關(guān)鍵詞：《公司法》第16條;公司法的性質(zhì)與功能;目的解釋;司法適用;“兩步走規(guī)則”

中圖分類號(hào)：DF411.91 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.08 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

? 一、《公司法》第16條的誤讀 ?

我國(guó)《公司法》第16條①自其實(shí)施以來(lái)就引發(fā)了對(duì)它的認(rèn)識(shí)和適用的歧義，理論上的看法②各不相同，且糾纏不清;司法上的裁判也是各行其是，大相徑庭。

雖然理論上圍繞《公司法》第16條進(jìn)行了許許多多的不同解讀，但卻不謀而合地存在一個(gè)共同點(diǎn)，即迄今為止的討論均是將《公司法》第16條的規(guī)定作為“公司擔(dān)?！眮?lái)理解的，至少這種理解占有壓倒性傾向在關(guān)于《公司法》第16條的文獻(xiàn)中，少數(shù)學(xué)者如錢玉林教授認(rèn)為“應(yīng)回歸原始目的重新解釋”。（參見：錢玉林.公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學(xué)研究， 2011 （6）： 131-132.）。然而，這種理解是錯(cuò)誤的，因?yàn)椤豆痉ā返?6條出現(xiàn)的“擔(dān)保”障蔽了人們的認(rèn)識(shí)視角，并因此引起了認(rèn)識(shí)上的誤讀。這種誤讀曲解了《公司法》的立法目的，進(jìn)而將該條的法律適用引向了錯(cuò)誤的方向和錯(cuò)誤的裁判“僅就目前所見的各級(jí)法院的裁判案例來(lái)看，上述規(guī)定沒有給公司擔(dān)保糾紛的處理帶來(lái)多大的確定性，相反卻造成了新的解釋困境和裁判不一，影響了人民對(duì)法律的信賴?！保▍⒁姡?高圣平. 公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究 [J].中國(guó)法學(xué). 2013 （2）： 104.）。

例如，“法律規(guī)范屬性”說(shuō)直接引入《合同法》及其司法解釋上關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范之區(qū)分方法該種區(qū)分源自于《合同法》第52條第5項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定。根據(jù)《合同法解釋二》第14條規(guī)定，《合同法》第52條第5項(xiàng)關(guān)于“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”可分為管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定，即將《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)范”限縮為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”。，并以此路徑直接判定違反《公司法》第16條之擔(dān)保合同的效力。如屬前者，擔(dān)保合同無(wú)效;若屬后者，擔(dān)保合同有效。然而，這種方法也受到了質(zhì)疑。批評(píng)意見認(rèn)為，效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范難以區(qū)分，且因果倒置，循環(huán)判定批評(píng)意見認(rèn)為，這種區(qū)分界限模糊，難以識(shí)別，且“規(guī)范性質(zhì)是判斷之后的結(jié)果，而非判斷的依據(jù)，由規(guī)范性質(zhì)推導(dǎo)合同效力，似乎有些倒果為因，是一種倒置的法律推理”。（參見：葉林，李志剛，朱虎，等. 效力性強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別：爭(zhēng)論、法理與路徑 [J]. 人民司法（應(yīng)用）， 2017 （7）：103-111. ）“但這一模式又存在先天的不足，通過確定法條的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)而判斷擔(dān)保合同效力;合同效力之所以被否定，是因?yàn)樗`反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。（參見： 高圣平. 公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國(guó)法學(xué)， 2013 （2）：105.）的確，就《公司法》第16條而言，這種識(shí)別方法確實(shí)造成了裁判上的任意性和不確定性：如有的認(rèn)為《公司法》第16條第一款是任意性或者授權(quán)性規(guī)范，第二款、第三款則是效力性強(qiáng)制規(guī)范。更有甚者，有的將《公司法》第16條第一款予以進(jìn)一步區(qū)分：如若公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議由董事會(huì)作出，實(shí)際上決議是由股東會(huì)或者股東大會(huì)作出，基于該決議發(fā)生的擔(dān)保有效;如若公司章程規(guī)定公司擔(dān)保由股東（大）會(huì)作出，實(shí)際上決議是由董事會(huì)作出，基于該決議發(fā)生的擔(dān)保無(wú)效。有鑒于這種不確定性和任意性，后來(lái)的法律或其他規(guī)范似乎有意無(wú)意地回避、淡化這種區(qū)分，如《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條指出：“人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第14條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效;違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情形認(rèn)定其效力”。又如《民法總則》第153條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”。。不僅如此，在作者看來(lái)，這種區(qū)分最大的問題是混淆了合同法與公司法各自的維度與面向的差異性。合同法如此區(qū)分的目的在于決定交易法上的效力;而公司法是管理法，不是交易法，不能徑直用合同法方法來(lái)決定公司法上的規(guī)范效果。事實(shí)上，公司法并不缺乏強(qiáng)制性規(guī)范美國(guó)法學(xué)家艾森伯格（M. V. Eisenberg）教授在其名篇《公司法的結(jié)構(gòu)》中將公司法區(qū)分為賦權(quán)性規(guī)范（enabling rules）、補(bǔ)充性或缺省性規(guī)范（supplementary rules or default rules）、強(qiáng)制性規(guī)范（mandatory rules）。（See Melvin Aron Eisenberg. The Structure of CorporationLaw [J]. Colum. L. Rev. 1989 （89）：1461-1525.）加拿大法學(xué)家布萊恩 R. 柴芬斯（B.R. Cheffins）在其《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》（Company Law： Theory， Structure， and Operation）一書中將公司法律規(guī)范分成三類：許可適用（可以）規(guī)范、推定適用（可以放棄）規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范（必須或必須不）規(guī)范。可見，無(wú)論如何分類，公司法中都存在強(qiáng)制性規(guī)范。（參見：布萊恩 R. 柴芬斯. 公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作 [M]. 林華偉， 魏旻，譯. 北京：法律出版社， 2001：245-283.）根據(jù)美國(guó)法學(xué)家戈登教授（J. N. Gorden）在其“公司法的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)”的進(jìn)一步分類，強(qiáng)制性規(guī)則包括四種形式：程序性強(qiáng)制規(guī)則（procedural rules）、權(quán)力分配性規(guī)則（power allocating rules）、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)變更性規(guī)則（economic transformative rules）和受信義務(wù)規(guī)則（fiduciary rules）。（參見：[美]弗蘭克.H.伊斯特布魯克，等.公司法的邏輯 [M]. 黃輝，譯. 北京：法律出版社， 2016：104-112.），違反公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范同樣發(fā)生效力性后果。問題是，這種管理規(guī)范是公司法（商法）意義上的管理規(guī)范，如若違反該種管理規(guī)范，首先應(yīng)發(fā)生公司法（商法）上的法律效果，而不是合同法、擔(dān)保法（民法）上的法律效果。這才符合公司法自身的邏輯和立場(chǎng)“從這個(gè)意義上講，第16條究竟（無(wú)論）為任意性規(guī)范抑或強(qiáng)制性規(guī)范，或者效力性強(qiáng)制規(guī)范還是非效力性規(guī)范，并（都）不能直接成為認(rèn)定公司與第三人之間法律行為效力的裁判依據(jù)。試圖從規(guī)范性質(zhì)的角度分析公司對(duì)外擔(dān)?；蛲顿Y行為的效力，有悖于第16條的立法目的”（括號(hào)內(nèi)文字為引者注）。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學(xué)研究， 2011 （6）： 132.）。也就是說(shuō)，商法的問題首先應(yīng)該用商法的方法來(lái)解決，而不是簡(jiǎn)單地用民法的方法來(lái)解決商法的問題，因?yàn)樯淌玛P(guān)系具有自己獨(dú)立的性格和調(diào)整方法[1]。

又如，“法定權(quán)限限制說(shuō)”認(rèn)為，《公司法》第16條是對(duì)公司法定代表人權(quán)限的限制，進(jìn)而決定公司代表人的行為屬于有權(quán)代表還是越權(quán)代表，如若構(gòu)成越權(quán)代表，再行引入《合同法》第50條關(guān)于相對(duì)人是否“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的規(guī)定，并以此判斷相對(duì)人是否善意。若相對(duì)人為善意，即代表人行為構(gòu)成表見代表，擔(dān)保合同有效，擔(dān)保公司需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;如相對(duì)人為惡意，表見代表不成立，擔(dān)保合同無(wú)效“于此可見，越權(quán)擔(dān)保是否對(duì)公司有效，則取決于相對(duì)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越了權(quán)限……判斷相對(duì)人——擔(dān)保權(quán)人的善意、惡意（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）也就成了焦點(diǎn)”?！皳?dān)保權(quán)人怠于查閱公司章程、審查公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)的決議時(shí)，并不構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保時(shí)的善意，而屬于‘相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的情形，擔(dān)保權(quán)人自不得主張適用表見代表，越權(quán)代表（擔(dān)保）行為對(duì)公司不生效力”（高圣平. 公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國(guó)法學(xué). 2013 （2）：111.）“一旦公司擔(dān)保程序由公司內(nèi)部要求提升為法律規(guī)定，即具有推定公知的屬性，擔(dān)保權(quán)人須承擔(dān)合理的審查義務(wù)”（參見：羅培新. 公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量 [J]. 中外法學(xué)， 2012 （6）： 1232.）關(guān)于審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持“形式主義”，且應(yīng)當(dāng)“適度從寬解釋”，或者運(yùn)用“合理的”、“一般理性標(biāo)準(zhǔn)”（參見：梁上上. 公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù) [J].法學(xué)， 2013（3）： 21-31;李游.公司擔(dān)保中交易相對(duì)人合理的審查義務(wù)——基于458份裁判文書的分析 [J]. 政治與法律， 2018 （5）： 148-161.）但也有相反觀點(diǎn)認(rèn)為：隨著對(duì)“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄，公司章程的公開行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)，第三人對(duì)公司章程不負(fù)審查義務(wù)。（參見： 崔建遠(yuǎn)，劉玲玲. 論公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力 [J]. 西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)， 2008 （4）： 33.）;但也有人認(rèn)為此時(shí)的擔(dān)保合同是否發(fā)生效力，取決于擔(dān)保公司是否追認(rèn)《合同法》第48、49條規(guī)定了“越權(quán)代理”，《合同法》第50條規(guī)定了“越權(quán)代表”。由于代表與代理具有相似性，因此，有人認(rèn)為“相對(duì)人為惡意時(shí)，公司代表人越權(quán)提供擔(dān)保的行為類推適用《合同法》第48條的規(guī)定，其行為效力待定”。（參見：周倫軍. 公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則 [J]. 法律適用， 2014 （8）：2-9;李游. 公司越權(quán)擔(dān)保效力判定路徑之辨識(shí) [J].河北法學(xué)， 2017 （12）：155.）。

