摘 要 伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，各種弊端逐漸顯現(xiàn)出來，行政機關利用自己的行政職權(quán)限制市場競爭對經(jīng)濟市場的發(fā)展產(chǎn)生極大的阻礙作用。在我國為了避免這種問題，發(fā)展和完善我國的公平競爭審查制度成為了時代發(fā)展的需求。本文作者通過研讀《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》和《公平競爭審查制度實施細則》發(fā)現(xiàn)通過這些制度規(guī)定，能效地預防政府不當干預市場競爭的行為，能有建立利市場秩序、有利協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策。第二部分則主要針對《意見》和《實施細則》發(fā)現(xiàn)其存在的問題如：審查對象存在局限性，審查方式較為保守、審查標準偏形式化、審查流程空白化等缺陷。第三部分則主要針對第二部分提出的問題提出解決建議：擴大審查對象的范圍，將全部法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及其草案納入審查范圍;完善審查機制，自我審查與外部審查相結(jié)合;用實質(zhì)性審查標準代替形式性審查標準，使操作流程具體化;從政策性審查層級向法律性審查層級過渡。

關鍵詞 公平競爭審查制度 行政職權(quán) 審查機制

作者簡介：匡亞妮，桂林理工大學公共管理與傳媒學院，法律碩士，研究方向：法學，環(huán)境法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.009

國務院分別于2016年6月14日發(fā)布《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），2017年11月2日發(fā)布《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《細則》）。這些制度的建立，表明國家已開始著手建立用以維護市場公平競爭的審查制度。這主要是針對我國目前還存在行政機關利用自己的職權(quán)，限制甚至是破壞市場經(jīng)濟中的公平競爭，給我國特色社會主義市場經(jīng)濟帶來嚴重的損害。而建立健全維護市場公平競爭的審查制度可以減少甚至是杜絕這種損害。審查制度的目的是規(guī)范行政機關干預市場經(jīng)濟的行為，同時也是時代發(fā)展所提出的要求。

一、公平競爭審查制度的意義

（一）有利于市場秩序建立

市場經(jīng)濟的快速發(fā)展不僅依靠市場主體的積極性，也需要制定相關的制度規(guī)范市場主體，建立平穩(wěn)有序的市場秩序。然而在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，不可避免的出現(xiàn)行政機關利用自己的職權(quán)排除、限制競爭，破壞市場秩序。因此我國通過建立維護市場公平競爭的審查制度，建立和維護公平的市場秩序，以促進經(jīng)濟的快速發(fā)展。公平競爭審查制度的實施，可以有效的防止行政機關利用自己的職權(quán)出臺限制競爭的政策，同時通過制度對行政機關限制、排除競爭的行為進行糾正，從而確保市場競爭秩序的公平，進一步推動全面深化改革進程。

（二）有利于協(xié)調(diào)經(jīng)濟政策

國家的社會經(jīng)濟發(fā)展需要政府制定經(jīng)濟政策來推動。國家的經(jīng)濟政策既包括競爭政策也包括產(chǎn)業(yè)政策，這兩個政策對國家經(jīng)濟的發(fā)展有不可忽視的作用，兩者既有一定的共性，也存在一定的差異性，這也決定了這兩種政策必然會存在一定的矛盾。當兩種政策產(chǎn)生沖突時，不同的國家會有不同的選擇。比如歐盟國家的做法是側(cè)重于通過市場競爭來促進經(jīng)濟發(fā)展，在政策選擇上優(yōu)先選擇競爭政策。這為我國提供了一定的經(jīng)驗和思路。我國競爭政策目前還處于起步階段，通過實現(xiàn)公平競爭審查制度的完善，能確保競爭政策的基礎性地位，形成以競爭政策為主，產(chǎn)業(yè)政策為輔的經(jīng)濟政策格局，實現(xiàn)我國經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)發(fā)展。

