摘 要 雖然我國在規(guī)范中外合作辦學(xué)方面出臺了一些規(guī)范性文件，但在新時期隨著辦學(xué)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，新情況的不斷出現(xiàn)，中外合作辦學(xué)活動在組織形式、取得回報、機(jī)構(gòu)設(shè)立、教育教學(xué)以及爭議解決方面都存在一定的法律風(fēng)險問題，需要從更高層次系統(tǒng)完善相關(guān)的法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞 中外合作辦學(xué) 教育機(jī)構(gòu) 法律風(fēng)險

作者簡介：江海珍，蘇州百年職業(yè)學(xué)院，講師，研究方向：高校思想政治教育與管理工作。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.076

一、中外合作辦學(xué)立法現(xiàn)狀

目前來看，中外合作辦學(xué)依據(jù)的兩部最重要的法律規(guī)范性文件是《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》（以下簡稱《條例》）和《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》）。國務(wù)院2003年頒布、2019年3月修訂的《條例》使我國有關(guān)中外合作辦學(xué)的規(guī)則和政策更加規(guī)范、透明。而教育部2004年頒發(fā)的《實(shí)施辦法》則進(jìn)一步提高了《條例》在實(shí)踐中的針對性。隨后，《教育部關(guān)于當(dāng)前中外合作辦學(xué)若干問題的意見》（2006），《教育部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范中外合作辦學(xué)秩序的通知》（2007），《教育部辦公廳關(guān)于開展中外合作辦學(xué)評估工作的通知》（2009）等一系列規(guī)范性文件陸續(xù)出臺 。另外，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國職業(yè)教育法》和《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》等法律中也都有零散的關(guān)于中外合作辦學(xué)的直接或者間接規(guī)定。這些法律規(guī)范性文件是中外合作辦學(xué)能夠順利開展并逐步發(fā)展壯大的法律保障，確保了國家在中外合作辦學(xué)上“擴(kuò)大開放、規(guī)范辦學(xué)、依法管理、促進(jìn)發(fā)展”的方針。

截至2019年2月1日，我國經(jīng)審批的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目（含內(nèi)地與港澳臺地區(qū)合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目）共有1816個 。我國現(xiàn)行法律法規(guī)卻不能滿足中外合作辦學(xué)飛速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。從法律位階上來看，現(xiàn)行的《條例》和《實(shí)施辦法》屬于行政法規(guī)和行政規(guī)章，法律效力較低。就目前實(shí)際來看，該領(lǐng)域亟需一部較高層次的法律來進(jìn)行頂層設(shè)計，進(jìn)而明晰各主體之間的權(quán)利義務(wù)，統(tǒng)籌規(guī)劃辦學(xué)過程中發(fā)生的法律關(guān)系，妥善處理因合作辦學(xué)引起的爭端和沖突。從法律配套體系上來看，我國只有教育部頒發(fā)了相關(guān)的行政規(guī)章調(diào)整中外合作辦學(xué)活動，事實(shí)上，中外合作辦學(xué)的實(shí)際過程不僅會涉及到教育部門，還會涉及財政、關(guān)稅、人事、跨境服務(wù)貿(mào)易等相關(guān)領(lǐng)域，如外籍教師來國內(nèi)從事教育工作就會涉及到財政、人事、跨境服務(wù)貿(mào)易等問題。因此，要加強(qiáng)中外合作辦學(xué)活動各領(lǐng)域的配套法律體系的建設(shè)，從而避免中外合作辦學(xué)在活動過程中出現(xiàn)“無法可依”的現(xiàn)象。

二、中外合作辦學(xué)性質(zhì)上的法律風(fēng)險分析

外國教育機(jī)構(gòu)同中國教育機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機(jī)構(gòu)簡稱為中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu) 。依照《條例》第3條的內(nèi)容理解，機(jī)構(gòu)的性質(zhì)嚴(yán)格來說應(yīng)該屬于公益性事業(yè)。但是《條例》和《實(shí)施辦法》在這些問題上缺乏靈活性規(guī)定以及本身滯后性的特點(diǎn)，無法應(yīng)對在實(shí)踐中出現(xiàn)的各種各樣的法律風(fēng)險問題。

