馬憶南

北京大學法學院教授

中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長

在法律思想史上，將“未成年子女”作為獨立、有意義的對象加以討論，只有很短的時間。近數十年來，隨著福利國家觀念的興起與發(fā)展，使國家對于兒童照顧的職責角色、政府與家庭的分工觀念，都產生了相當大的改變。而這個改變，不但表現在許多法律的立法上，司法實務也同樣受到影響。

我國1950年《婚姻法》設專章規(guī)定了“父母子女間的關系”，確立了以保護子女合法權益為原則和父母子女間平等的相互扶養(yǎng)的權利和義務關系。1980年《婚姻法》繼承了前述規(guī)定，并增加了關于子女姓氏及父母對子女的管教、保護權利義務的內容。1991年9月4日頒布的《未成年人保護法》，確立“保障未成年人的合法權益”“尊重未成年人的人格尊嚴”的原則。同年12月29日，全國人大常委會批準《兒童權利公約》，正式承諾“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最佳利益為一種首要考慮”。2006年12月修訂的《未成年人保護法》將“最大限度地保護未成年人的利益”和“未成年人利益優(yōu)先”作為其兩大基本原則，可以將其視為子女最大利益原則的中國表達。

關于離婚后的父母子女關系，1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》修正案都確認了父母對子女的共同監(jiān)護模式：父母與子女的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。一方與子女共同生活，另一方通過與子女會面交往、支付撫養(yǎng)費來分擔對子女的共同監(jiān)護責任。但是，《婚姻法》的規(guī)定在體系上仍表明確定離婚后父母與子女的關系是以父母為主導的。離婚后的父母子女關系作為離婚的效力之一，寫在《婚姻法》的離婚一章而非父母子女關系一章，確定的是子女的歸屬問題，父母哪一方有權與子女共同生活，擔任子女的直接撫養(yǎng)人。既然離婚后的親子關系不變，它就不應是離婚問題，而是親子關系問題，應當作為親子法的內容，而非離婚法的內容；既然子女是具有獨立法律地位的主體，就不應成為離婚時被確定歸屬的客體。親子關系立法應當明確樹立“子女本位”的指導思想，徹底摒棄“父母權利本位”思想，將“子女最佳利益”置于“父母的法律權利”之上，使立法焦點從“誰有權擔任直接撫養(yǎng)人”轉變成“由誰擔任直接撫養(yǎng)人對子女最為有利”。只有徹底摒棄父母本位的立法思想，才有可能引導社會轉變觀念，不再將子女視為父母的私有財產和附屬物。

《婚姻法》在確定離婚親子關系時，沒有充分考慮子女的意愿。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干具體意見》（以下簡稱《意見》）第5條規(guī)定：“父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應考慮該子女的意見。”這一規(guī)定預設了限制性前提。即父母未能就確定直接撫養(yǎng)方達成一致協議。如父母雙方已經達 成協議，則無須征求子女的意見。至于父母達成的協議是否符合子女的利益，是否考慮了子女的意愿，法律顯然是不過問的。這一規(guī)定僅適用于訴訟程序，通過行政登記程序離婚的父母無須就監(jiān)護問題征求子女的意見。在登記離婚程序中，雖然要求離婚當事人須對子女的直接撫養(yǎng)方、子女撫養(yǎng)費等達成協議，但《婚姻登記條例》既沒有要求當事人所達成的有關子女撫養(yǎng)問題的協議必須符合子女的最大利益，也沒有要求婚姻登記人員對協議進行合法性審查。因此，當事人有關離婚后子女撫養(yǎng)的協議是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成長，實際上是沒有任何評估和監(jiān)督的。此外，該《意見》還規(guī)定，在兩種情形下，給予父母一方以優(yōu)先權：已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；一方無其他子女，而另一方有其他子女的。這顯然還是立法理念的問題，是“父母本位”立法思想的反映，將離婚后子女直接撫養(yǎng)方的確定視為與父母利益攸關的子女歸屬問題，而沒有將其視為與子女利益攸關的親子關系問題。國家的離婚親子立法應當明確規(guī)定，無論父母是通過行政程序離婚還是訴訟程序離婚，在確定子女直接撫養(yǎng)方時，都應當征求子女的意見，考慮他們的愿望，對于10周歲以上子女的意見應當作為確定子女直接撫養(yǎng)方的重要參考因素。此外，對于行使共同監(jiān)護的間接撫養(yǎng)人的責任和義務的具體內容，法律也應作出明確的規(guī)定，以確保在涉及子女利益重大問題上，應由父母雙方作出決定，而且這一決定是符合子女最佳利益的。

