楊康健 魏娟

摘 要：隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的深入開展，實(shí)踐中對于“惡勢力”的認(rèn)定出現(xiàn)了一些認(rèn)識上的分歧。區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織的法律規(guī)定，“惡勢力”沒有刑法上的規(guī)定，也沒有嚴(yán)格意義上的司法解釋，司法實(shí)踐中缺乏具有實(shí)際操作性的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和審查標(biāo)準(zhǔn)。本文從兩起案件入手，從尚未形成黑社會性質(zhì)組織的角度，以相對松散的組織性、相對隱蔽的暴力性、相對較弱的危害性等三方面，分析審查認(rèn)定惡勢力的外在特征與內(nèi)在實(shí)質(zhì)。

關(guān)鍵詞：惡勢力 軟暴力 組織性 暴力性 危害性

[案例一]2017年2月底至2017年3月底，秦某某與華某某、諸某某、封某某等人以營利為目的，糾集徐某某、李某某等人多次組織他人以麻將牌“斗牛”的形式在常州市武進(jìn)區(qū)多處酒樓、茶室、小區(qū)聚眾賭博，從中非法獲利8萬余元。其中秦某某、華某某、諸某某為賭檔組織者，徐某某多次為賭檔抽頭。

[案例二]2017年7月至2018年1月，賈某某為攫取非法利益，糾集董某某、胡某某、周某、殷某某、李某某等人在常州市武進(jìn)區(qū)多處養(yǎng)殖場、魚塘、農(nóng)莊，長期經(jīng)營地下賭場，多次組織他人以麻將牌“斗?！毙问竭M(jìn)行賭博，并從中抽頭漁利。為討要賭債，賈某某指使他人非法拘禁胡某某。因賭博糾紛，賈某某組織成員與他人發(fā)生持械聚眾斗毆。為維護(hù)團(tuán)伙利益，賈某某等人還實(shí)施了尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)。

多次組織他人聚眾賭博，是否都可以認(rèn)定為“惡勢力”，司法實(shí)踐中存在分歧。一些機(jī)關(guān)對于開設(shè)賭場、聚眾賭博類犯罪，往往以罪名來認(rèn)定惡勢力，也就是以此類案件的“三人以上，開設(shè)賭檔者、組織者相對固定，多次實(shí)施賭博活動(dòng)”來認(rèn)定。但是，惡勢力的外部特征和內(nèi)部實(shí)質(zhì)，需要深入探討。前述兩個(gè)案例，雖然同屬開設(shè)賭場、聚眾賭博類案件，在人數(shù)較多、賭博次數(shù)較多的表象外，是否構(gòu)成惡勢力，還要看內(nèi)部實(shí)質(zhì)。案例二中賈某某等人開設(shè)賭場、聚眾賭博，不單純是為了獲取非法利益而實(shí)施“黃、賭、毒”等違法犯罪活動(dòng)，還實(shí)施了非法拘禁、聚眾斗毆、尋釁滋事等其他違法犯罪活動(dòng)。這相對于案例一中以獲取非法利益為目的而組織起來的秦某某、華某某等人，案例二中的賈某某、胡某某、殷某某等人之間已經(jīng)有一定的組織性，且賈某某在多次違法犯罪活動(dòng)中成為固定的糾集者。兩案例不能等同而論。

一、惡勢力犯罪的規(guī)定沿革

惡勢力犯罪是一種有組織犯罪，但我國刑法在有組織犯罪方面，只規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪，缺乏對“惡勢力”的針對性立法。從惡勢力犯罪的名稱考察，其又稱惡勢力團(tuán)伙，最初被稱為流氓惡勢力，指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作歹，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙。這是中央“掃黑辦”較早時(shí)候?qū)τ趷簞萘Φ暮x界定，“流氓惡勢力”體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景和階段性特征。

隨著第二次“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭的展開，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年12月9日出臺了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談會紀(jì)要》），首次以規(guī)范性文件的形式提出了“惡勢力”團(tuán)伙的概念。《座談會紀(jì)要》認(rèn)為，“惡勢力”是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙?！蹲剷o(jì)要》從黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團(tuán)伙的關(guān)系層面上，將惡勢力認(rèn)為是黑社會性質(zhì)組織的雛形，對惡勢力的界定趨于規(guī)范化。