目前，這一認(rèn)識(shí)方法似乎占據(jù)了主流早先“法律規(guī)范屬性說(shuō)”以及依據(jù)此說(shuō)的司法裁判似乎較為占優(yōu);近年來(lái)，“法定權(quán)限限制說(shuō)”的影響似乎越來(lái)越大，依據(jù)此說(shuō)的司法裁判也越來(lái)越多。至于“內(nèi)部決策限制說(shuō)”及依據(jù)此說(shuō)的司法裁判，一直都處于少數(shù)地位。（參見：高圣平. 公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究 [J]. 中國(guó)法學(xué). 2013 （2）：105;李游. 公司越權(quán)擔(dān)保效力判定路徑之辨識(shí) [J]. 河北法學(xué)， 2017 （12）：158.）。應(yīng)該說(shuō)，就解決越權(quán)擔(dān)保問題而言，該種方法本身并不存在問題，相關(guān)枝節(jié)問題的不同看法，也僅屬于該種方法的具體實(shí)施問題（如相對(duì)人的審查義務(wù)及其審查標(biāo)準(zhǔn)等）。但是，《公司法》第16條并非是對(duì)代表人權(quán)限的限制。既然如此，公司代表人權(quán)限的限制方法難以直接適用于該條。

再如，“內(nèi)部管理規(guī)范說(shuō)”認(rèn)為《公司法》第16條是關(guān)于公司內(nèi)部決策的法律調(diào)整，對(duì)外不發(fā)生效力相關(guān)司法裁判大多表述為：該條款“是對(duì)于公司內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整，不具有對(duì)抗外部的效力”;“該條款只是明確公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人”等等。參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級(jí)人民法院“赤峰九聯(lián)煤化有限責(zé)任公司訴赤峰市元寶山區(qū)騰翔小額貸款有限責(zé)任公司等小額借款合同糾紛案”，（2015）赤商終字第139號(hào);浙江省蒼南縣人民法院“黃芙蓉訴王佐統(tǒng)等民間借貸糾紛案”，（2015）溫蒼商初字第2001號(hào)，等等案例。。該說(shuō)的認(rèn)識(shí)雖然接近了《公司法》第16條的規(guī)范目的，但遺憾的是，其用意依然在于以此為依據(jù)直接解決擔(dān)保合同的效力問題，且該種方法本質(zhì)上仍然屬于“規(guī)范性質(zhì)說(shuō)”的范疇，未能超越規(guī)范性質(zhì)說(shuō)的局限性。

以上例舉說(shuō)明，這些錯(cuò)誤的解讀不僅造成認(rèn)識(shí)上的困惑和歧義，司法裁判上也是依樣畫葫蘆，依照上述不同路徑對(duì)同一法律條文的適用做出完全不同或相反的判決。司法裁判中出現(xiàn)如此巨大的不確定性，這在我國(guó)整個(gè)司法裁判史上可能絕無(wú)僅有對(duì)最高人民法院司法判決的內(nèi)部分歧及相關(guān)判決的梳理，參見相關(guān)文獻(xiàn)。（高圣平，范佳慧. 公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開 [J]. 比較法研究， 2019 （1）：70-85.）。

這些錯(cuò)誤的理論認(rèn)識(shí)和司法適用所產(chǎn)生的負(fù)面效果極大地?fù)p害了法律和司法的確定性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性，并誘導(dǎo)當(dāng)事人利用對(duì)法律的曲解和裁判的任性謀取不當(dāng)利益：因?yàn)楫?dāng)事人既可以輕易援引《公司法》第16條規(guī)定和司法裁判先例主張擔(dān)保合同有效，致使擔(dān)保人（及其股東）受損;也可以輕易援引《公司法》同條規(guī)定和司法裁判先例主張擔(dān)保合同無(wú)效，損害擔(dān)保權(quán)人的利益。尤其是后一種情形，擔(dān)保公司得以濫用自己權(quán)利，放縱自己行為，罔顧交易安全，逃避擔(dān)保責(zé)任。這在實(shí)踐中已經(jīng)成為擔(dān)保公司的慣用伎倆。

之所以會(huì)出現(xiàn)上述混亂現(xiàn)象，根源就在于上述認(rèn)識(shí)將《公司法》第16條理解為“公司擔(dān)?！钡囊?guī)定，并在司法適用上直接運(yùn)用擔(dān)保法、合同法來(lái)解決擔(dān)保合同的效力。然而，一個(gè)簡(jiǎn)單的法科生問題是：為什么要在公司法中規(guī)定擔(dān)保問題呢？不同的法律各有其自身的功能和定位，但《公司法》第16條的解讀者和適用者恰恰忽略或者忘卻了這一基本常識(shí)。

? ? ? ?二、《公司法》第16條的規(guī)范目的 ?

究竟如何解讀和適用《公司法》第16條？這需要回歸到公司法自身的性質(zhì)和該條規(guī)定本來(lái)的立法目的。

就公司法的性質(zhì)與目的而言，公司法本質(zhì)上是管理法公司法是管理法這一論點(diǎn)還可以從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)企業(yè)與市場(chǎng)的功能區(qū)分中得出?？扑拐J(rèn)為，企業(yè)區(qū)別于市場(chǎng)的不同在于，市場(chǎng)主要通過合同交易實(shí)現(xiàn)資源配置，而企業(yè)則通過內(nèi)部的權(quán)威和管理實(shí)現(xiàn)資源分配?？扑拱堰@種模式稱為“生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)”，它是一種內(nèi)生的制度安排和治理結(jié)構(gòu)。因此，對(duì)應(yīng)到法學(xué)上，市場(chǎng)交易主要通過合同法調(diào)整，而公司內(nèi)部的權(quán)威分配與管理則主要通過公司法等企業(yè)法完成。（參見： [美].科斯， 諾斯， 威廉姆斯，等.制度、契約與組織—從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的透視 [M]. [法].克勞德.梅納爾， 編， 劉剛， 等， 譯. 北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社， 2003： 69.），至少它的主要功能和基本定位是關(guān)于公司自身治理的規(guī)范和調(diào)整，包括公司參與者之間的權(quán)力分配、決策程序與問責(zé)機(jī)制。正因?yàn)楣痉ň哂泄芾矸ǖ膶傩?，公司治理（corporate governance）問題成為現(xiàn)代公司法關(guān)注的核心公司治理不是公司法的全部，但它是公司法最重要的內(nèi)容。根據(jù)美國(guó)法學(xué)會(huì)制定的《公司治理準(zhǔn)則》，其內(nèi)容涵蓋了公司目標(biāo)和行為;公司結(jié)構(gòu)：股東、董事、高管和委員會(huì);受信義務(wù)：注意義務(wù)與商業(yè)判斷規(guī)則、忠實(shí)義務(wù)與公平交易規(guī)則;控制權(quán)轉(zhuǎn)讓，包括董事、高管和股東在控制權(quán)交易和公開收購(gòu)中的角色;公司法的專有救濟(jì)措施，包括派生訴訟、違信救濟(jì)、補(bǔ)償與保險(xiǎn)、評(píng)估權(quán)救濟(jì)。（See American Law Institute： Principles of Corporate Governance： Analysis and Recommendations， St. Paul Minn. American Law Institute Publishers，1994.）。因此，相對(duì)于合同法和擔(dān)保法等交易法性質(zhì)的功能定位，公司法是關(guān)于公司事務(wù)管理和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的法律。“事務(wù)管理”（administration of affairs），指的是公司自身內(nèi)部事務(wù)的管理;而“業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)”（business management/judgment），并非指向公司經(jīng)營(yíng)的外部交易行為（外部交易行為主要是合同法的任務(wù)），而是指向公司涉外業(yè)務(wù)的內(nèi)部管控與治理。盡管公司法涉及外部行為和交易，但這些基本上屬于公司法的邊際或剩余調(diào)整。譬如，公司法中規(guī)定的設(shè)立行為、股份發(fā)行、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、并購(gòu)交易、公司決議等均涉及到公司行為的外部性，涉及到以合同法為主的交易法的適用，但合同法等交易法提供的僅為基礎(chǔ)支持，并不能完全解決公司法上組織或管理行為之本體問題。換言之，如果僅僅依據(jù)合同法等交易法就能解決這些問題，那就不需要在公司法中對(duì)這些問題予以（重復(fù)）規(guī)定，甚至根本不需要公司法。以公司決議為例，公司決議性質(zhì)上屬于法律行為，民法為法律行為提供了基本規(guī)則《民法總則》亦將公司決議行為規(guī)定于民事法律行為框架內(nèi)。（參見：《民法總則》第六章“民事法律行為”之下的第134條第2款規(guī)定。）公司決議是否屬于法律行為是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。譬如，有認(rèn)為“社團(tuán)決議行為并非法律行為，無(wú)法直接適用法律行為規(guī)則”。（參見徐銀波：決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造 [J]. 法學(xué)研究， 2015 （4）：164.）但也有認(rèn)為：“決議行為屬于多方民事法律行為，其作用的發(fā)揮不局限于法人、非法人組織領(lǐng)域”。（參見：王雷. 論我國(guó)民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分 [J]. 法商研究， 2018 （5）： 128.）關(guān)于決議行為的法律性質(zhì)究竟如何，不是本文討論的問題。之所以采取傳統(tǒng)說(shuō)法，只不過是不想節(jié)外生枝，影響本文的主題討論。，但如果完全適用民事法律行為規(guī)則，則無(wú)法解決公司決議自身的問題。因?yàn)楣緵Q議是一種團(tuán)體性行為，其規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)公司內(nèi)部同一維度的組織與管理，即如何協(xié)調(diào)公司各方參與者的同向利益訴求和利害關(guān)系;而民事法律行為規(guī)則是建立在相對(duì)或異向交易基礎(chǔ)上的制度，且不牽涉組織與管理問題。公司法的任務(wù)就是解決由公司決議的團(tuán)體性衍生出來(lái)的問題，而不是解決合同法上的交易問題。前者是管理法上的效果，后者是交易法上的效果例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第4條規(guī)定，股東請(qǐng)求撤銷股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議，符合《公司法》第二十二條第二款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但會(huì)議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對(duì)決議未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的，人民法院不予支持。該規(guī)定體現(xiàn)了團(tuán)體法對(duì)公司程序爭(zhēng)議與團(tuán)體法律關(guān)系穩(wěn)定的平衡。。

