摘 要 侵權(quán)法是英美普通法中的其中一種，它在普通法中比較具有代表性，其中過失理論在侵權(quán)法中占據(jù)了比較重要的地位。伴隨時(shí)代的不斷發(fā)展與進(jìn)步，英美《侵權(quán)法》中的過失理論并不新穎、完善。探索它的歷史發(fā)展的背景是以英美早期過失侵權(quán)理論為基礎(chǔ)，闡明它在現(xiàn)代實(shí)踐的存在的三種形式，以達(dá)到更全面的探討美國的過失理論，從而為使中國有關(guān)法律制度更加完善。

關(guān)鍵詞 侵權(quán)法 過失理論 義務(wù) 標(biāo)準(zhǔn)

作者簡介：陳婕，中國青年政治學(xué)院，研究方向：法律。

中圖分類號(hào)：D910.9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.003

2009年，全國人大常委會(huì)頒布了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，標(biāo)志著中國適應(yīng)侵權(quán)法統(tǒng)一和類型化，以及對(duì)一些情況懸殊的侵權(quán)行為義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作出澄清。相比之下，它具有十分詳細(xì)的侵權(quán)責(zé)任的過失標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，在實(shí)踐中的具體適用和判斷的空間?，F(xiàn)階段，中國侵權(quán)法對(duì)行為過失標(biāo)準(zhǔn)的有一個(gè)詳細(xì)的解說報(bào)告，他們每個(gè)人都有不同的意見，這對(duì)司法機(jī)構(gòu)中有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一的理解和適用有這一定程度上作用。根據(jù)英美侵權(quán)制度幾十年的發(fā)展歷史，過失理論的形成和完善已經(jīng)逐步趨向成熟化，而且也具有很強(qiáng)的可操作性行為。為了可以更深一步借鑒它的經(jīng)驗(yàn)提供可靠的依據(jù)，本文章嘗試以歷史發(fā)展為依據(jù)，形成了英美過失理論的詳細(xì)輪廓。