（一）中外合作辦學(xué)的組織形式問題

中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和中外合作辦學(xué)項(xiàng)目是中外合作辦學(xué)活動的兩種組織形式。這兩種組織形式的合法性和有效性在《實(shí)施辦法》以及中外合作辦學(xué)監(jiān)管工作信息平臺上都得到了明確的承認(rèn) 。

中外合作辦學(xué)活動中首先要解決的一個法律風(fēng)險問題就是中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的組織形式。因?yàn)樵诖藛栴}的規(guī)定上，出現(xiàn)了法律法規(guī)沖突的情況。《條例》第9條規(guī)定：“申請設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有法人資格?！蓖瑫r，《實(shí)施辦法》中第17條規(guī)定：“不具有法人資格的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的名稱前應(yīng)當(dāng)冠以中國高等學(xué)校的名稱。”由此可見，在中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的組織形式上，兩個規(guī)范性文件給出了完全不一樣的答案。在兩個法條規(guī)定相互沖突、相互矛盾的情況下，中外合作辦學(xué)者如何設(shè)立中外辦學(xué)機(jī)構(gòu)就面對著一定的法律風(fēng)險。就法律位階屬性而言，基于上位法優(yōu)于下位法的原則，作為行政法規(guī)的《條例》的法律效力高于作為行政規(guī)章的《實(shí)施辦法》。因此，《實(shí)施辦法》中規(guī)定的可以不具備法人資格的規(guī)定是值得商榷的?；诖?，辦學(xué)者在設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)時最好使其具有法人身份，以免在后續(xù)的審批、監(jiān)管、教學(xué)活動等環(huán)節(jié)出現(xiàn)法律風(fēng)險問題。

（二）中外合作辦學(xué)的審批管理問題

中外合作辦學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是擴(kuò)大我國教育開放，吸引外方優(yōu)勢資源。而學(xué)歷層次低、專業(yè)類別相同的中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)的大量存在與此出發(fā)點(diǎn)相悖。例如，江蘇省2019年通過復(fù)核的中外合作辦學(xué)項(xiàng)目有17個，0個博士學(xué)位教育項(xiàng)目，3個碩士學(xué)位教育項(xiàng)目， 13個本科教育項(xiàng)目，約占項(xiàng)目總數(shù)的81.25% 。這就要求審批機(jī)構(gòu)在審批中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)時采取更多的措施保證中外合作機(jī)構(gòu)在質(zhì)量提升上的追求。在當(dāng)前“簡政放權(quán)”的政府工作理念的模式下 ，相關(guān)審批機(jī)關(guān)不僅要做好事前審批工作，更要做好事中和事后監(jiān)管工作。在學(xué)歷層次和專業(yè)類別以及辦學(xué)者資歷的選擇上，審批機(jī)關(guān)可以視實(shí)際情況發(fā)布專門性的行政指導(dǎo)文件或者其他規(guī)范性文件，要依據(jù)中外合作辦學(xué)者提交的申報報告、合作協(xié)議等文件來審查辦學(xué)者的實(shí)際情況，保證教育水平和質(zhì)量，防止中外合作辦學(xué)淪落為簡單的“學(xué)位發(fā)放園”。

（三）中外合作辦學(xué)的合理回報問題

無論是中外合作辦學(xué)實(shí)踐中，還是《實(shí)施辦法》中均涉及“合理回報”這個問題。取得合理回報是否違反辦學(xué)的公益性是中外合作辦學(xué)性質(zhì)上的又一個法律風(fēng)險問題。

