張焰輝

摘 要：民間法是指不由國家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定或認(rèn)可的，由民間自發(fā)形成的用于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)范的總稱，民間法論文則是以民間法為主要研究對(duì)象的論文。民間法論文由強(qiáng)調(diào)法律識(shí)別過程、注重實(shí)施考證和視角多樣的特征，立意是指論文的中心論點(diǎn)、寫作目的、問題的提出和解決以及核心價(jià)值，它與命題有三個(gè)方面的不同。民間法論文立意的范圍是指民間法論文所涉及到的主要領(lǐng)域和素材的主要來源，分為五個(gè)層次。民間法論文的角度包含三個(gè)方面：民間法的發(fā)現(xiàn)、在法律起源與發(fā)展中的地位和作用和與現(xiàn)今的法律體系相融合。民間法寫作的而核心問題就是立意的角度問題。

關(guān)鍵詞：民間法論文；立意；角度；范圍

隨著法學(xué)，尤其是法社會(huì)學(xué)研究的日趨深入，人們對(duì)民間的理解早已不局限于對(duì)其基本樣態(tài)與社會(huì)作用的簡單闡釋，相關(guān)的研究也逐漸轉(zhuǎn)向?qū)γ耖g法本身價(jià)值與功能的探索。當(dāng)某一具體類型民間法的基本規(guī)范被勾勒清晰之后，他將作為一種特殊社會(huì)規(guī)范素材，被放入整個(gè)人類社會(huì)治理體系發(fā)展過程和當(dāng)今社會(huì)運(yùn)行模式中加以衡量和考察。簡言之，民間法研究的深入將涉及到其規(guī)范本身與歷史和現(xiàn)實(shí)中其他因素的聯(lián)系，而民間法相關(guān)論文的寫作就是要在這眾多的聯(lián)系中選取一個(gè)視角，梳理它的主要關(guān)系和發(fā)展脈絡(luò)并總結(jié)其規(guī)律。本文旨在歸納民間法論文的主要視角，明確民間法論文的目的和方向。

一、民間法論文的立意

（一）民間法論文的概念和特征

民間法是指不由國家權(quán)力機(jī)關(guān)所制定或認(rèn)可的，由民間自發(fā)形成的用于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)范的總稱。屬于非正式法律淵源，在表現(xiàn)形式上有成文和不成文之分，主要體現(xiàn)為民族法、宗族法、行會(huì)法、幫會(huì)發(fā)、習(xí)慣法等。民間法論文則是以民間法為主要研究對(duì)象的論文，其目的在于揭示民間法本身及其與其它相關(guān)現(xiàn)象之間的聯(lián)系。

由于民間法本身的特殊性，民間法論文的寫作相較于其他法學(xué)學(xué)術(shù)論文也具有一定的特殊性。首先，民間法論文中必須著重強(qiáng)調(diào)一個(gè)法律識(shí)別的過程，由于民間法規(guī)范并非國家公權(quán)力直接制定和認(rèn)可，無法直接拿來引用，因此必須首先論證一個(gè)社會(huì)規(guī)范具有法律規(guī)范的意義又不是統(tǒng)一的制定法規(guī)范，即要先發(fā)現(xiàn)特定民間法規(guī)范，這也是后續(xù)論文寫作的素材和前提；其次，民間法論文注重事實(shí)考證而非規(guī)范分析，由于民間法規(guī)范存在相對(duì)復(fù)雜的識(shí)別過程，相關(guān)事實(shí)的變化甚至直接影響到民間法規(guī)范的內(nèi)容，民間法也主要體現(xiàn)為對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，因此構(gòu)成民間法的事實(shí)更為重要，而且一般而言，民間法沒有嚴(yán)格的規(guī)范文件和體系，對(duì)于規(guī)范的修辭、邏輯和體系結(jié)構(gòu)的研究不但難以深入，真實(shí)性也不能保證；最后，民間法論文可供選擇的視角更為多樣，研究現(xiàn)行制定法的論文角度無非法律規(guī)范本身和其歷史，及其與社會(huì)的相互影響，而民間法本身就是有法學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等多學(xué)科交叉研究的產(chǎn)物，影響因素和可供對(duì)比的素材更多，自然有更多的研究視角可供選取。