一、美國早期侵權(quán)法中過失理論分析

在英美《普通法》的初期，一致認(rèn)為侵權(quán)行為的目的是彌補(bǔ)損害與賠償損失，這與犯罪人的過錯(cuò)是沒有任何的關(guān)系的。這一想法成為了古老判例的一句。在 Bessy與elliot案件中， Sir Thomas Raymond說，在一切民事訴訟當(dāng)中，法律更重視的是保護(hù)當(dāng)事人的利益和傷害，而不是犯罪者的出發(fā)點(diǎn)?！备窳_斯在在 《Lame v.Bray》案中說過：“如果因?yàn)楫?dāng)事人的行為所導(dǎo)致的傷害，他仍然必須對(duì)侵權(quán)行為作出辯護(hù)，盡管傷害是偶然發(fā)生的或者不幸造成的，”但是《年鑒》不可以用，因此形成了過去的判例忽略了犯罪人本身所犯錯(cuò)誤的印象。當(dāng)考慮到陪審團(tuán)的因素，侵權(quán)訴訟呈現(xiàn)出更完整的畫面。對(duì)過去案件組進(jìn)行更為嚴(yán)峻的審視后將會(huì)揭示，一般而言，責(zé)任是基于法院認(rèn)為被告人所采取的其他行動(dòng)，或者說，他應(yīng)該受到指責(zé)。所以，他沒有必要承擔(dān)法律的責(zé)任，更不應(yīng)該受到指責(zé)，但是如果被告能預(yù)見而沒有采取某些預(yù)防行為。要斷定被告是不是可以預(yù)見到行為的后果和能否采取可以措施，一定考慮到他的本人待征，如精神是否正常、主觀意圖、以及對(duì)法律認(rèn)識(shí)。也就是說，雖然我們不能走進(jìn)被告人的內(nèi)心的世界里去研究他的主觀情況，但是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來推斷?；裟匪箤⑵淇偨Y(jié)成一個(gè)方面，法律審判或希望他有避免傷害其他人的能力，除非能證明他有明顯的能力不足，另一個(gè)方面，我們一般不可以聲稱他對(duì)無意的傷害負(fù)責(zé)，除非他有能力這么做，他能夠并且可以預(yù)見到到行為的危險(xiǎn)，換而言之，當(dāng)一個(gè)有預(yù)見能力和思想理智的人必須對(duì)他的行為負(fù)起責(zé)任。”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)包含兩方面：第一，義務(wù)是指一個(gè)人利用他的能力避免傷害他人。第二，被告人應(yīng)該合理、正常地預(yù)見危險(xiǎn)，然后履行義務(wù)，采取措施避免損害后果的行為。由霍姆斯對(duì)過失認(rèn)為，我們不能把可預(yù)測(cè)性的概念和義務(wù)的概念分開。第三，預(yù)見本身就是一種義務(wù)，也就是說一個(gè)具有正常預(yù)見力的人必須能夠判斷事物進(jìn)展。如果是因?yàn)樗麑?duì)待事情都態(tài)度是十分輕率，忽視了事情發(fā)展的可能性，這樣我們就可以說他沒有像普通人一樣履行可預(yù)見的義務(wù)。所以，受責(zé)備不僅是一種道德判斷，更是限定在法律所允許的與不允許行為的范圍之間下分界線，而且要排除了“良心的內(nèi)部現(xiàn)象”。相反，可責(zé)備性是行為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，所以，陪審團(tuán)與社會(huì)其他成員的保持相同的意見。根據(jù)《普通法》的過去的發(fā)展史看來，在審判的初期，陪審團(tuán)與被告人的生活是否有類似的情感知識(shí)。根據(jù)陪審團(tuán)的心證就可以判斷被告是否“像一般人可以處事謹(jǐn)慎”。然而，隨著時(shí)代的不斷進(jìn)步，這種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不可避免太過模糊了，因此，在傳統(tǒng)的原則的基礎(chǔ)上，逐漸形成了一個(gè)詳細(xì)，準(zhǔn)確的判斷依據(jù)。

二、美國侵權(quán)的過失理論的進(jìn)程

（一）概念分析

為了繼承可預(yù)見性與公正性的的統(tǒng)一，現(xiàn)代美國侵權(quán)法繼承了將一般義務(wù)的對(duì)“正常合理人”的行為標(biāo)準(zhǔn)。在 Palsgraf 起訴長島鐵路公司一案中，法官Cardozo清楚地解釋了義務(wù)的概念，也就是說“當(dāng)事人的義務(wù)范圍由可以合理感知或預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)決定”。只有當(dāng)該舉動(dòng)對(duì)原告造成“合理可見的傷害”情況下，犯罪者才對(duì)原告承擔(dān)某些義務(wù)。于是，特定情況下，如果沒有可預(yù)測(cè)的范圍，就不可能確定他們的義務(wù)是什么。在造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的這些情況下，可預(yù)見發(fā)生的可能性變大，需要承擔(dān)義務(wù)也變得更多。然而，在現(xiàn)實(shí)中，往往會(huì)出現(xiàn)“潛在危險(xiǎn)的性質(zhì)和程度越嚴(yán)重，實(shí)際發(fā)生危險(xiǎn)的可能性就越小”。在這種情況下，即使損害的可能性可能不是很大，但作為一個(gè)理性的正常人，就一定會(huì)采取適當(dāng)?shù)拇胧┳柚购蠊某霈F(xiàn)。實(shí)際上，在特定的情況下，行為人需要行使相當(dāng)于正常人的預(yù)見能力。因此，美國侵權(quán)法中的合理注意義務(wù)包括了兩方面的：（1）合理行動(dòng)的義務(wù);（2）合理預(yù)見的義務(wù)。前者是在充分考慮的基礎(chǔ)上，兩者都統(tǒng)一在注意義務(wù)上。必須以兩種方式先后審查違反注意義務(wù)的行為。從某種程度上說，美國侵權(quán)法中過失的確立是以行為人的地位和地位為基礎(chǔ)，以“同一情形下的正常人”為參照體系。具體來說，第一步是通過參照正常人的“意志、觀察、知識(shí)、記憶、智力與判斷力”來檢驗(yàn)危險(xiǎn)后果是否可以被預(yù)測(cè)。如果后果是不可以預(yù)測(cè)，那么防范措施也是不可能討論的，行為人合理履行了了正常人的可預(yù)見的注意義務(wù)，因此就不需承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但是，假如發(fā)生損害的風(fēng)險(xiǎn)可以被識(shí)別出來，那么就需要進(jìn)一步確定行為人的行為是不是在可預(yù)見的范圍內(nèi)符合法律的風(fēng)險(xiǎn)的情況。