（三）將影響市場公平競爭的政府行為被納入有效治理范圍

在《意見》和《細則》發(fā)布之前。只有《中華人民共和國反壟斷法》對政府經(jīng)濟管理部門濫用職能權(quán)力破壞市場公平競爭等方面作了規(guī)定，但是它的適用范圍比較有限。一般來說，限制、排除競爭的行為就是行政性壟斷行為。而我國通常用行政法的思路對行政性壟斷行為進行判斷，這就使實施行為機關以行為符合程序為由，逃脫法律的追責。這就導致了雖然行政行為是結(jié)果限制了競爭，但是行政行為是依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)所作出的，就具有合法性。①但是用《中華人民共和國反壟斷法》評價標準來衡量，導致排除、限制市場競爭的行為應被認定為不合法。因此，只有調(diào)整評判標準對政府行為的正當性進行評判，根據(jù)市場機制受損的程度，突破以符合法律程序的限制，堅持實質(zhì)性審查。但我國目前存在雖然合法但不合理排除、限制競爭的政府行為不在反壟斷法規(guī)定的范圍內(nèi)，而《意見》則包含了所以在我國社會主義市場經(jīng)濟統(tǒng)一市場中實現(xiàn)公平競爭的阻礙性行為，《細則》細化了審查標準。除此之外，將《中華人民共和國反壟斷法》與《國務院公平競爭審查制度》和《公平競爭審查制度實施細則》進行對比，可以發(fā)現(xiàn)反壟斷法規(guī)定的政府經(jīng)濟管理部門通過濫用行政權(quán)力，來排除、限制競爭的行為的法律責任較輕，而反壟斷執(zhí)法機關的執(zhí)法權(quán)力較小，而《國務院公平競爭審查制度》和《公平競爭審查制度實施細則》則彌補了這些缺點。

（四）有效預防行政機關排除限制市場競爭的行為

跟大多數(shù)的法律一樣，反壟斷法也具有事后性質(zhì)。當法律發(fā)揮其效力就說明已經(jīng)發(fā)生違法行為。因此為了能夠更好地杜絕發(fā)生政府經(jīng)濟管理部門通過濫用行政權(quán)力來排除、限制競爭的行為的發(fā)生，應當做到事前預防，事后解決。事前性預防能夠有效地解決政府不正當干預市場競爭的行為。在個案中充分體現(xiàn)出公平競爭審查制度事前預防的優(yōu)越性。如“廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案”充分證明了公平競爭審查制度的重要性和優(yōu)越性?！秶鴦赵汗礁偁帉彶橐庖姟泛汀豆礁偁帉彶橹贫葘嵤┘殑t》明確要求：行政機關在制定規(guī)章制度、采取行政措施之前，必須進行自行評價以及公開聽證，只有參照《意見》和《實施細則》的規(guī)定，沒有影響市場經(jīng)濟主體的公平競爭的，才能夠出臺，并且應該向社會公開。②這一規(guī)定則充分證明了公平競爭審查制度具有事前性特征，在不斷的完善發(fā)展。

二、公平競爭審查制度存在的問題

（一）審查對象的局限性

從《意見》的規(guī)定來看，審查的對象只有兩類，即行政機關和可能影響到市場公平競爭的規(guī)則、制度、政策等。③通過這兩種審查對象我們可以了解到其效力等級較低，制定主體較多，數(shù)量眾多，在現(xiàn)實生活中其影響的效力遠不如法律和行政法規(guī)，以及由法律授權(quán)的、具有公共事務管理職能的組織所制定的法律法規(guī)往往是規(guī)章和規(guī)范性文件等的制定依據(jù)，若法律法規(guī)的規(guī)定中有排除限制競爭的規(guī)定，根據(jù)我國“下位法”不能與“上位法”相矛盾沖突的立法原則，這兩種審查對象也不可避免的存在排除限制競爭的可能。