（二）“立意”的定義和與“命題”的區(qū)別

本文所指稱的論文立意包含四個(gè)層面的意思，第一，它是指論文的中心論點(diǎn)，論文的其他部分均圍繞此展開；第二，它是指論文寫作的目的，即作者想通過論文所闡述的思想；第三，它是指作者發(fā)現(xiàn)或意圖解決的主要問題，也有可能是針對(duì)某一問題的解決方案；第四，它也包括作者所認(rèn)為的其所創(chuàng)作論文的核心價(jià)值。這四個(gè)方面是論文立意的四種不同形式，相輔相成，互為表里。

以往的學(xué)者關(guān)于與此相關(guān)的問題有著諸多的論述，其中較有影響力的是劉南平老師稱之為“命題”的論述，他說“命題就是本文題目中所說的‘骨髓。簡單地講，它應(yīng)該是貫穿整個(gè)博士論文的中心論點(diǎn)，是你試圖在論文中探討或論證的一個(gè)基本問題（general issue）或基本觀點(diǎn)（generalposition）。”劉南平老師并未在文中對(duì)“命題”這一概念所包含的內(nèi)容做具體論述，盡管從他多處表達(dá)的意思來看，“命題”與本文所稱之“立意”非常接近，但筆者認(rèn)為，“命題”二字所涵蓋的意義并不是十分周全，就本文而言，表述為“立意”含義更為妥切。原因有三，其一，“命題”更加注重問題本身，而論文寫作不僅包含問題的提出，也包含解決的方案和行文的思路目的；其二，“命題”著重強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)論點(diǎn)，“立意”一詞更能體現(xiàn)出論證和推演的過程；其三，“命題”相對(duì)直接和靜止，“立意”還包含了研究對(duì)象所體現(xiàn)的學(xué)術(shù)價(jià)值和影響。簡言之，“立意”二字所表達(dá)的意思更加動(dòng)態(tài)、更加系統(tǒng)、更加全面。

（三）民間法論文立意的范圍

民間法論文立意的范圍是指民間法論文所涉及到的主要領(lǐng)域和素材的主要來源，在主要領(lǐng)域上接近于民間法研究的范圍，不同之處在于要根據(jù)具體文章的立意對(duì)相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的材料進(jìn)行有選擇的摘取和分類梳理。民間法是交叉學(xué)科中的交叉學(xué)科，涵蓋的范圍深刻而廣泛，從社會(huì)的治理規(guī)范一直到治理結(jié)果。

其范圍大體上可分為五個(gè)層次，第一層，規(guī)范本身，有文字記錄的，表現(xiàn)為鄉(xiāng)規(guī)民約等具體記錄，不以文字方式表現(xiàn)的，體現(xiàn)為民間的習(xí)慣法，二者即埃里希所言之“活法”；第二層，民間法規(guī)范對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的直接影響；第三層，民間法調(diào)整下的社會(huì)治理體系；第四層，民間法的社會(huì)治理體系下人們生活的具體樣態(tài)，類似于龐德所稱之“社會(huì)工程”，第五層，前四個(gè)層次的歷史發(fā)展和規(guī)律。特定論文的素材是相關(guān)領(lǐng)域中的具體材料，具體利益的角度可以穿插其若干層次來敘述一個(gè)問題。

二、民間法論文的角度

盡管民間法論文立意的角度具有多樣性，單從其差異性和價(jià)值本身出發(fā)，其視角主要集中在民間法特性所造成影響上，主要集中在民間法在法律發(fā)展史上的地位、在規(guī)范體系中的地位和在社會(huì)運(yùn)行中的地位。民間法論文具體角度的選取包括以下三個(gè)方面。

（一）民間法本身的發(fā)現(xiàn)

從法學(xué)的研究來看，規(guī)范的識(shí)別和發(fā)現(xiàn)只是法學(xué)研究的前提，而到今天為止，許多民間法論文的主體部分仍然只是在確定和梳理民間法規(guī)范，這也有情可原，因?yàn)槊耖g法律規(guī)范的確定本身就具有相當(dāng)?shù)碾y度，其過程也伴隨著多次反復(fù)。民間法是區(qū)別于統(tǒng)一的制定法而言的，如果它以成文的形式體現(xiàn)，那么也沒有統(tǒng)一的制式標(biāo)準(zhǔn)，需要收集多方材料，結(jié)合實(shí)際情況對(duì)比研究，在不同地域也會(huì)有不同的規(guī)范，散落民間，整理起來非常困難；但許多民間法規(guī)范是以不成文的方式體現(xiàn)，則需要論文作者從田間地頭和歷史資料中自己總結(jié)，如果這些規(guī)范是通過口耳相傳流傳下來的，那么可能已與歷史中的相關(guān)規(guī)范相去甚遠(yuǎn)，如果是通過宗教儀式體現(xiàn)出來的，那么不對(duì)所涉及的社會(huì)有著深入了解難已將其還原。對(duì)民間法規(guī)范的考證難度不亞于在史學(xué)中對(duì)相關(guān)歷史事實(shí)的考證，民間法本身的發(fā)現(xiàn)既具有不可估量的價(jià)值。