在這個問題上，我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定均比較模糊和抽象。《教育法》第26條規(guī)定“……以財政性經(jīng)費(fèi)、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)不得設(shè)立為營利性組織?！钡珜ψ灾骰I辦經(jīng)費(fèi)的學(xué)校及其他教育性機(jī)構(gòu)的性質(zhì)并沒有做出相應(yīng)規(guī)定，而是散見于不同領(lǐng)域的部門法之中。但可以確定的是，中外合作辦學(xué)并非是以財政性經(jīng)費(fèi)舉辦或參與舉辦的學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu) 。因此，關(guān)于中外合作辦學(xué)的營利性問題尚存在探討的空間。不容忽視的是，《條例》對中外合作辦學(xué)的公益性進(jìn)行了明確說明 。在此基礎(chǔ)上，《實(shí)施辦法》提出了中外合作辦學(xué)的合理回報問題 ，且該規(guī)則屬于準(zhǔn)用性規(guī)則，其具體內(nèi)容要援引《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第38條關(guān)于出資人取得回報的具體規(guī)定 。由此可見，中外合作辦學(xué)者要求獲得報酬是合法合理的。問題是即便中外合作辦學(xué)者取得合理回報有法律上的支持，我國有些學(xué)者仍認(rèn)為這一行為突破了我國關(guān)于教育事業(yè)公益性的政策規(guī)定，尤其是中外合作辦學(xué)中出現(xiàn)的不合理的高收費(fèi)現(xiàn)象，如大量開設(shè)管理、會計、計算機(jī)和信息技術(shù)等投入少、學(xué)費(fèi)高、盈利多的專業(yè)，這些現(xiàn)象表明中外合作辦學(xué)已為營利性所主導(dǎo) 。辦學(xué)出資者要求獲得報酬是合法的，但應(yīng)當(dāng)對回報合理范圍做出進(jìn)一步的界定，要依據(jù)中外合作辦學(xué)中出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)問題在現(xiàn)有的法律法規(guī)的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和完善，從而有效規(guī)避中外合作辦學(xué)中合理回報的法律風(fēng)險問題。

三、中外合作辦學(xué)運(yùn)行中的法律風(fēng)險分析

時至今日，中外合作辦學(xué)活動也僅僅只有二十多年的發(fā)展歷程，作為一項(xiàng)新生的富有生命力的事物，其在發(fā)展運(yùn)行過程中無疑會遇到機(jī)構(gòu)設(shè)立、教育教學(xué)、資產(chǎn)與財務(wù)等各種各樣在法律規(guī)范之外的問題。

（一）中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)設(shè)立方面的法律問題

根據(jù)《條例》第14條的規(guī)定，申請籌備設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)時應(yīng)當(dāng)提交中外合作辦學(xué)協(xié)議 。辦學(xué)雙方按照合作協(xié)議里約定的內(nèi)容分別享有權(quán)利，履行義務(wù)，從而保障中外合作辦學(xué)活動能夠順利有序的開展。從性質(zhì)上說，協(xié)議屬于涉外合同，中外合作辦學(xué)者基于涉外合同發(fā)生的權(quán)利義務(wù)糾紛問題、法律爭端解決問題等都是辦學(xué)者在設(shè)立中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)中需要面對的法律難題。

實(shí)踐中，設(shè)立過程中遇到的法律難題大都集中在兩個方面。一方面是雙方辦學(xué)者不能嚴(yán)格按照合作協(xié)議中所約定的宗旨和培養(yǎng)目標(biāo)來舉辦，而是以營利性為導(dǎo)向，偏重滿足中外合作者在利益方面的訴求，忽視中外合作辦學(xué)的教育意義。另一方面是中外合作辦學(xué)者雙方在遇到?jīng)_突和矛盾時，不能有效利用司法或仲裁等合法手段予以妥善解決，而是急于推脫責(zé)任，力求迅速脫手，完全不顧廣大受教育者的權(quán)益。為有效避免這些法律風(fēng)險，中外合作辦學(xué)者要加強(qiáng)合作協(xié)議的規(guī)范性。一是發(fā)揮政策導(dǎo)向作用，國家教育行政部門進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)中外合作辦學(xué)在我國教育事業(yè)發(fā)展中扮演的重要角色，引導(dǎo)中外合作辦學(xué)者樹立健康的辦學(xué)理念，在堅持做好教育事業(yè)的基礎(chǔ)上尋求合理回報，而不能本末倒置，將中外合作辦學(xué)看作是一項(xiàng)簡單的投資收益活動。二是細(xì)化合作協(xié)議中中外合作辦學(xué)者的權(quán)責(zé)，在合作協(xié)議中明確規(guī)定雙方開辦中外合作辦學(xué)過程中應(yīng)履行的義務(wù)以及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。目前我們幾乎看不到因中外合作辦學(xué)者不履行或者不適當(dāng)履行合作協(xié)議而承擔(dān)責(zé)任的情況，這種責(zé)任規(guī)定的缺失無疑會使雙方懈怠履行自己的義務(wù)，從而出現(xiàn)互相推諉侵害受教育者權(quán)益的現(xiàn)象。