2018年1月，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》，為貫徹落實(shí)通知精神，適應(yīng)當(dāng)前與黑惡勢力犯罪斗爭的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），再次深化了惡勢力的概念?！吨笇?dǎo)意見》第14條規(guī)定，惡勢力是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。此次“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭不同于“打黑除惡”，專項(xiàng)斗爭的深度和廣度前所未有，并將掃黑與反腐拍蠅相結(jié)合，對各類黑惡勢力違法犯罪保持著嚴(yán)打高壓態(tài)勢。

隨著專項(xiàng)斗爭的深入，實(shí)踐中出現(xiàn)了對惡勢力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)要求不一的情況，如何區(qū)分“黑”與“惡”成為司法實(shí)踐中的重要問題。2019年4月《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》出臺，要求準(zhǔn)確認(rèn)定惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)，堅(jiān)決防止人為拔高或者降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥闯?，該意見的出臺對于惡勢力的規(guī)定更加規(guī)范、精細(xì)，雖不是嚴(yán)格意義上的司法解釋，但是對于指導(dǎo)司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義。

二、惡勢力的特征

罪刑法定原則要求犯罪的構(gòu)成條件和后果必須由成文法明確規(guī)定。概念中的一些模糊表述所造成的不明確性，會影響辦案實(shí)踐中的操作性。如前所述，“惡勢力”一詞肇始于第一次“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)，帶有較濃厚的政治色彩。在將“掃黑除惡”運(yùn)動(dòng)納入法治化軌道的當(dāng)下，有必要對“惡勢力”進(jìn)行法律解讀。為此，筆者嘗試從其尚未形成黑社會性質(zhì)組織這一角度入手，通過與黑社會性質(zhì)組織四個(gè)特征的比較來分析“惡勢力”內(nèi)涵。

第一，從組織特征看，惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定，組織結(jié)構(gòu)相對松散。2009年《座談會紀(jì)要》中對“惡勢力”團(tuán)伙規(guī)定了“三人以上，糾集者、骨干成員相對固定”的條件。然而，2018年《指導(dǎo)意見》第15條對“惡勢力”集團(tuán)的規(guī)定為“有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實(shí)施三次以上惡勢力慣常實(shí)施的犯罪活動(dòng)或者其他犯罪活動(dòng)?！蓖ㄟ^比較不難發(fā)現(xiàn)，“骨干成員相對固定”的條件已經(jīng)悄然消失。另外，通過比較《刑法》第294條對黑社會性質(zhì)組織的組織特征的規(guī)定，即“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”，可以看出，惡勢力中的被糾集人可能是短暫聚集在一起的，并不要求他們是固定的，而糾集者則相對固定，體現(xiàn)為相對松散的組織性。如果組織性更強(qiáng)一些，符合犯罪集團(tuán)法定條件的惡勢力犯罪組織就構(gòu)成惡勢力犯罪集團(tuán)，然而其組織性特征依然主要反映在糾集層面而非實(shí)施層面。

第二，從行為特征看，惡勢力應(yīng)當(dāng)具有“暴力、威脅或者其他手段”。2009年《座談會紀(jì)要》對違法犯罪活動(dòng)規(guī)定為“敲詐勒索、強(qiáng)迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等”。2018年《指導(dǎo)意見》界定了惡勢力“慣常實(shí)施的”和“還可能伴隨實(shí)施的”犯罪活動(dòng)，也就是辦案中常說的“7+11”種情形?？v觀這些犯罪類型和違法情形，暴力性是惡勢力行為特征中的必備屬性。從惡勢力到惡勢力犯罪集團(tuán)，再到黑社會性質(zhì)組織，是一個(gè)不斷升級發(fā)展的過程，行為特征的暴力性、控制性也是由弱到強(qiáng)逐漸遞進(jìn)的，這其中要尤其注意“軟暴力”問題?！败洷┝Α币矊儆诒┝?，《指導(dǎo)意見》特別將“軟暴力”提出，《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》中對“軟暴力”也進(jìn)行了明確定義，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。這樣就對惡勢力犯罪中經(jīng)常出現(xiàn)的的犯罪行為進(jìn)行了界定，突出了這些行為手段的暴力性相對隱蔽、相對文明、相對較輕等特性。硬暴力和軟暴力的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在于所造成傷害的性質(zhì)主要是物理傷害還是精神傷害。[1]軟暴力側(cè)重于基于組織背景而造成的心理、精神上的強(qiáng)制。在惡勢力犯罪行為中有時(shí)不存在“打砸搶”等硬暴力行為，此時(shí)尤其需要重點(diǎn)考察“軟暴力”情形。