以黎族習(xí)慣法為例，這一民間習(xí)慣法規(guī)范缺乏本族的文字資料，只能通過歷史中其他民族的記述和流傳下來鄉(xiāng)規(guī)民俗來證實(shí)，還原的難度較大，但經(jīng)許多學(xué)者的共同努力，黎族習(xí)慣法基本框架已經(jīng)清晰，對(duì)其的研究一部分的深入到相關(guān)規(guī)范細(xì)節(jié)、法律特征和具體的價(jià)值中去。

（二）在法律起源與發(fā)展中的地位和作用

不可否認(rèn)的是，多數(shù)民間法規(guī)范在價(jià)值取向、調(diào)整手段和立法技術(shù)上落后于統(tǒng)一的國家制定法規(guī)范，部分少數(shù)民族習(xí)慣法顯得相當(dāng)原始，完全處于法律起源的早期階段，即便是成文的民間法規(guī)范和發(fā)展相對(duì)完善的民間習(xí)慣法，在某些方面也可以視為成文的制定法發(fā)展過程中的未成熟階段，“法院參考了預(yù)先存在的習(xí)慣，然后進(jìn)行司法立法。”事實(shí)也證明，部分國家的統(tǒng)一制定法實(shí)際上是民間習(xí)慣法進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物，當(dāng)制定法缺位時(shí)，習(xí)慣法被自然的用來補(bǔ)充。從法律的發(fā)展史中看，民間法或許是當(dāng)今國家制定法的“活化石”。

法律在規(guī)范的調(diào)整中產(chǎn)生，從原始的民間法中，我們可以尋找其立法的目的、動(dòng)機(jī)和手段，從而對(duì)法律的起源一探究竟；從少數(shù)民族的民間法規(guī)范中，可以結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w狀況來探討形成其民族特性的原因，以控制變量的方法解釋法律發(fā)展中的不同分支；從當(dāng)代的民間法規(guī)范中，可以查找與制定法間的差距，明確國家統(tǒng)一制定法的形成條件。

（三）與現(xiàn)今的法律體系相融合

民間法與國家法長期并行，民間法在數(shù)量和調(diào)成的范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)的多于國家法，而且民間法多為民間自發(fā)形成，與國家的意志有融合也有分離，那么，如何把民間法與國家的現(xiàn)行法律體系相協(xié)調(diào)是民間法研究中一個(gè)繞不開又極具現(xiàn)實(shí)性的問題。從宏觀上講，如何將民間法融入到現(xiàn)代法治綜合治理體系中去，尋找民間法與國家法對(duì)社會(huì)關(guān)系的積極作用，明確民間法的邊界和適用。具體而言，包括在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，民間法與國家法的沖突和調(diào)整范圍的界定問題，國家法缺位時(shí)民間法有效彌補(bǔ)的問題，民間法向正式秩序過度的問題。

民間法作為民間的社會(huì)規(guī)范，相對(duì)而言缺乏權(quán)威性和強(qiáng)制力，在國家法的擴(kuò)張中整體處于弱勢，但國家的過度干預(yù)也會(huì)造成權(quán)力資源的浪費(fèi)的民間勢力的反彈，這一視角的素材選取可以只局限于當(dāng)下的民間法與國家法，相關(guān)事實(shí)和論文的獲取也相對(duì)容易，也是一個(gè)不錯(cuò)的角度。

三、結(jié)語

民間法論文立意的本身與民間法論文立意角度的選取都由民間法的特性來決定，民間法所涉及到的諸多領(lǐng)域?yàn)檎撐牡膶懽魈峁┝素S富的素材，如果在論文角度的選取上缺乏獨(dú)立、明確的視角，或在材料的收集中沒有新意，很容易導(dǎo)致機(jī)械重復(fù)前人結(jié)論或博而不專的結(jié)果，民間法寫作的而核心問題就是立意的角度問題，文章的框架和資料的選取應(yīng)當(dāng)圍繞這一焦點(diǎn)進(jìn)行編排，這樣才能擴(kuò)展新的研究范圍，的出新的研究結(jié)論，獲得新的研究資料，并使民間法的研究獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

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