（二）中外合作辦學(xué)教育教學(xué)方面的法律問題

教育教學(xué)質(zhì)量的高低是評價辦學(xué)成功與否的重要標(biāo)志。我國《條例》專門用一章的篇幅 來對此項(xiàng)內(nèi)容予以規(guī)定，以期中外合作辦學(xué)教育教學(xué)活動在法律保障的前提下取得更好的效果。

但是中外合作辦學(xué)發(fā)展時間較短，發(fā)展速度迅猛，在實(shí)踐中尚無有益的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，因此難免在教育教學(xué)活動中出現(xiàn)一些問題。其一，辦學(xué)者教育教學(xué)質(zhì)量低下，雙方利用該領(lǐng)域法律法規(guī)尚不健全的弱勢，鉆法律的空子，將中外合作辦學(xué)活動引進(jìn)優(yōu)質(zhì)教育資源的宗旨演變?yōu)楹唵蔚膶W(xué)習(xí)語言的學(xué)校，侵犯了受教育者享受優(yōu)質(zhì)教育資源的機(jī)會，嚴(yán)重侵害了受教育者的教育權(quán)并阻礙了國家教育事業(yè)的發(fā)展。其二，鑒于中外合作辦學(xué)質(zhì)量上的低下，一些外國知名學(xué)院不愿意授予受教育者相應(yīng)的學(xué)位，推卸自己的責(zé)任，維護(hù)其本校的名譽(yù)。也就是說，更多的外方學(xué)校并不是真正的輸送優(yōu)質(zhì)的教育資源，而是僅僅利用“貼牌效應(yīng)”實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化。鑒于此，我國要加強(qiáng)辦學(xué)教育教學(xué)質(zhì)量的監(jiān)管工作，從而提升中外合作辦學(xué)的教育教學(xué)水平。一方面，各地方政府教育行政部門要加強(qiáng)對教育教學(xué)質(zhì)量的日常監(jiān)督，保證其是依照其辦學(xué)宗旨、申報內(nèi)容、合作協(xié)議等內(nèi)容來依法開展工作，履行自己的職責(zé);另一方面，法律可以擴(kuò)大監(jiān)管主體，賦予受教育者、相關(guān)的社會組織等主體以評價、監(jiān)督的權(quán)利，從而使其通過法律來維護(hù)自己的合法的正當(dāng)?shù)臋?quán)利。

（三）中外合作辦學(xué)爭議的解決

中外合作辦學(xué)活動涉及兩方面的法律關(guān)系，一是行政法律關(guān)系，即中外合作辦學(xué)的管理者和中外合作辦學(xué)者之間的法律關(guān)系;二是民事法律關(guān)系，即中外合作辦學(xué)者之間的法律關(guān)系、中外合作辦學(xué)者與教職工之間的法律關(guān)系、中外合作辦學(xué)者與受教育者之間的法律關(guān)系 。

由此可以看出，中外合作辦學(xué)是一項(xiàng)復(fù)雜的法律活動，它涉及多主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此更容易發(fā)生糾紛。如何更好的處理各主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是必須要解決的問題。依據(jù)其法律關(guān)系的不同，其糾紛相應(yīng)的可分為兩種類型，一種是中外合作辦學(xué)的管理者和中外合作辦學(xué)者之間的行政糾紛，另一種是中外合作辦學(xué)者之間、中外合作辦學(xué)者與教職工之間、與受教育者之間的民事糾紛。糾紛解決的方式有很多種 ，在這里我們僅討論司法途徑。中外合作糾紛的司法解決的特點(diǎn)在于其具有涉外的性質(zhì)。無論是在管轄權(quán)方面還是在法律適用方面都會涉及到國際私法上的問題。具體來說，針對中外合作辦學(xué)糾紛提起的訴訟，外國法院有沒有管轄權(quán)，以及在何種情況下具有管轄權(quán)是中外合作辦學(xué)者在開展活動時應(yīng)明確的問題。關(guān)于中外合作辦學(xué)中產(chǎn)生的行政糾紛，《條例》中規(guī)定管轄權(quán)屬于我國，沒有規(guī)定例外情形。但《實(shí)施辦法》中規(guī)定了兩種不適用該辦法的具體情形。也就是說，在解決中外合作辦學(xué)糾紛時需要判斷該糾紛是否是中外合作辦學(xué)法律法規(guī)管轄的性質(zhì)。關(guān)于中外合作辦學(xué)產(chǎn)生的民事糾紛，應(yīng)依據(jù)涉外合同糾紛的解決途徑，即依據(jù)“意思自治原則”和“最密切原則”來決定法律的適用。