由此可見，合同法與公司法各自的分工、任務(wù)和使命不同，同時(shí)也是交易法與管理法的不同。作為管理法或組織法的公司法，它更多關(guān)注的是公司行為的決策機(jī)制：條件和程序、內(nèi)部權(quán)利的平衡與權(quán)力的合理配置。當(dāng)然也不可避免地涉及外部性，包括公共利益的保護(hù)，因?yàn)樯淌陆灰谆顒?dòng)的團(tuán)體性往往牽涉到社會(huì)公眾的參與利益，如發(fā)行股份和公司債券。

《公司法》第16條實(shí)際上是關(guān)于公司治理的規(guī)范，它是關(guān)于公司內(nèi)部的權(quán)力歸屬與權(quán)力行使的正當(dāng)性和程序性規(guī)定“公司法本身系組織法，核心是解決公司內(nèi)部治理問題，配合公司內(nèi)部的權(quán)力與權(quán)利，處理內(nèi)部關(guān)系”。（參見： 李志剛，等. 未經(jīng)決議的公司擔(dān)保：合同效力與解釋路徑 [J].人民司法， 2016 （31）：102-109.）。如果從公司法人格和法人團(tuán)體行為角度來(lái)考察，該條規(guī)定所要解決的問題是公司自身的意思如何形成，包括決議機(jī)構(gòu)和決議程序。相對(duì)于合同法律關(guān)系而言，這是一種內(nèi)部法律關(guān)系，其法律效力僅及于受該意思或決議拘束的內(nèi)部人，包括公司、股東、董事、監(jiān)事和高管，而不能直接及于外部第三人在特定情形下也可能涉及公司債權(quán)人或者雇員，如公司債券持有人，公司社會(huì)責(zé)任等方面。這恰恰又是民法所不能企及的。其中公眾股份投資者被納入股東概念，公眾債券投資者依然是債權(quán)人概念。其實(shí)，公司法的管理法屬性還體現(xiàn)在 “外部問題的內(nèi)部化”解決。公司在市場(chǎng)交易中可能出現(xiàn)各種問題，除了通過交易法解決外，還可以通過公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制的完善解決，如基于董事、高管受信義務(wù)派生出來(lái)的合規(guī)義務(wù)及其內(nèi)控制度減少了公司行為的負(fù)外部性。。

由此可見，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔(dān)保的直接規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定。這里正是本文與既往研究和認(rèn)識(shí)的根本分野之處。公司擔(dān)保決議是管理法的規(guī)制對(duì)象，并直接發(fā)生管理法上的效果;公司擔(dān)保（合同）是交易法規(guī)制的對(duì)象，并發(fā)生交易法上的效果。所以，不能根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定直接判定擔(dān)保合同的效力問題。道理很簡(jiǎn)單，公司法本身不具有調(diào)整擔(dān)保行為的功能或任務(wù)，公司的擔(dān)保合同（外部行為）的效力應(yīng)根據(jù)合同法、擔(dān)保法決定。

《公司法》第16條關(guān)于“擔(dān)?！币?guī)定的規(guī)范意義何在？本文認(rèn)為，隸屬于管理法或者組織法體系內(nèi)的《公司法》第16條旨在解決如下三個(gè)方面的問題：

（一）公司是否具有擔(dān)保能力？

這里的“擔(dān)保能力”是指公司是否具有從事?lián)I(yè)務(wù)的權(quán)利能力。事實(shí)上，現(xiàn)代公司法的人格理論早已經(jīng)解決了這一問題，即公司具有獨(dú)立人格，可以從事任何法律許可的經(jīng)營(yíng)以及與經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)的一切活動(dòng)。這里的“法律許可”意味著：營(yíng)業(yè)自由是商人的“天賦人權(quán)”，法律應(yīng)當(dāng)尊重之，不得隨意限制或者剝奪。在現(xiàn)代公司經(jīng)濟(jì)生活中，公司對(duì)外提供擔(dān)保是再平常不過的事情，而且不可避免公司在經(jīng)營(yíng)過程中需要獲取資金、供應(yīng)商等關(guān)鍵性資源，而這些資源除了直接從市場(chǎng)獲得外，也可以從企業(yè)主的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中獲取，這就是企業(yè)的社會(huì)資本（social capital）。公司為其他人或關(guān)系企業(yè)提供擔(dān)保，雖然無(wú)法直接獲取經(jīng)濟(jì)利益，但是屬于一種社會(huì)資本的投資，是互惠性的，能夠與其他企業(yè)形成較緊密的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，在本企業(yè)融資、銷售等產(chǎn)生困難時(shí)，獲取其他關(guān)系企業(yè)的互惠性支持。在我國(guó)熟人社會(huì)的現(xiàn)實(shí)背景之下，公司為其他具有親屬關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔(dān)保成為普遍現(xiàn)象，但是對(duì)企業(yè)的發(fā)展而言，也是符合實(shí)踐理性的。。但是，公司法為何單單就公司的擔(dān)保能力做出專門規(guī)定呢？究其原因可能如下：

第一，早期公司法制史上確實(shí)存在著對(duì)公司權(quán)利能力的一些限制，主要針對(duì)的是公司目的范圍和權(quán)力界域。前者體現(xiàn)為對(duì)公司經(jīng)營(yíng)范圍的限制，后者如對(duì)公司轉(zhuǎn)投資、從事無(wú)限合伙事業(yè)或者公司之間的借貸的限制。與此緊密相連的是“越權(quán)規(guī)則”（ultra vires rule）的適用。在嚴(yán)格的“越權(quán)規(guī)則”時(shí)代，如果公司行為超越了目的范圍和權(quán)力界域，可能導(dǎo)致交易無(wú)效或者被撤銷越權(quán)原則在Ashbury Railway Carriage and Iron Co. v. Riche[（1875）LR 7 HL 653]一案中正式得以確立。在該案中，法院判定公司無(wú)權(quán)修建鐵路，因?yàn)楣菊鲁讨袥]有包含這一業(yè)務(wù)。因而，公司董事簽訂的鐵路修建合同對(duì)公司不具有拘束力。。隨著公司法的現(xiàn)代化和自由化，公司的人格力極大地得到了解放。就現(xiàn)代法律上的人格力而言，公司法普遍概括性地賦予公司廣泛的權(quán)力，承認(rèn)公司可以從事任何“合法業(yè)務(wù)”，“從事一切必需或者必要的活動(dòng)”直到1960年代，美國(guó)法律還在要求公司章程必須記載公司目的，企業(yè)通常的做法是盡可能廣泛地羅列目的范圍以規(guī)避越權(quán)規(guī)則的適用。1967年，特拉華法律明確承認(rèn)了最為廣泛的目的條款（to engage in any lawful act or activity for which corporations may be organized under the General Corporation Law of Delaware，Del. Gen. Corp. Law，§§122，123）。這一立法影響巨大，各州相繼仿效。及至1984年，《美國(guó)示范公司法》的修正標(biāo)志著目的條款的廢除得到了普遍地認(rèn)同（Every corporation incorporated under this Act has the purpose of engaging in any lawful business unless a more limited purpose set forth in the articles of incorporation，RMBCA§3.01）。示范法通過總括加列舉的方式對(duì)公司權(quán)力進(jìn)行了最廣泛的規(guī)定（Unless its articles of incorporation provided otherwise， every corporation…h(huán)as the same powers as an individual to do all things necessary or convenient to carry out its business and affairs，RMBCA§3.02）。其列舉的權(quán)力多達(dá)15類，其中包括了擔(dān)保、投資、借貸、成為合伙人以及公益捐贈(zèng)等。需要指出的是，這種無(wú)限制目的和權(quán)力不包括根據(jù)特別法設(shè)立的從事特別業(yè)務(wù)（如銀行業(yè)）的公司，以及非常時(shí)期的非常處置措施。譬如，由于受到“財(cái)務(wù)丑聞”的影響，2002年7月25日，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了關(guān)于公司治理的一攬子法案（Sarbanes—Oxley Act of 2002。該法案第402條規(guī)定，上市公司不得直接或者通過其子公司向其董事或者高級(jí)管理人員提供任何形式的新的貸款或者信用支持。1989年《英國(guó)公司法》針對(duì)1985年《英國(guó)公司法》Section35（1）的修正似乎更加徹底：公司行為的效力并不因組織大綱限制或者剝奪其權(quán)利而受影響（The validity of an act done by a company shall not be called into question on the ground of lack capacity by reason of anything in the companys memorandum，English Company Act 1989，section 108 （1））。。這樣，越權(quán)規(guī)則也就基本失去意義了。司法實(shí)踐中，即使公司行為越權(quán)，法院也會(huì)嚴(yán)格限制“越權(quán)規(guī)則”的適用在Goodman v. Ladd Estate Co.（246 Or. 621，427 P.2d 102 1967）一案中，法官拒絕了股東的訴訟請(qǐng)求：即禁止對(duì)公司董事個(gè)人貸款提供的無(wú)償擔(dān)保。。越權(quán)規(guī)則基本上成為了“歷史的痕跡”根據(jù)美國(guó)示范法規(guī)定（RMBCA§3.04（a）），如今“越權(quán)規(guī)則”僅在如下三種情況下才可能進(jìn)入訴訟：（1）股東請(qǐng)求禁止公司行為（in a proceeding by a shareholder against the corporation to enjoin the act）;（2）公司針對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的訴訟（ in a proceeding by the corporation， directly， derivatively， or through a receiver， trustee， or other legal representative， against an incumbent or former director， officer， employee， or agent of the corporation;（3）公益訴訟（in a proceeding by the Attorney General under section 14.30）。在第一種股東請(qǐng)求禁令訴訟中，法官是否應(yīng)允享有自由裁量權(quán)?？傮w來(lái)說(shuō)，法官的態(tài)度比較強(qiáng)硬，如Goodman v. Ladd Estate Co.（246 Or. 621，427 P.2d 102 1967）判例。相同的規(guī)定亦可參見1989年《英國(guó)公司法》（English Company Act 1989，Subsection 108（2））.。從越權(quán)規(guī)則的興起到衰落，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的法理邏輯問題，它折射了其背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的演變。早期公司經(jīng)由政府特許，超出政府許可范圍不被容許：“它限制的是經(jīng)濟(jì)權(quán)力的集中（concentration of economic power）”早期的公司大多從事的是具有公共事業(yè)性質(zhì)的行業(yè)，如公路、運(yùn)河、鐵路等，且具有壟斷性和排他性。，其內(nèi)心的恐懼是害怕異化的公司“威脅到政府或國(guó)王的統(tǒng)治權(quán)威”J， Jesse H. Choper， John C. Coffee， Jr.， Ronald J. Gilson. Cases and Materials [M]. New York： Aspen Publishing， Inc.， 2003：14， 67。然而，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)自由、企業(yè)自治。這種擔(dān)憂就沒有必要了越權(quán)規(guī)則被認(rèn)為是保護(hù)股東利益的一種機(jī)制，確保股東的投資只被用于他們對(duì)獲利有信心的行業(yè)或活動(dòng)，避免管理層的過度投機(jī)。而這種法律保護(hù)則因?yàn)橘Y本市場(chǎng)流動(dòng)性的增強(qiáng)以及其他投資者保護(hù)規(guī)范的增強(qiáng)而變得弊大于利。（See Rajak， H.Judical Control： Corporations and the Decline of Ultra Vires [J].Cambrian L. Rev.， 1995（26）：9.），越權(quán)規(guī)則自然“完成了它的使命”[2]。我國(guó)法律原先也對(duì)公司目的范圍和權(quán)力邊界進(jìn)行了某些限制，但現(xiàn)在也有了較大變化如《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，人民法院并不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定的除外。這說(shuō)明，導(dǎo)致合同無(wú)效僅限于違反“限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)”三種情形。。這也就是說(shuō)，《公司法》第16條對(duì)公司權(quán)利能力的宣言實(shí)際上沒有多大意義了。