（二）美國侵權(quán)法過失理論的標(biāo)準(zhǔn)

法院要求人們履行一個(gè)理性人所盡的注意義務(wù)，根據(jù)判例確定了一般注意義務(wù)的方式，可是在具體案件中怎樣適用則是一個(gè)較為困擾的問題。損害的結(jié)果能否預(yù)見嗎？被告人的行為是不是適合義務(wù)呢？這些問題都是陪審團(tuán)來處理。如霍姆斯所說的，“陪審團(tuán)可以被視為理想的、正常的、謹(jǐn)慎的人，他們眼中有罪或清白是檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，是不變的，而他在特定情況下的做法，理論上總是一樣的”。但是，在實(shí)踐中，不同的陪審團(tuán)對(duì)類似基本事實(shí)的案件就會(huì)做出的決定可以是不一致，因此很難保證案件結(jié)果與可預(yù)測(cè)性保持一致性。此外，由陪審團(tuán)決定被告是否應(yīng)履行其職責(zé)，這個(gè)算是事實(shí)判斷，并沒有約束效力。要想適用于今后的類似案件上，那就必須是當(dāng)法官在法律上履行了特定的注意義務(wù)。然而，法官在考慮到實(shí)際情況受到限制時(shí)，他們制定的規(guī)則通常不能用在特殊和復(fù)雜的情況。參考有關(guān)規(guī)定來確定行為人的行為，比法官的注意標(biāo)準(zhǔn)來比較更為合理和普遍。在現(xiàn)代法治國家，法律已經(jīng)滲透到生活的方方面面，它比起法官制定的規(guī)則更能適用于千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)。群眾要求可以對(duì)一些言行提出限制的請(qǐng)求。所有人都必須遵守法律的有關(guān)的要求，防止出現(xiàn)的損害后果。侵權(quán)行為本身充分推定了過失行為的存在。假如法律沒有明確地規(guī)定民事責(zé)任的依據(jù)，也沒有明確規(guī)定民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，那么法院必須首先確定原告是不是屬于法律保護(hù)的人物之一，和原告所遭受的損害是不是法律要求防止損害的范圍之內(nèi)。法律沒有考慮到原告的群體以及他會(huì)遭受的損害，這就意味著在相應(yīng)情況下，立法人不應(yīng)該要求行為人對(duì)原告產(chǎn)生課預(yù)見的，就沒有說義務(wù)沒有進(jìn)一步的措施。當(dāng)然，這只是說，沒有對(duì)被告的提供明確的阿呂依據(jù)，可是，陪審團(tuán)依然能夠根據(jù)合適正常人標(biāo)準(zhǔn)來確定被告的行為是不是疏忽行為。所以，法律的行為標(biāo)準(zhǔn)可以被法官接受的一種合理行為，那么它必須與一般在結(jié)構(gòu)上與一般的注意義務(wù)相同。也就是說，如果法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，那么就不可以成為行為義務(wù)的延伸與發(fā)展。盡管有些情況下注意標(biāo)準(zhǔn)是適用的，它性質(zhì)仍然包括在一般注意義務(wù)職責(zé)在內(nèi)。但從另一發(fā)面，法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)能夠獨(dú)立適用，這表明美國侵權(quán)法中的一般注意義務(wù)已經(jīng)可以外化和客觀化。

