是否妥當?shù)男袨闊o價值問題， 也應當考慮在內(nèi)， 才較為妥當”。

法益保護和罪刑法定精神看起來難以調(diào)和，但是罪刑法定原則的最終目的是保障民眾的利益，在罪刑法定原則的框架下，限制公權(quán)力濫用，保護私權(quán)利，最大程度保護民眾的利益，也就是保護法益。在現(xiàn)行刑法架構(gòu)下，上述案件很難依據(jù)罪刑法定與法益保護做出明確的判斷，但是，隨著刑法不斷修訂，以及婚姻登記制度的不斷完善，“一夫娶二妻”的現(xiàn)象勢必會被制止，因為這從根本上違背了民眾意志?！皩τ谔幵趧×肄D(zhuǎn)型時期的當下中國社會而言， 權(quán)利關系不清、規(guī)范有待建構(gòu)、國民規(guī)范意識薄弱的現(xiàn)實決定了應當將刑法目的定位于對規(guī)范的維護。穩(wěn)定規(guī)范是刑法的現(xiàn)實目的。在權(quán)利關系明確，國民的規(guī)范意識逐步形成， 社會整體高度穩(wěn)定之后， 刑法目的可能從規(guī)范維護轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄒ娴谋Ｗo。刑法的法益保護目的就成為最終目的” 。

現(xiàn)階段，必須堅持罪刑法定原則，防止公權(quán)力的濫用，充分貫徹保護人權(quán)的精神，逐步構(gòu)建完善的法治體系，提升民眾的法治素養(yǎng)，努力確保法治成為社會治理的主要方式，刑法的目的才能得以實現(xiàn)，即保障民眾的利益，維護社會秩序。

三、結(jié)論

罪行法定精神是刑法的靈魂。沒有了罪刑法定之精神，刑法的適用必然導致國家權(quán)力的恣意，人權(quán)得到極大危害，最終危害到社會穩(wěn)定與民眾利益。必須充分尊重民主在刑事立法、司法中的作用，以理性的民主促進立法、司法，使刑事法律能夠順應人民的期待和歷史潮流，不斷推進社會進步，更好的維護民眾的利益，更好的捍衛(wèi)人權(quán)，更好的促進社會的穩(wěn)定。

注釋：

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托克維爾.論美國的民主：下卷[M].董國良，譯.北京：商務印書館，2011年版，第299頁.

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