第二，我國(guó)1993年《公司法》第60條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。無(wú)論從該規(guī)定的體系位置還是規(guī)范內(nèi)容來(lái)看，該條規(guī)定都是對(duì)董事、經(jīng)理個(gè)人的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。然而，該法第214條對(duì)于違反第60條規(guī)定的責(zé)任卻是“責(zé)令取消擔(dān)?！?，將對(duì)董事、經(jīng)理個(gè)人行為的禁止擴(kuò)展為對(duì)公司行為的禁止1993年《公司法》第214條第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有”。。由此導(dǎo)致了該條在司法裁判中曾經(jīng)被錯(cuò)誤地理解為公司不能提供擔(dān)保，完全混淆了董事、經(jīng)理的個(gè)人義務(wù)與公司的權(quán)利能力典型者如“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”（最高人民法院[2000]經(jīng)終字186號(hào)民事判決書）。在該案中，最高人民法院從1993年《公司法》第60條關(guān)于董事無(wú)權(quán)以公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保的規(guī)定推導(dǎo)出董事會(huì)“也必然”不得以公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保的結(jié)論。。這樣的情形雖然在后來(lái)的司法審判中得到了糾正，但給人們留下的錯(cuò)誤印象卻極為深刻。因此，2005年《公司法》第16條也有澄清是非的作用，即明確承認(rèn)公司具有對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利能力。

這一判斷還可以從公司法的其他一些規(guī)定得到佐證。如《公司法》第16條同時(shí)還對(duì)公司（轉(zhuǎn)）投資進(jìn)行了規(guī)定。與公司是否具有擔(dān)保能力一樣，歷史上法律對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資能力也曾抱有懷疑甚至否定態(tài)度。這樣的歷史并不遙遠(yuǎn)。我國(guó)1993年《公司法》第12條就曾直接限制公司的轉(zhuǎn)投資數(shù)額，并表明公司法僅支持公司轉(zhuǎn)投資于有限責(zé)任公司和股份有限公司該規(guī)定源自于1993年《公司法》第12條。該條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！?。即便是2005年修正《公司法》第15條廢除了對(duì)轉(zhuǎn)投資的規(guī)模限制，但卻再次明確了公司不得投資于承擔(dān)“無(wú)限連帶責(zé)任”的企業(yè)實(shí)際上2005年《公司法》與后來(lái)修訂的《合伙企業(yè)法》存在著矛盾?！逗匣锲髽I(yè)法》第2條第一款規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！卑春匣锲髽I(yè)法，僅國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有公司、上市公司不得作為普通合伙人，但仍可作為有限合伙人。除此三類外，其他普通公司可以作為普通合伙人。?？梢姡?005年《公司法》依然保留了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資能力的一定限制。同時(shí)，現(xiàn)行《公司法》第16條第一款增加了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的決策程序的規(guī)定，為其設(shè)置了與公司擔(dān)保相同的法律對(duì)待。

類似的情形還有如《公司法》第115條關(guān)于公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供貸款、《公司法》第104條關(guān)于股份有限公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)、第121條關(guān)于上市公司購(gòu)買、出售重大資產(chǎn)的規(guī)定等，均屬于公司法對(duì)公司權(quán)利能力的限制。

這些規(guī)定表明，公司法對(duì)公司的擔(dān)保、投資、特定借貸、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利能力本身是承認(rèn)的，但就其對(duì)象或決策程序設(shè)定了一定限制。與其說(shuō)是對(duì)權(quán)利能力的限制，毋寧說(shuō)是對(duì)權(quán)力行使的控制。

第三，盡管司法上曾對(duì)1993年《公司法》的適用存在著錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，但否定公司的擔(dān)保能力卻是根本不可能的。在我國(guó)企業(yè)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)中，公司的借貸或者其他交易活動(dòng)如不能獲得擔(dān)保支持，則根本無(wú)法開展。就我國(guó)法律要求而言，除了那些信用很好的企業(yè)外，絕大多數(shù)企業(yè)如欲從商業(yè)銀行獲得貸款，均須提供擔(dān)?！渡虡I(yè)銀行法》第36條規(guī)定，商業(yè)銀行貸款，原則上借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，只有經(jīng)商業(yè)銀行審查、評(píng)估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，才可以不提供擔(dān)保。。可以說(shuō)，如果不承認(rèn)企業(yè)具有擔(dān)保能力，企業(yè)幾乎無(wú)法獲得商業(yè)銀行的借款。其實(shí)，不僅公司從商業(yè)銀行借款需要提供擔(dān)保，從事任何其他業(yè)務(wù)，擔(dān)保也是其必不可少的助力手段，如發(fā)行公司債，甚至普通商業(yè)活動(dòng)亦是如此。

然而，另一方面，2005年《公司法》修正時(shí)，企業(yè)之間的擔(dān)保暴露出來(lái)的問題非常突出，關(guān)聯(lián)擔(dān)保、循環(huán)擔(dān)保、交叉擔(dān)保廣泛存在如自1990年以來(lái)社會(huì)上發(fā)生的有影響的擔(dān)保事件就有“福建擔(dān)保圈”“深圳擔(dān)保圈”“上海擔(dān)保圈”“河北擔(dān)保圈”“重慶擔(dān)保圈”“湖南擔(dān)保圈”等等。（相關(guān)研究參見有關(guān)文獻(xiàn)。（萬(wàn)良勇，魏明海. 金融生態(tài)、利益輸送與信貸資源配置效率——基于河北擔(dān)保圈的案例分析 [J]. 管理世界， 2009（5）：6-15.）），2005年修正《公司法》增設(shè)了第16條規(guī)定，很大程度上是為了回應(yīng)社會(huì)呼吁，是民意輿情在公司法中的體現(xiàn)全國(guó)人大法律委員會(huì)在2005年《公司法》修改情況匯報(bào)中也是明確提到：“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來(lái)較大風(fēng)險(xiǎn)，需要慎重。”（參見：全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員洪虎于2005年8月23日在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議上所作的《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）〉修改情況的匯報(bào)》，全國(guó)人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343119.htm，[2019-03-12]）。同時(shí)，《公司法》第16條也是對(duì)強(qiáng)化公司治理要求作出的回應(yīng)在《公司法》第16條出臺(tái)前，證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)上市公司擔(dān)保的規(guī)范均是針對(duì)強(qiáng)化公司治理的關(guān)注，而非關(guān)于公司擔(dān)保本身的規(guī)定。如2000年6月6日證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)公司字[2000]61號(hào)），2003年8月28日證監(jiān)會(huì)和國(guó)資委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)[2003]56號(hào)）、2005年10月19日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的證監(jiān)會(huì)《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》（國(guó)發(fā)[2005]34號(hào)）、2005年12月證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)會(huì)[2005]120號(hào)）。這些監(jiān)管文件實(shí)質(zhì)上是要求規(guī)范上市公司治理，而非對(duì)上市公司擔(dān)保本身的限制或者禁止，且主要針對(duì)的是上市公司的關(guān)聯(lián)交易。這本是公司治理的應(yīng)有之義，但當(dāng)時(shí)上市公司治理確實(shí)極為不規(guī)范，以至于需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)三令五申的責(zé)備、申斥和糾正。。無(wú)論是澄清是非還是回應(yīng)社會(huì)呼吁，2005年修正《公司法》客觀上確實(shí)起到了明確公司擔(dān)保能力和強(qiáng)化公司治理的作用。

（二）誰(shuí)有權(quán)代表公司做出擔(dān)保決定？

在解決了公司的權(quán)利能力或者擔(dān)保能力后，需要進(jìn)一步明確，誰(shuí)有權(quán)代表公司做出擔(dān)保決定。毫無(wú)疑問，公司擔(dān)保決定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由公司有權(quán)決策機(jī)構(gòu)做出，這本是公司法關(guān)于公司治理的應(yīng)有之意。實(shí)際上公司法關(guān)于公司治理及其決策機(jī)構(gòu)的規(guī)定已然明確了公司各個(gè)機(jī)構(gòu)的職能和分工，這種權(quán)力分配和安排當(dāng)然適用于公司擔(dān)保決議的情形。如《公司法》第37條和第99條專門針對(duì)有限責(zé)任公司股東會(huì)和股份有限公司股東大會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其所列舉的事項(xiàng)即專屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)的決策范圍?！豆痉ā返?6條和第108條針對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司董事會(huì)的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，其所列舉的事項(xiàng)即專屬于董事會(huì)的決策范圍。