（二）審查采用方式比較保守化

自我審查是《國務院公平競爭審查意見》規(guī)定的公平競爭審查采取的主要方式。雖然《意見》經(jīng)濟管理部門所制定的政策措施以及在開展公平競爭審查的過程中，要按照《中華人民共和國政府信息公開條例》中要求所規(guī)定的實行公開聽證制度。④但是自我審查這一方式則阻礙了信息公開的效力。當社會對其制定的政策措施產(chǎn)生疑問時，制定機關通過自我審查的方式不可避免的有利己的嫌疑強行解釋自己制定政策措施的正確性，而沒有達到公平競爭審查的效果。對此，很多專家指出：目前進行的“內(nèi)部自我審查”方式，是根據(jù)現(xiàn)階段國情所作的積極選擇，但必須嚴格加強社會監(jiān)督，發(fā)揮制度優(yōu)勢，逐步探索適合中國自身特點的公平競爭審查制度。⑤

（三）審查實施標準并非周密化

雖然《意見》規(guī)定了十八個具體審查實施標準和兩個兜底條款，而且《細則》更是對保護市場經(jīng)濟公平競爭進行審查的審查標準進行了細化，形成了五十余條公平競爭審核的二級標準。但是總的來說，無論是《意見》還是《細則》都具有概括性，很難根據(jù)其做出正確的審查行為。例如《意見》規(guī)定只有通過公平競爭的審查程序，政府才能夠?qū)⒔?jīng)營特許權(quán)授予經(jīng)營者，否則不行。而《意見》對于特許經(jīng)營權(quán)的公平競爭審查沒有具體的概念，也沒有規(guī)定應當由誰進行，也沒有規(guī)定符合公平競爭審查的標準。這也就間接表明雖然《意見》列舉了實施標準，可是不做實質(zhì)審查，只用于刑事審查，這就難以避免一些制定部門通過各種方式做出表面符合公平競爭審查，實質(zhì)依舊是排除限制競爭的行為。

（四）審查操作流程基本空白化

《意見》只是規(guī)定制定實施細則，而《細則》對其內(nèi)容沒有具體的操作流程，這一缺陷就會導致許多問題的產(chǎn)生：一是審查主體沒有具體的操作流程可以參考，而且這一行為不是由一個機關進行的，這就有可能導致對同一對象不同的審查機關做出不同的決定。二是由于在《意見》中所規(guī)定以自我審查方式作為主要的方式，當其他主體對相關部門所制定的經(jīng)濟政策規(guī)定有意見時，就對部門自身所制定的政策規(guī)定進行自審自查，若結(jié)果符合其他主體的要求則沒有異議。但同時若結(jié)果是文件沒有問題，難以避免被其他主體懷疑制定機關有維護自己的利益的嫌疑，而制定機關則難以證明自己的“清白”。三是沒有具體的操作流程作參考，審查責任主體要是想維護自己的特定利益只需要將審查流程進行形式化，就可以實現(xiàn)其目的。

三、公平競爭審查制度的完善建議

（一）擴大審查對象的范圍，將全部法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)及其草案納入審查范圍

行政機關利用自己的職權(quán)排除限制競爭的行為早就存在，《中華人民共和國反壟斷法》也早就生效，也依舊難以杜絕該行為的發(fā)生，為了營造公平競爭的環(huán)境，國務院發(fā)布了《意見》和《的細則》，但是由于我國公平競爭審查制度目前還處于探索時期，因此，將審查對象規(guī)定為規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施具有一定的合理性，但是為了避免受上位法的影響，使排除限制競爭行為存在可能性，應當盡快擴大審查對象的范圍，使所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其草案都納入公平競爭審查的范圍。而從公平競爭審查的初級階段直接過渡到成熟階段不太可能，也就促使了過度階段存在的可能性。在過渡階段時期，根據(jù)實際情況，對涉及排除限制競爭的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及其草案進行個別審查，若經(jīng)過審查確實存在影響公平競爭的規(guī)定，進行個別改正。

（二）完善審查機制，自我審查與公開聽證、外部監(jiān)督相結(jié)