（三）美國侵權(quán)法過失理論“特殊關(guān)系”與作為義務(wù)

依據(jù)《普通法》的規(guī)則，犯罪者可以不去幫助處于那些遭遇危險(xiǎn)中的人。無義務(wù)規(guī)則體現(xiàn)了《普通法》的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也就是說人人都擁有完全的自由行為而不損害其他人的利益，道德評(píng)價(jià)不可以變成為法律的強(qiáng)制。但是，由于現(xiàn)代社會(huì)組織結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜。人們之間的關(guān)系也越來越復(fù)雜。研究發(fā)現(xiàn)，樂于助人行為和完全無關(guān)行為之間的關(guān)系十分繁雜，將其歸結(jié)為無義務(wù)行為已經(jīng)很保證公平公正。在這種情況之前，認(rèn)識(shí)到“不作為”在許多情況下不算是一個(gè)事件，在它的背后，一些“行為”往往隱藏的，正就是這種“行為”把肇事者和受害人結(jié)合在一起，依據(jù)侵權(quán)法重新的陳述行為義務(wù)產(chǎn)生的以下原因：（1）法律規(guī)定的行為義務(wù);（2）因先前行為產(chǎn)生行為義務(wù);（3）因特殊關(guān)系承擔(dān)的行為義務(wù);（4）職責(zé)自愿承擔(dān)的行為義務(wù);（5）自愿照顧他人產(chǎn)生的行為義務(wù)。

以上的關(guān)系定義為“特殊關(guān)系”，其關(guān)系應(yīng)由法官根據(jù)法律條例來判定。如果確定了這種特殊關(guān)系，行為人就需要承擔(dān)注意義務(wù)，也就是說在合理的、可預(yù)見的范圍之內(nèi)，通過合理人在類似的情況下會(huì)采取措施來杜絕。在著名的 Tarasoff v. Regents ofUniversity of California的案例中，法院指出：“一且醫(yī)生根據(jù)他的職業(yè)水平預(yù)測(cè)或者按照職業(yè)水平預(yù)測(cè)或本應(yīng)預(yù)測(cè)患者的風(fēng)險(xiǎn)，作為一個(gè)醫(yī)生有責(zé)任采取一定的措施來保護(hù)受害者免受此類險(xiǎn)情?！蓖恚覀儼l(fā)現(xiàn)，受害人可預(yù)見的程度也直接關(guān)系到所有人的義務(wù)行為。實(shí)際上，因?yàn)橥恋厣鲜芎θ朔诸惖闹鸩饺∠?，土地所有人的行為義務(wù)逐漸等同于合理的注意義務(wù)。最大的變化是，與一般被承認(rèn)的后者相比，由于行為義與被害人之間的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)法官認(rèn)定雙方當(dāng)事人待殊關(guān)系成立后，行為人就沒有因?yàn)榕c受害人沒有關(guān)關(guān)系而撇下，所以，合理人就需要承擔(dān)注意義務(wù)。合理人最初是以社會(huì)評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的，由于它被陪審團(tuán)所采用，它可以跟著社會(huì)態(tài)度的變化而改變，這樣就明確了傳統(tǒng)侵權(quán)法的義務(wù)。

三、總結(jié)

綜上所述，就算目前的法律現(xiàn)狀達(dá)不到美國法律制度那么完善，我國可以通過判例總結(jié)合適中國國情的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，中國最高法院頒布典型案例的方式來指引我國各級(jí)法院的進(jìn)行司法實(shí)踐。假如可以用多個(gè)成功案例作為基礎(chǔ)，以司法形式解析，加深明確合理人規(guī)范的具體考量的幾個(gè)因素與判決形式，它必然可以在合理使用自由裁量權(quán)中為我國法官提供法律依據(jù)，結(jié)合中國合理人標(biāo)準(zhǔn)，從而為過失理論的完善提供了可行的參考依據(jù)。

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