根據(jù)《公司法》的上述規(guī)定，諸如公司擔(dān)保、轉(zhuǎn)投資、出售或者購(gòu)買重大資產(chǎn)以及貸款這樣的商業(yè)行為和業(yè)務(wù)活動(dòng)，其決策權(quán)力并不當(dāng)然歸屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)。也就是說(shuō)，像公司擔(dān)保這樣的商業(yè)行為本來(lái)屬于公司的普通業(yè)務(wù)有些學(xué)者認(rèn)為，公司擔(dān)保是不同于公司普通業(yè)務(wù)的特別業(yè)務(wù)。公司事務(wù)應(yīng)區(qū)分為普通事務(wù)與異常事務(wù)，異常事務(wù)包括借款、擔(dān)保、捐贈(zèng)等?！肮緦?duì)外提供擔(dān)保不是常規(guī)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而是特殊經(jīng)營(yíng)活動(dòng)……不給公司帶來(lái)利益，卻可能損害公司利益”。（參見： 葉林，周倫軍，等. 未經(jīng)決議的公司擔(dān)保：合同效力與解釋路徑 [J].人民司法， 2016 （31）：102-109;梁上上. 公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù) [J]. 法學(xué)， 2013 （3）：22-23.）關(guān)于公司擔(dān)保不能給公司帶來(lái)利益的觀點(diǎn)，作者不能茍同。前述內(nèi)容已述及，此不贅述。，一般不屬于《公司法》第37條、第99條規(guī)定的屬于股東會(huì)或者股東大會(huì)決策范圍的“重大事項(xiàng)”。因而，其決策權(quán)的歸屬由公司根據(jù)具體情況決定即可，即由公司章程來(lái)確定：可以由董事會(huì)作出決定，也可以由公司股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決定《公司法》第49條關(guān)于有限責(zé)任公司經(jīng)理職權(quán)規(guī)定、第113條關(guān)于股份公司經(jīng)理的職權(quán)的規(guī)定表明，公司經(jīng)理的職權(quán)來(lái)源于公司董事會(huì)的授權(quán)，公司經(jīng)理一般不具有決定擔(dān)保的職權(quán)。?！豆痉ā返?6條第一款也正是基于這樣的考慮作出了賦權(quán)性規(guī)定，即授權(quán)公司章程自行決定。譬如，一定數(shù)額內(nèi)的普通擔(dān)保由董事會(huì)作出決議即可，如果擔(dān)保數(shù)額和風(fēng)險(xiǎn)較大，公司章程也可以規(guī)定由股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決議。

另一方面，盡管公司擔(dān)保的決策權(quán)力不在《公司法》第37條、第99條的股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)，但法律也對(duì)特定擔(dān)保保留了重點(diǎn)關(guān)注。即是說(shuō)，法律保留了直接規(guī)定特定擔(dān)保須由特定機(jī)構(gòu)作出決議的權(quán)力公司法的這種權(quán)力保留不僅限于公司擔(dān)保決策，它還將公司合并、分立、解散、減少注冊(cè)資本、修改公司章程、變更公司形式等事項(xiàng)的決策權(quán)保留給了股東（大）會(huì)。（參見《公司法》第43條第二款、第103條第二款。）。如《公司法》第16條第二款關(guān)于為公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保須由股東會(huì)或者股東大會(huì)作出決議的規(guī)定;《公司法》第104條特別提示關(guān)于轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，則必須經(jīng)由股東大會(huì)作出決議的規(guī)定;《公司法》第121條就是《公司法》第104條的特定指向，即在《公司法》第16條第二款關(guān)聯(lián)擔(dān)保、第121條上市公司重大擔(dān)保情形下，法律直接明確地將其決策權(quán)劃歸給股東大會(huì)。

如此說(shuō)來(lái)，就公司的普通擔(dān)保而言，本來(lái)適用公司法的一般決議規(guī)則即可，公司法只需要對(duì)特定擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定。問題是，《公司法》為什么又通過第16條第一款再次予以重復(fù)規(guī)定呢？本文無(wú)法給出合乎理性的解釋。

（三）公司法關(guān)于公司擔(dān)保決策有何特殊性？

如前所述，公司法是具有組織和管理性質(zhì)的內(nèi)部治理規(guī)范，因此，就公司商業(yè)決策而言，主要體現(xiàn)為關(guān)于公司決議的程序性和方式性規(guī)范，所以，公司法在明確了公司擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)后，會(huì)進(jìn)一步規(guī)定該種決策的程序與方式。然而，《公司法》第16條、第121條并沒有對(duì)董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議程序和方式進(jìn)行規(guī)定，這恰恰印證了有關(guān)擔(dān)保的決議方式和程序當(dāng)然適用一般商業(yè)決策的決議規(guī)則。因此，《公司法》第16條第一款并沒有單獨(dú)成文的規(guī)范意義，因?yàn)樗鼘?shí)際上遵循了公司治理的一般性要求，即由公司自主決定?？梢?，《公司法》第16條第一款實(shí)則為無(wú)實(shí)質(zhì)意義的重復(fù)性提示條款。

只有公司決議機(jī)制具有特殊性，公司法才有必要予以專門規(guī)定。公司擔(dān)保決議確實(shí)存在著一定的特殊性，公司法也確實(shí)反映了這種特殊性。譬如，《公司法》第16條第二款、第三款關(guān)于關(guān)聯(lián)交易及其表決權(quán)回避的規(guī)定，就是公司擔(dān)保決議機(jī)制的特殊性體現(xiàn)。

類似的情形還有諸如《公司法》第104條關(guān)于股份公司的對(duì)外擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的規(guī)定，第121條關(guān)于上市公司對(duì)外擔(dān)保數(shù)額和決議機(jī)關(guān)的規(guī)定。上市公司對(duì)外提供擔(dān)保，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保、重大擔(dān)保，受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的密切關(guān)注。

以上解讀表明，《公司法》第16條是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定，不是關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定。如果將《公司法》第16條的規(guī)定解讀為公司擔(dān)保，并以此為據(jù)來(lái)解決違反《公司法》第16條的擔(dān)保合同的效力問題，明顯屬于對(duì)《公司法》第16條的錯(cuò)誤理解。這種做法是將擔(dān)保法、合同法代入公司法，替代公司法的自身功能，典型地體現(xiàn)了民法思維替代商法思維，并直接運(yùn)用民法（合同法和擔(dān)保法）來(lái)解決公司法問題，違背了該條的立法意圖和目的，甚至根本上顛覆了公司法的性質(zhì)與制度定位將《公司法》第16條解釋為公司擔(dān)保，“超出了可能的文義，違背了立法目的，會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大公司法第16條的效力范圍”。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學(xué)研究， 2011 （6）：132-133. ）。

? ? ? ?三、《公司法》第16條的漏洞填補(bǔ) ?

雖然《公司法》第16條對(duì)公司擔(dān)保的決策程序和決策權(quán)力歸屬做出了規(guī)定，但卻沒有就違反該條規(guī)定的法律后果做出規(guī)定，這也是該條被人詬病之處。這種指責(zé)有其道理，但也因此使得《公司法》第16條的理解和適用誤入了歧途。

如本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)，《公司法》第16條并不是關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，而是關(guān)于公司提供擔(dān)保的決議機(jī)制的規(guī)定。如此，違反《公司法》第16條規(guī)定，并不直接牽扯外部擔(dān)保合同的效力問題，因而并不導(dǎo)致?lián)７ê秃贤ǖ闹苯咏槿?。從公司法的管理法或者組織法性質(zhì)出發(fā)，公司法首先是一種關(guān)于公司治理的規(guī)范，它為公司行為確立了決策程序和權(quán)力分配規(guī)則;如若違反該種要求，自然應(yīng)按照公司法上的違反效果處理“基于第16條的立法背景及其在公司法規(guī)范體系中的意義，違反第16條的直接后果是組織法上的相應(yīng)責(zé)任”。（參見：錢玉林. 公司法第16條的規(guī)范意義 [J]. 法學(xué)研究， 2011 （6）：126.）。公司法上的違反效果具體體現(xiàn)為二種：一是依照公司法的規(guī)定對(duì)行為人（包括公司本身和公司負(fù)責(zé)人）的行為進(jìn)行行政制裁;二是按照公司法的規(guī)定提供民事救濟(jì)。

就違反公司法的行政制裁而言，《公司法》第12章專門規(guī)定的法律責(zé)任就包括警告、責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷資格證書、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、撤銷公司登記、罰款、沒收違法所得等等，其中包括對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分。

但是，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》并未就違反該法第16條（包括第121條）規(guī)定行政處罰責(zé)任，不知何故？其原因無(wú)從考據(jù)。據(jù)本文作者猜測(cè)，立法遺漏最具可能性。本文作者猜測(cè)，2005年《公司法》修正時(shí)，原本并未考慮增加該條，但因種種原因而臨時(shí)增添了該條（包括第104、121條）規(guī)定，卻忽略了對(duì)違反該條規(guī)定的法律后果的規(guī)定。然而，這樣的揣測(cè)并不一定正確。因?yàn)楝F(xiàn)行《公司法》第15條、第16條關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，從開始就沒有違反效果的規(guī)定類似的情況如《公司法》第115條關(guān)于公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供貸款，也沒有規(guī)定相應(yīng)的罰則。。這又作何解釋呢？

這樣細(xì)究起來(lái)，可能需要更為玄妙的猜測(cè)，即公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資的規(guī)定其實(shí)并無(wú)多大實(shí)質(zhì)意義，它僅僅是一種程序性指引。也就是說(shuō)，即便違反了該種程序性規(guī)定，也無(wú)須對(duì)之施加法律制裁。這一揣測(cè)應(yīng)該有一定道理，因?yàn)殛P(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，自1993年《公司法》規(guī)定后，盡管實(shí)踐中存在著普遍違反該規(guī)定的情形，但卻未曾見過對(duì)其實(shí)行法律制裁的案例。