根據(jù)《意見》和《細則》可知，我國所建立的公平競爭制度所實行的審查方式以自我審查為主，通過上文的分析，可以了解到自我審查的弊端。但是由于我國該制度還處于發(fā)展的初期，自我審查的主體沒有明確，因此還不能長時間依靠自我審查，否則還是難以避免排除限制競爭政策的產(chǎn)生，這就需要外部審查機構(gòu)或者可以說是第三方機構(gòu)的介入進行獨立的外部審查。若獨立的外部審查機構(gòu)對所有的法律法規(guī)甚至是草案都進行審查，工作量巨大，造成該部門的負擔。因此需要外部審查與自我審查相結(jié)合。當審查對象被懷疑存在限制排除競爭的可能性時，應當由法律法規(guī)的制定機關首先進行自審自查，將審查結(jié)果對外公布，若存在限制排除競爭的規(guī)定時，及時進行修正，若自我審查結(jié)果是不存在這種可能性，而社會又對該結(jié)果不能信服，這時就需要第三方機構(gòu)的介入，第三方機構(gòu)應當保持中立性，以公平、公正的態(tài)度對待，給出結(jié)果和理由，并對外公布。這就對第三方機構(gòu)產(chǎn)生要求，明確規(guī)定第三方機構(gòu)的獨立性，職權(quán)，工作人員具有專業(yè)知識等。堅持自我審查與外部審查相結(jié)合的機制，即能維護制定機關的權(quán)威性與專業(yè)性，也能減少第三方審查機構(gòu)的任務負擔，促進我國公平競爭審查制度平穩(wěn)有序的發(fā)展。

（三）用實質(zhì)性審查標準代替形式性審查標準，使操作流程具體化

仔細研讀《國務院公平競爭審查意見》和《公平競爭審查制度實施細則》我們可以發(fā)現(xiàn)一些文件想要達到限制競爭的效果只要

在形式上符合《意見》和《實施細則》的規(guī)定就可以繞過公平競爭審查。因此，必須制定出限制競爭對具有實質(zhì)效果作用的審查標準。同時，根據(jù)實際情況，進行實際調(diào)查完善審查標準。制定一套具體的操作流程，使審查機關能夠根據(jù)具體的流程進行操作，避免被懷疑暗中操作，憑自己的意愿進行審查的弊端。

（四）從政策性文件審查向法律性文件審查層級過渡

當前我國在公平競爭中審查的對象主要是規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，要想對其進行修改和廢止只需要由國務院或者省級人民政府通過文件的形式授權(quán)審查機關按照有關程序提出即可，從前文可知審查對象應當包括涉及行政領域的法律法規(guī)及其草案，根據(jù)《立法法》規(guī)定，只有立法機關有權(quán)啟動對法律法規(guī)及其草案的審查專門程序。因此為了保證立法機關接受公平競爭審查就必須賦予公平競爭審查一定的法律地位。這樣審查機關才能依法行使職權(quán)，使立法機關信服，提高對立法機關的影響力，促使立法機關制定出更加維護公平競爭的法律。

四、結(jié)語

隨著時代的發(fā)展，各國相繼通過建立公平競爭審查制度促進國家的發(fā)展，中國作為最大的發(fā)展中國家，同樣也需要建立公平競爭審查制度來。但是我國的公平競爭審查制度剛剛建立，處于發(fā)展初期各方面還不完善。因此我們需要給公平競爭審查制度足夠的時間來發(fā)展和完善自身，不可以“揠苗助長”，只有發(fā)揮各個主體的積極作用，采取相應的措施這樣才能使公平競爭審查制度完善發(fā)展。

注釋：

①徐士英.競爭政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探[J].華東政法大學學報，2015（4）.

②③④國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見[EB/OL].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2016-06/14/content_5082066.htm.

⑤徐士英.國家競爭政策體系基本確立的重要標志——有感于公平競爭審查制度的實施[J].中國價格監(jiān)督與反壟斷，2016（7）.

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