中外合作辦學(xué)作為我國改革開放后的新生事物，其開展有利于我國引進(jìn)國外的優(yōu)勢教學(xué)資源，擴(kuò)大教育領(lǐng)域的對外交流與合作。雖然目前已出臺的規(guī)范性文件，在一定程度上明確了中外合作辦學(xué)活動的基本方針和政策指南。但是隨著中國特色社會主義社會的飛速發(fā)展，現(xiàn)行有效的法律規(guī)范性文件已經(jīng)不能完全滿足實(shí)踐需要。為了適應(yīng)新時期呈現(xiàn)出的新的發(fā)展趨勢和特征，我國相關(guān)主管部門需要進(jìn)一步完善相應(yīng)的法律規(guī)范，從而避免上述法律風(fēng)險的發(fā)生。

注釋：

林金輝，劉志平.高等教育中外合作辦學(xué)辦學(xué)研究[M].廣東：廣東高等教育出版社，2010年版，第1頁.

教育部審批和復(fù)核的機(jī)構(gòu)及項(xiàng)目名單、由地方審批報教育部備案的機(jī)構(gòu)及項(xiàng)目名單分別更新于2019年4月3日和2019年1月28日。

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第2條：“外國教育機(jī)構(gòu)同中國教育機(jī)構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)者）在中國境內(nèi)合作舉辦以中國公民為主要招生對象的教育機(jī)構(gòu)（以下簡稱中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)）的活動，適用本條例?！?/p>

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第2條：“中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)設(shè)立、活動及管理中的具體規(guī)范，以及……中外合作辦學(xué)項(xiàng)目的審批與管理，適用本辦法。本辦法所稱中外合作辦學(xué)項(xiàng)目是指……不設(shè)立教育機(jī)構(gòu)的方式，……”中外合作辦學(xué)監(jiān)管工作信息平臺公布的經(jīng)審批和復(fù)核的中外合作辦學(xué)及項(xiàng)目名單中也明確將中外合作辦學(xué)分為中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)和中外合作辦學(xué)項(xiàng)目。

教育部中外合作辦學(xué)監(jiān)管信息平臺2019年4月3日更新。

教育部依據(jù)2013年《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的決定》取消“中外合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)以及內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)合作辦學(xué)機(jī)構(gòu)聘任校長或者主要行政負(fù)責(zé)人核準(zhǔn)”項(xiàng)目。根據(jù)教育部2019年《關(guān)于取消一批證明事項(xiàng)的通知》內(nèi)容，取消了申請舉辦中外合作辦學(xué)項(xiàng)目時提交的驗(yàn)資證明和評估報告。

《中外合作辦學(xué)條例》第10條：“中外合作辦學(xué)者可以用資金、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他財產(chǎn)作為辦學(xué)投入。”

《中外合作辦學(xué)條例》第3條：“中外合作辦學(xué)屬于公益性事業(yè)，是中國教育事業(yè)的組成部分?！?/p>

《中外合作辦學(xué)條例實(shí)施辦法》第31條：“中外合作辦學(xué)者要求取得合理回報的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》的規(guī)定執(zhí)行。”

《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第38條：“……不要求取得合理回報的民辦學(xué)校依法享受與公辦學(xué)校同等的稅收及其他優(yōu)惠政策。出資人要求取得合理回報的民辦學(xué)校享受的稅收優(yōu)惠政策，由國務(wù)院財政部門、稅務(wù)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)行政部門制定?！?/p>

洪煜，等.高等教育中外合作辦學(xué)的現(xiàn)狀、問題與對策——基于教育部中外合作辦學(xué)監(jiān)督工作信息平臺數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析.國家教育行政學(xué)院學(xué)報，2016（11）.

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第14條：“……（二）合作協(xié)議，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：合作期限、爭議解決辦法等。”

《中華人民共和國中外合作辦學(xué)條例》第四章“教育教學(xué)”的專章規(guī)定。

黃進(jìn)，李曉述，等.中外合作辦學(xué)基本法律問題探析[J].河北法學(xué).2010（4）.

糾紛的解決有協(xié)商、調(diào)解、和解、仲裁、訴訟等方式。