由此可以印證《公司法》對(duì)違反第16條及相關(guān)條文欠缺行政處罰規(guī)定的原因，除了立法遺漏外，很可能僅僅是法律強(qiáng)調(diào)公司擔(dān)保能力的授權(quán)性條款，立法者并未設(shè)置違反者的行政制裁措施。

就違反《公司法》第16條規(guī)定的民事救濟(jì)而言關(guān)于公司法或者商法上的民事責(zé)任本來(lái)一直是公司法（乃至整個(gè)商法）的弱項(xiàng)。2005年《公司法》有了一定程度的改觀，近年來(lái)的司法解釋也進(jìn)行了很大程度的彌補(bǔ)。如最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定》（一）（二）（三）（四）。還有一點(diǎn)需要申明一下：公司法或者商法上的民事責(zé)任在許多情形下并非意味著一般民事責(zé)任的直接適用。在公司法或者商法存在著專門規(guī)定的情形下，如公司決議瑕疵、派生訴訟等，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公司法或者商法上關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。這一點(diǎn)對(duì)于討論本文中的民事責(zé)任也很重要。，與本條聯(lián)系緊密的又有兩種救濟(jì)制度：一是公司瑕疵決議無(wú)效或可撤銷制度;二是行為人的違信責(zé)任追究制度。

當(dāng)存在違反《公司法》第16條規(guī)定時(shí)，應(yīng)首先導(dǎo)入《公司法》第22條的適用，因?yàn)樵摋l正是關(guān)于違反公司治理規(guī)則，包括實(shí)質(zhì)和程序違法、違規(guī)和違章的責(zé)任和救濟(jì)規(guī)則。這才是公司法自身的邏輯所在。

依據(jù)《公司法》第22條規(guī)定，如果有關(guān)公司（擔(dān)保）決議存在瑕疵，可以通過訴訟方式做出無(wú)效、撤銷或者不成立的判決;在既定裁判后，再行決定該既判結(jié)論對(duì)公司外部法律行為—公司擔(dān)保合同的影響，因?yàn)?，只有此時(shí)公司決議行為的合法性才具有了最終確定性。在此之前，公司決議具有推定的合法性。公司有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的決議不得隨意被穿透。這就是說(shuō)，如果違反了《公司法》第16條規(guī)定，涉及到內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)兩種方式，而在適用步驟上，則應(yīng)遵循先內(nèi)部后外部的方略，即首先進(jìn)行內(nèi)部救濟(jì)（或者說(shuō)窮盡公司法自身救濟(jì)方式）后才能考慮擔(dān)保決議的涉外影響力。

其次，公司決議內(nèi)容或程序違法、違規(guī)、違章，必有責(zé)任者。如董事、控股股東有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任參見：《公司法》第20條、第21條及第149條。。他們是公司的管理者或者操縱者，對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，如違背了受信義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違信責(zé)任。這種責(zé)任是對(duì)公司的責(zé)任，如公司因其違信行為遭受損失，他們須予以賠償，違信責(zé)任通常是通過股東派生訴訟的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這說(shuō)明，這種責(zé)任追究依然是一種內(nèi)部救濟(jì)方式。

綜上所述，在處理違反《公司法》第16條的違反后果漏洞時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公司法自身的邏輯。這種邏輯體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是根據(jù)公司上的一般治理規(guī)則;二是根據(jù)公司法上的特殊責(zé)任規(guī)則。在適用公司法自己的規(guī)則解決自身的問題之后，剩余問題才與外部法律對(duì)接。下面根據(jù)具體情況分而述之。

（一）公司在做出擔(dān)保決議時(shí)，如若違反第16條第一款規(guī)定，其法律后果如何？

這一問題又可再區(qū)分為兩種情形：一是做出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與公司章程規(guī)定不一致，二是公司章程沒有規(guī)定。法律的規(guī)定在這里出現(xiàn)了漏洞，即法律沒有就上述二種情形予以進(jìn)一步規(guī)范。然而，既然形成了法律，司法就不得不正視和面對(duì)。因此，這就需要運(yùn)用法律解釋的方法去填補(bǔ)這些漏洞。這種法律解釋應(yīng)嚴(yán)格遵守上面所討論的公司法關(guān)于該條的立法目的和意圖展開，而不是任意擴(kuò)張，偏離公司法自身的功能定位，簡(jiǎn)單直接地將擔(dān)保法、合同法導(dǎo)入到該條中，置換公司法的任務(wù)。

《公司法》第16條的核心目的就是為了明確公司在從事?lián)I(yè)務(wù)時(shí)的合法決策機(jī)構(gòu)，即公司從事?lián)I(yè)務(wù)的意思由誰(shuí)做出才具有正當(dāng)性。雖然公司法授權(quán)公司通過公司章程確定，但卻限定在董事會(huì)或者股東（大）會(huì)。毫無(wú)疑問，這一規(guī)定具有形式意義上的正確性，因?yàn)槎聲?huì)或者股東（大）會(huì)本來(lái)就是公司從事公司業(yè)務(wù)的意思或者決議機(jī)關(guān)。因此，根據(jù)公司法的一般治理要求和該條的立法目的，我們可以很容易地獲得解決問題的方法。據(jù)此，公司違反《公司法》第16條第一款的規(guī)定，填補(bǔ)其漏洞和確定其效力的方式體現(xiàn)為：

其一，如果做出擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)與公司章程不一致，我們只需要知道是否由公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)做出就可以了。盡管一般來(lái)說(shuō)，公司普通商業(yè)決策的權(quán)力歸屬于董事會(huì)，但法律也賦予了股東重大（或特別）決策的權(quán)力。因此，無(wú)論是董事會(huì)（包括執(zhí)行董事）還是股東（大）會(huì)都是法定的公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)，二者的決定均能代表公司意志，具有正當(dāng)性、合法性。

據(jù)此，如果公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議應(yīng)由董事會(huì)做出，但實(shí)際作出決議的是股東（大）會(huì)，自然沒有問題。因?yàn)楣蓶|（大）會(huì)本來(lái)就是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。

如果公司章程規(guī)定公司擔(dān)保決議應(yīng)由股東（大）會(huì)做出，實(shí)際作出決議的機(jī)關(guān)是董事會(huì)，也沒有問題在這種情況下，可能引發(fā)公司法上的內(nèi)部責(zé)任，如董事長(zhǎng)或董事須接受行政處罰。甚至也有可能引起違反公司章程規(guī)定被申請(qǐng)撤銷。如被依法撤銷，則可能引起對(duì)擔(dān)保合同效力的影響（參見本文之四討論）。。因?yàn)槎聲?huì)本身就是負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理的法定機(jī)關(guān)“董事會(huì)是公司的機(jī)關(guān)，第三人將董事會(huì)的行為視為公司自身的行為”。（See Paul L. Davis. Gowers Principles of Modern Company Law [M].London： Sweet & Maxwell， 1997： 232.），包括擔(dān)保在內(nèi)的公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和事務(wù)管理本來(lái)就屬于董事會(huì)的固有權(quán)力。這種權(quán)力具有不可爭(zhēng)議性。

其次，公司章程沒有規(guī)定。這在實(shí)踐中很常見，尤其是封閉公司中，公司章程的設(shè)置和記載比較隨性，無(wú)章可依情形較為嚴(yán)重。如果公司章程沒有規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，但有證據(jù)可以證明該擔(dān)保決議確實(shí)是由董事會(huì)或者股東（大）會(huì)做出，也沒有問題，該種決議具有法律上的效力，其合法性是肯定的。如上所述，無(wú)論董事會(huì)還是股東（大）會(huì)，均為公司法定決議機(jī)關(guān)，它們做出的決議當(dāng)然能夠代表公司意志，并不因?yàn)楣菊鲁倘狈σ?guī)定而導(dǎo)致其決議喪失合法性依據(jù)。其緣由在于，無(wú)論是董事會(huì)決議還是股東（大）會(huì)決議的合法性依據(jù)均直接來(lái)自于公司法關(guān)于治理結(jié)構(gòu)的直接安排，其法源高于公司章程。公司有權(quán)決議機(jī)關(guān)的實(shí)際行動(dòng)彌補(bǔ)了公司章程的沉默。

綜上所述，《公司法》第16條留下的法律漏洞在于：決議機(jī)關(guān)與公司章程不一致和公司章程根本沒有規(guī)定決議機(jī)關(guān)二種情形。無(wú)論哪一種情形，只要是或者有公司法定決議機(jī)關(guān)作出決議，對(duì)于公司外部人而言，均為有效決議有人認(rèn)為我國(guó)公司法實(shí)行的是“股東中心主義”。這其實(shí)是誤解。股東（大）會(huì)是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)并非意味著“股東中心主義”?！肮蓶|中心主義”只不過是學(xué)理上的似是而非的標(biāo)簽而已，且與公司法一般治理規(guī)則和第16條的規(guī)制思路相悖。無(wú)論是從《公司法》關(guān)于股東（大）會(huì)或者董事會(huì)的職權(quán)分配，還是從公司章程的必要記載事項(xiàng)來(lái)看，均無(wú)依據(jù)表明公司擔(dān)保事項(xiàng)具有特殊性。如果一定要尋求特殊性，僅在于二點(diǎn)：一是關(guān)聯(lián)擔(dān)保;二是重大擔(dān)保。然而，法律和規(guī)章上，董事會(huì)亦有權(quán)決定關(guān)聯(lián)擔(dān)保;數(shù)額重大也是相對(duì)的。還有人認(rèn)為，由于公司擔(dān)保具有無(wú)償性，不能給公司帶來(lái)利益，甚至損失，當(dāng)公司章程規(guī)定與實(shí)際決議機(jī)關(guān)不一致，或者公司章程保持“沉默”時(shí)，應(yīng)當(dāng)由股東（大）會(huì)決定，或者運(yùn)用“營(yíng)利性”原則，將董事會(huì)決議限定在公司正常經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)。關(guān)于對(duì)擔(dān)保的無(wú)償性、非利益性、非正常性的不同看法，前已述及，不再贅述。。這里，對(duì)《公司法》第16條第一款漏洞的填補(bǔ)，根據(jù)的是公司法的立法目的和公司治理的一般規(guī)則推論出來(lái)的，它們均屬于有權(quán)作出決議或決定的法定機(jī)關(guān)，它們做出的決議或決定具有合法性和有效性，均能夠代表公司意志。