《婚姻法》有關父母探望權的規(guī)定也背離了子女最佳利益原則。一是在確定探望權時，完全沒有考慮被探望者的意愿。既未規(guī)定探望權的行使需征求子女的意見，也未就探望的時間、地點、方式等考慮子女的需求，被探望者只有被動接受探望的義務；二是探望權的主體過窄，僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，將子女作為探望權的客體而非探望權的主體，仍然是“父母本位”立法思想的反映。不符合《兒童權利公約》中關于“締約國應尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經常保持個人關系及直接聯系的權利”的規(guī)定。父母離婚、確認婚姻無效或者父母分居不影響子女的權利。從兒童最佳利益原則和子女本位的現代親子法理念出發(fā)，應當確認子女是探望權的主體，子女有權與父母的任何一方及其他親屬交往會面。在確定探望權的具體行使方式、時間時，應當了解子女的愿望，征求他們的意見，對于8周歲以上子女的意見和愿望應當作為重要考慮因素。

《婚姻法》確定父母對子女撫養(yǎng)程度時未考慮原生活水準。根據《婚姻法》第21、第37條的規(guī)定，父母不履行撫養(yǎng)義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權利。離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。《婚姻法》關于離婚后子女撫養(yǎng)費的規(guī)定，并未強調離婚父母對子女原生活水準保持義務，顯然不能充分地保護子女的利益。可參考香港《婚姻訴訟及財產條例》的規(guī)定，既考慮子女的需要，特別是以家庭破裂前的生活水平作為參照，使該子女享有某種程度的經濟狀況，而該經濟狀況是該婚姻若非破裂和該婚姻的雙方若能恰當履行對子女的經濟負擔及責任時，該子女本可享有的；該子女當時所受到的和婚姻雙方期望子女所受到的教育方式等，同時考慮父母的實際能力及將來的賺錢能力。

確定撫養(yǎng)費數額的標準過于狹窄。《意見》第7條規(guī)定：“子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定?！蓖ǔＫ痉▽嵺`中確定子女撫養(yǎng)費是以父母工資作為主要參照依據的。鑒于目前經濟收入多元化、多渠道的現實，撫育費數額的全面計算與確定還應考慮到工資外其他收入，提高撫養(yǎng)費給付標準。“收入”還應當包括獎金、獎品、版稅、其他動產及不動產、保險利益、信托收入、繼承權、失業(yè)福利、養(yǎng)老和退休福利等。

確定撫養(yǎng)費的最低標準更能夠保護子女的利益。美國國會在1984年就立法要求所有的州都必須規(guī)定子女撫養(yǎng)費最低標準，并且至少每4年重新審查一次，以確保其公正性和持續(xù)性。中國也應當確定撫養(yǎng)費最低標準，確立時還要考慮：父母和子女經濟來源、婚姻結束前子女的生活水平、子女身體狀況、子女受教育費用逐年增長情況(含子女1年兩次學費以及參加補習班、輔導班等費用)，還應合理注意城鄉(xiāng)收入水平和消費地區(qū)差異。

為撫養(yǎng)費的給付提供法律上擔保。為了防止子女不能如期如數領取撫養(yǎng)費情況的頻繁發(fā)生，應當為撫養(yǎng)費的給付提供法律上擔保。具體可以按照《擔保法》的規(guī)定采取人的擔保和物的擔保兩種方式。當撫養(yǎng)義務人不履行義務時，由法院直接按判決書確定的擔保方式強制執(zhí)行，不再進入訴訟程序，由國家公權力督促撫養(yǎng)義務人履行義務。對無正當理由拒付子女撫養(yǎng)費的，法律應當增設滯納金制度，科以經濟制裁。法院不僅應根據子女的請求追索撫育費，從義務方工資或其他經濟收入中扣除撫養(yǎng)費；而且應當向其追償滯納金，情節(jié)嚴重的可追究其“遺棄罪”刑事責任。