以上說(shuō)明，公司作出的擔(dān)保決議的機(jī)關(guān)如果與公司章程規(guī)定不一致并不直接影響公司擔(dān)保的外部效力。對(duì)此，擔(dān)保當(dāng)事人不能直接依據(jù)《公司法》第16條依據(jù)主張擔(dān)保合同有效或無(wú)效，尤其是擔(dān)保公司不能輕易反悔或者直接否定該擔(dān)保決議。只有在先否定了公司決議的效力后，擔(dān)保法、合同法才能介入解決擔(dān)保合同的效力。

《公司法》第16條第一款規(guī)定，公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的數(shù)額。如若超出公司章程規(guī)定的數(shù)額，如何處理？

公司章程僅具有內(nèi)部拘束力，尤其是對(duì)于擔(dān)保數(shù)額的限定完全屬于公司內(nèi)部的業(yè)務(wù)管理，第三人很難探知《公司法》第11條明確規(guī)定：設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有拘束力。有人認(rèn)為：章程具有“對(duì)世效力”一說(shuō)，實(shí)無(wú)法律基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)際決議的機(jī)關(guān)與章程不一致時(shí)，隨著對(duì)“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄，公司章程的公開行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)，第三人對(duì)公司章程不負(fù)審查義務(wù)。（參見： 崔建遠(yuǎn)，劉玲玲. 論公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力 [J]. 西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)， 2008 （4）：33.）推定通知（constructive notice）與越權(quán)規(guī)則相伴而生，“甚至早于越權(quán)規(guī)則”，但隨著越權(quán)規(guī)則的廢除，推定通知也被歷史清除了。）See Paul L. Davis. Gowers Principles of Modern Company Law [M]. London： Sweet & Maxwell， 1997： 206.）。因此，該種決議雖然超出公司章程規(guī)定的限額，但如果決議是由有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的，依然具有有效性。但該種擔(dān)保決議因其違反公司章程可由股東行使可撤銷之訴。在決議被撤銷之前，該決議應(yīng)推定為有效決議，對(duì)公司具有拘束力。

（二）公司做出擔(dān)保決議，如若違法了《公司法》第16條第二、三款、第104條、第121條，如何處理？

第一，《公司法》第16條第二款要求公司在為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情形下，必須經(jīng)由股東（大）會(huì)決議。這是因?yàn)?，公司為本公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保是一種典型的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，股東或者實(shí)際控制人往往利用這種關(guān)聯(lián)擔(dān)保為自己輸送利益，損害公司利益。于此情形，如果將決定該種擔(dān)保的決策權(quán)力賦予董事會(huì)，在由股東或者實(shí)際控制人掌控的董事會(huì)的成員可能會(huì)屈從于股東或者實(shí)際控制人的“淫威”，且在公司實(shí)踐中，大股東本身往往就是董事或者董事長(zhǎng)，或者董事會(huì)多數(shù)董事由大股東任命，他們能夠直接操控董事會(huì)。于此情形，法律介入予以干預(yù)，將該種擔(dān)保的決策權(quán)直接授予給股東（大）會(huì)。

第二，盡管《公司法》第16條第二款將公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的決策權(quán)直接賦予給了股東會(huì)或者股東大會(huì)，但股東會(huì)或者股東大會(huì)依然存在著被大股東或者實(shí)際控制人操縱的可能。鑒于此，《公司法》第16條第三款要求，公司在為本公司股東或者為實(shí)際控制人支配的股東提供擔(dān)保時(shí)，由于該類股東與決議事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，應(yīng)回避表決，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東過半數(shù)通過。

第三，《公司法》第104條規(guī)定，本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議的，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)召集股東大會(huì)會(huì)議，由股東大會(huì)就上述事項(xiàng)進(jìn)行表決。該條規(guī)定起到的是指引作用，并不具有具體適用性。

除了《公司法》第121條針對(duì)上市公司擔(dān)保進(jìn)行了特殊規(guī)定外，并未見其他專門針對(duì)股份有限公司擔(dān)保的特別規(guī)定。然而，公司實(shí)踐表明，公司章程對(duì)股份有限公司（包括有限責(zé)任公司）擔(dān)保進(jìn)行規(guī)定的情形實(shí)在很普遍。

第四，《公司法》第121條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。上市公司眾多的股票持有人是社會(huì)公眾。因此，上市公司的行為與社會(huì)公眾投資者利益緊密相關(guān)。從公司治理角度看，上市公司的行為必須具有高度的謹(jǐn)慎性和適當(dāng)性，且須接受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管?？梢哉f(shuō)，《公司法》第121條實(shí)際上是監(jiān)管要求的法律體現(xiàn)，是上升為法律的監(jiān)管要求。因此，上市公司的擔(dān)保行為，除了需要滿足《公司法》第16條的合法性要求外，還需要滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合規(guī)性要求。

將《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定合并討論，是因?yàn)樗鼈兙哂泄餐瑢傩??！豆痉ā返?6條第一款屬于授權(quán)性規(guī)范而具有任意性和自治性，《公司法》第16條第二、三款與第104條、121條規(guī)定則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定了這些情形下公司擔(dān)保決策權(quán)歸屬于股東（大）會(huì)，并未給公司章程留下自治的空間。如前所述，公司法上任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范并存，但是，公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范依然是公司治理內(nèi)部規(guī)則，是公司法對(duì)公司自身的強(qiáng)制，它們雖然對(duì)公司產(chǎn)生強(qiáng)制性效果，但不直接發(fā)生外部性效果。這里需堅(jiān)持的原則是，公司有權(quán)機(jī)構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法裁判不受質(zhì)疑。

因此，如果公司違反這些強(qiáng)制性規(guī)定，依然應(yīng)該采取公司法自身的方法來(lái)處理。也就是說(shuō)，如果公司為他人提供擔(dān)保沒有滿足須經(jīng)股東（大）會(huì)決議的強(qiáng)制性要求，而是由董事會(huì)做出，或者關(guān)聯(lián)股東和受實(shí)際控制人支配的股東在股東（大）會(huì)上沒有回避表決，其所形成的擔(dān)保決議和基于該決議簽訂的擔(dān)保合同依然具有外部有效性。

盡管違反《公司法》第16條及相關(guān)條文并不直接影響擔(dān)保合同的效力，但其本身在公司法上確實(shí)涉嫌違法、違規(guī)、違章。這種違反行為當(dāng)然發(fā)生公司法上的法律效果并應(yīng)當(dāng)依照公司法的方法進(jìn)行處理，即對(duì)公司和行為人進(jìn)行行政處罰或者民事救濟(jì)。就行政處罰而言，前已述及，公司法上并無(wú)著落，此不贅述。就民事救濟(jì)而言，首先應(yīng)當(dāng)依循的是公司法上的民事責(zé)任（或曰商事責(zé)任）。對(duì)此，《公司法》第22條提供了內(nèi)部救濟(jì)途徑，即公司股東可以公司決議違反公司章程或者存在其他決議瑕疵提起撤銷之訴。如果決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者程序出現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵，還可以提起決議無(wú)效或者決議不存在訴訟。至于相關(guān)責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)違反受信義務(wù)的民事責(zé)任，自不待言。

? ? ? ?四、《公司法》第16條與公司擔(dān)保的牽連性

盡管《公司法》第16條的規(guī)范目的是為了解決公司內(nèi)部治理問題，但在公司行使權(quán)力時(shí)必然會(huì)涉及到公司行為的外部影響力問題。這種牽連性（也有稱“溢出效用”）[3]對(duì)擔(dān)保的影響體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（一）公司決議無(wú)效或被撤銷

違反《公司法》第16條及相關(guān)條文規(guī)定可能因其在實(shí)質(zhì)和程序上的瑕疵而被宣判決議無(wú)效、決議不存在，或者決議被撤銷。于此情形，則對(duì)擔(dān)保合同發(fā)生效力性影響，合同法、擔(dān)保法即行介入。也就是說(shuō)，本文對(duì)違反《公司法》第16條及相關(guān)條文的解決路徑是“先內(nèi)后外”的“兩步走”方法。如果公司擔(dān)保決議經(jīng)司法審判被宣布無(wú)效或者被撤銷，公司基于該種決議簽訂的擔(dān)保合同可能發(fā)生無(wú)效的后果。

不過，應(yīng)注意的是：根據(jù)我國(guó)《公司法》司法實(shí)踐意見，即使該項(xiàng)決議被宣判無(wú)效或者被撤銷，也不必然影響擔(dān)保合同的效力;在相對(duì)人為善意的條件下，應(yīng)維持擔(dān)保合同的有效性，公司應(yīng)繼續(xù)履行擔(dān)保合同《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的規(guī)定（四）》第6條規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議被人民法院判決確認(rèn)無(wú)效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對(duì)人形成的民事法律關(guān)系不受影響。上述司法解釋正好印證了本文的邏輯，即維護(hù)公司決議的團(tuán)體效力性，盡可能不使之產(chǎn)生負(fù)外部影響。;只有在相對(duì)人為惡意，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司違反《公司法》第16條規(guī)定簽訂擔(dān)保合同，才可能發(fā)生擔(dān)保合同無(wú)效的后果。

（二）越權(quán)擔(dān)保

越權(quán)擔(dān)保包括越權(quán)代表和越權(quán)代理。由于越權(quán)代理與本文的討論沒有多大關(guān)聯(lián)，這里主要從公司法角度討論越權(quán)代表問題。

越權(quán)代表，是指公司代表人超越其代表權(quán)限所作出的擔(dān)保決定Yedidia Z. Shern. Corporate Liability for Unauthorized Contracts—Unification of the Rules of Corporate Representation [J]. Journal of international business law， 1987，9（4）：649.。從我國(guó)司法判例來(lái)看，絕大多數(shù)擔(dān)保糾紛均發(fā)生在公司代表人簽訂的擔(dān)保合同。這不奇怪，董事會(huì)、股東（大）會(huì)作為公司經(jīng)營(yíng)管理的集體決議機(jī)關(guān)，公司的意思表示需要通過代表人對(duì)外傳達(dá)，故公司法規(guī)定只能由公司代表人對(duì)外代表公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)。尤其在實(shí)踐中，諸多公司實(shí)際上是在代表人的主持下運(yùn)作。如果公司治理規(guī)范不健全，公司經(jīng)營(yíng)管理不規(guī)范，尤其是在董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事同時(shí)是大股東或者控股股東的情況下，很容易發(fā)生代表權(quán)行使的任性和濫用。在他們的心目中，公司（利益）與其個(gè)人（利益）并無(wú)分別，自身人格與公司人格混同，“朕即公司，公司即朕”。

公司代表人是否越權(quán)擔(dān)保須根據(jù)公司法本身判斷。通常，代表人代表權(quán)的限制主要來(lái)自于公司法和公司自身。

在法律層面上，我國(guó)公司法并未明確規(guī)定對(duì)代表人權(quán)限的限制，《公司法》第16條及相關(guān)條文并不是關(guān)于代表人權(quán)限限制的規(guī)定?！睹穹倓t》也僅針對(duì)的是公司自身的限制《民法總則》第61條第三款規(guī)定：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意第三人”。這一規(guī)定包括兩個(gè)方面內(nèi)容：一是法定代表人代表權(quán)的限制來(lái)自于法人章程或者法人權(quán)力機(jī)關(guān);二是該種限制原則上僅具有內(nèi)部拘束力，不產(chǎn)生外部效力影響。。這意味著我國(guó)法律放棄在法律層面直接限制代表人權(quán)限，并將這種權(quán)力賦予給公司自己決定是否行使。公司是一個(gè)獨(dú)立的人格主體，公司代表人其實(shí)就是公司人格的化身?？梢姡敬砣说拇硇员碚魇謴?qiáng)烈?！霸诖艘饬x上，代表人的代表權(quán)幾乎與公司權(quán)力無(wú)異”[4]。

因此，就對(duì)公司法定代表人代表權(quán)的限制而言，我國(guó)法律實(shí)行的是公司自治主義，主要來(lái)自于二個(gè)方面：一是來(lái)自于公司章程的限制;二是來(lái)自于公司董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議的限制。如果公司代表人違反了公司章程或者公司決議提供擔(dān)保，首先面臨的是內(nèi)部責(zé)任。如越權(quán)代表給公司造成損失（如公司須對(duì)越權(quán)擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任），越權(quán)代表人須向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是一種違信責(zé)任，可能會(huì)通過股東派生訴訟來(lái)追究。同時(shí)，越權(quán)行為負(fù)責(zé)人也可能接受行政處罰《民法通則》第49條規(guī)定了法定代表人的行政責(zé)任，但不包含越權(quán)擔(dān)保的情形。這說(shuō)明，法定代表人的越權(quán)擔(dān)保尚不構(gòu)成行政處罰。。

就越權(quán)代表的外部法律效果而言，公司章程沒有規(guī)定公司擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，公司擔(dān)保決議也非董事會(huì)做出，亦非股東（大）會(huì)做出。于此情形，已經(jīng)發(fā)生的公司擔(dān)保決定也并非都不具有權(quán)威性或者合法性。如果做出擔(dān)保決定的公司代表人獲得了公司章程，或者董事會(huì)，或者股東（大）會(huì)的授權(quán)，自然沒有問題。從實(shí)踐來(lái)看，公司擔(dān)保決策權(quán)力既可能是股東會(huì)，也可能是董事會(huì)，還可能是經(jīng)授權(quán)的董事或者經(jīng)理。公司通常按照擔(dān)保數(shù)額和規(guī)模來(lái)分配權(quán)力或者決定授權(quán)。

只有在行為人沒有獲得授權(quán)的情況下，才構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，于此情形，擔(dān)保合同并非當(dāng)然無(wú)效，而是取決于相對(duì)人是否善意，是否構(gòu)成表見代表參見：《合同法》第50條。。但是，這已經(jīng)不是《公司法》第16條關(guān)注的問題了，《公司法》第16條僅關(guān)注其內(nèi)部決策機(jī)制問題。這里才是合同法、擔(dān)保法、代理法介入的恰當(dāng)?shù)胤?，而且現(xiàn)行擔(dān)保法、代理法與合同法已經(jīng)具備了解決此類問題的能力。

綜上所述，本文的基本論點(diǎn)是《公司法》第16條不是決定公司擔(dān)保合同效力的直接依據(jù)，公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的擔(dān)保決議推定有效，非經(jīng)司法審查不得以無(wú)效論。只有在對(duì)公司擔(dān)保決議作出無(wú)效或者撤銷裁判后，或者在公司法定代表人未獲授權(quán)兩種情況下，才進(jìn)入擔(dān)保合同效力的判定，即本文所謂的《公司法》第16條及相關(guān)條文司法適用的“二步走”規(guī)則。第一步解決擔(dān)保決議的效力;第二步解決擔(dān)保合同的效力。第一步是第二步的必經(jīng)程序。

“第二步”涉及相對(duì)人的善意與惡意問題，進(jìn)而牽扯出相對(duì)人的審查義務(wù)及其審查標(biāo)準(zhǔn)。這主要是民法領(lǐng)域或者說(shuō)民法方法和路徑的問題，本文無(wú)意就此過多展開討論。這里僅就與本文有密切關(guān)系的問題表明一下態(tài)度，即依據(jù)本文的邏輯，《公司法》第16條及相關(guān)條文既不是決定擔(dān)保合同效力的依據(jù)，同樣也不是相對(duì)人審查義務(wù)的法源。相對(duì)人審查義務(wù)的依據(jù)存在于《合同法》第48條、第49條、第50條關(guān)于越權(quán)代理（包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同）和越權(quán)代表規(guī)定的適用。至于審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，姑且不論現(xiàn)代法律已經(jīng)廢除了“推定通知”和“越權(quán)規(guī)則”，僅就現(xiàn)代公司法存在的意義而言，它并非僅為專業(yè)機(jī)構(gòu)（如銀行）提供服務(wù)，它還需要為普通商人提供服務(wù)（這就是為什么美國(guó)多數(shù)州公司法直接表明其為“普通公司法/General Corporation Law”）。這些普通商人沒有專業(yè)的法律合規(guī)部門，甚至沒有專門的法律顧問。如果能顧及到上述情況，結(jié)合本文“公司有權(quán)決議機(jī)構(gòu)作出的決議非經(jīng)司法審查不得以無(wú)效論”的觀點(diǎn)，即使相對(duì)人負(fù)有審查義務(wù)，也只能是表面的審查，即主要應(yīng)側(cè)重于“明知”的“客觀”判定，而不能過分追究“應(yīng)知”的“主觀”探索。學(xué)者們的研究應(yīng)致力于將“善意”“惡意”這種主觀的心素歸責(zé)轉(zhuǎn)換為具有客觀狀態(tài)的物質(zhì)可視性或者程序性。

? ? ? ?五、結(jié)語(yǔ) ?

本文的核心意思是：對(duì)《公司法》第16條及相關(guān)擔(dān)保條文的理解應(yīng)遵循公司法自身的性質(zhì)和立法目的來(lái)解讀。法律調(diào)整應(yīng)各行其道，讓公司法的歸公司法，擔(dān)保法的歸擔(dān)保法。

依此邏輯，與合同法和擔(dān)保法之交易法性質(zhì)相對(duì)應(yīng)，公司法的基本性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位為管理法，其基本功能是調(diào)整公司自身的治理關(guān)系，分配公司參與者之間的權(quán)力與職責(zé)，安排他們之間的權(quán)利義務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)這一功能，公司治理的重要內(nèi)容就是合理規(guī)劃公司的決策權(quán)力和決策程序?！豆痉ā返?6條及相關(guān)擔(dān)保條文應(yīng)該是這種邏輯的立法體現(xiàn)。這樣的解讀和適用才符合公司法的立法意圖，才是對(duì)公司治理規(guī)范的尊重，才能維護(hù)公司法的權(quán)威，才能有效地提示公司高度重視公司治理要求的嚴(yán)肅性。如果因?yàn)楣咀陨淼娜我鈱?dǎo)致對(duì)公司治理規(guī)則的破壞，就必須自己承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如此，可能導(dǎo)致公司擔(dān)保合同無(wú)效的空間被壓縮到了最小范圍;同時(shí)對(duì)公司動(dòng)輒援引《公司法》第16條及相關(guān)擔(dān)保條款主張擔(dān)保無(wú)效以獲取不當(dāng)反悔利益的無(wú)賴行徑起著最大的抑制作用，從而最大限度地提高公司誠(chéng)信和保護(hù)交易安全。相應(yīng)地，關(guān)于適用《公司法》第16條的司法裁判的確定性也將獲得極大地增強(qiáng)，法律和司法的權(quán)威得以維護(hù)。

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Abstract：The root cause as to why the understanding and application of Article 16 of the Company Law has always been disputed is that the article is regarded as a provision on “corporate guarantee” and is further adopted as the basis for evaluating and judging the validity of a corporate guarantee contract. In order to radically clarify this debate， this paper holds that the Company Law mainly gives expression to the nature of management law and is the norms concerning the setup and distribution of internal power in corporate governance， after refocusing the nature and function of the Company Law itself and tracing the original legislative purposes of the law. Article 16 of the Company Law is a clause about the “Resolution Mechanism for Corporate Guarantee”， which is designed to provide the legitimacy and procedural requirements with respect to the ownership and the exercise of the power to provide the guarantee to a third party by a company. In view of this， a “twostep” rule should be followed in dealing with the legal consequences of a violation of Article 16 of the Company Law. More specifically， the first step is to judge the effectiveness and responsibility of the guarantee resolution itself based on the governance rules and remedy measures of the Company Law including the application of Article 22 of the Company Law due to the substantial and procedural violations of the laws， regulations or corporate constitution. After a definitive judicial decision has been made on the corporate resolution， the second step is initiated to examine its impact on the effectiveness of the corresponding corporate guarantee contract. It involves the intervention and application of the Contract Law and the Guarantee Law， and the corresponding guarantee contract may suffer from the consequence of becoming invalid when the corporate guarantee resolution is invalidated or revoked by a judicial judgment. The principle adhered to this article is that the guarantee resolution made by a duly authorized organization is valid unless it has been judged to be invalidated or revoked by a judicial decision， and that a violation of Article 16 cannot be considered as a direct basis for judging the validity of the guarantee contract， and the Contract Law and the Guarantee Law should not “skip” Article 16 of the Company Law to directly judge the effectiveness of the guarantee contract.

Key Words： Article 16 of the Company Law; nature and function of the Company Law; teleological interpretation; judicial application; “twostep” rule