第三，從危害性特征看，惡勢力通常在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，通過多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，影響百姓生活，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會秩序，造成較為惡劣的社會影響。惡勢力的嚴(yán)重危害，必須以多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為基礎(chǔ)，其中至少實(shí)施一次犯罪活動(dòng)，同時(shí)還必須以一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的惡劣影響為評判依據(jù)，也就是具有“為非作惡、欺壓百姓”的特征。一定意義上講，前述組織特征和行為特征，是形成惡勢力嚴(yán)重危害或非法影響的條件。[2]惡勢力犯罪的危害性比一般共同犯罪要大，又區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織的危害性，尚未達(dá)到“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”的程度。應(yīng)當(dāng)注意的是，惡勢力造成較為惡劣的社會影響，主要是破壞經(jīng)濟(jì)、社會秩序，區(qū)別于黑社會性質(zhì)組織“非法控制”的程度。惡勢力不追求也無法實(shí)現(xiàn)對社會的非法控制，不符合非法控制特征。[3]因此，也可以說，相對于黑社會性質(zhì)組織造成的社會危害，惡勢力造成的危害性相對較小。

黑惡勢力的發(fā)展有其規(guī)律，有從小到大、從惡到黑逐步演化的過程。[4]黑社會性質(zhì)組織“有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)”，但惡勢力不需要有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力維系組織的運(yùn)行，故并不具備該經(jīng)濟(jì)特征。

三、審查認(rèn)定的思路

首先，綜合全案看形式。組織特征是惡勢力組織認(rèn)定的基礎(chǔ)，但是實(shí)踐中惡勢力組織的成立并不是一蹴而就的，而是通過一次次的有組織的違法犯罪行為不斷增強(qiáng)的。[5]組織層級上來說，惡勢力只要具備穩(wěn)定的第一級即可，也就是糾集者固定，組織性松散;惡勢力犯罪集團(tuán)是要求3人以上，首要分子明顯，重要成員較為固定，組織層級上來說具備穩(wěn)定的二級即可，有一定的組織性。

當(dāng)下司法實(shí)踐中，惡勢力逐漸呈現(xiàn)成員管理“零散化”、糾集方式“網(wǎng)絡(luò)化”等特點(diǎn)。針對惡勢力“三人以上，糾集者相對固定”，要審查是否有多名犯罪嫌疑人（被告人）、是否有相對固定的糾集者、是否有具體人員分工、成員間是否聯(lián)系緊密等，重點(diǎn)關(guān)注犯罪嫌疑人對于實(shí)施犯罪時(shí)如何糾集、糾集目的、成員人數(shù)的供述以及同案犯之間的互相指證，在人數(shù)、組織結(jié)構(gòu)上來把握其是否具備惡勢力的外在特征。案例一中秦某某等人僅符合一般共同犯罪特點(diǎn)，案例二中賈某某多次糾集董某某、胡某某、周某等人開設(shè)賭場、聚眾斗毆等，在多次違法犯罪活動(dòng)中賈某某成為固定的糾集者，同案犯之間有較強(qiáng)的組織性，逐漸形成為實(shí)施共同犯罪的較為固定的犯罪組織，在組織特征上具備了惡勢力犯罪集團(tuán)的特點(diǎn)。

其次，具體分析看行為。惡勢力實(shí)施三次以上暴力、威脅或“軟暴力”等行為。實(shí)踐中，暴力、威脅行為并無爭議，但對于“軟暴力”的把握則存在不明確性，需要特別關(guān)注。在學(xué)術(shù)界，有“隱形脅迫”的概念。隱形脅迫，是指行為人不直接使用暴力或者脅迫手段，故意利用人們對暴力侵害的恐懼心理，實(shí)施侵害行為所產(chǎn)生的能夠抑制受害人反抗的威懾力。[6]軟暴力的心理強(qiáng)制可通過與隱形脅迫對比理解。在表現(xiàn)形式上，“軟暴力”行為表現(xiàn)多種多樣，犯罪嫌疑人采取滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，包括但不限于依靠惡名進(jìn)行所謂“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”，以及公開隱私、網(wǎng)絡(luò)造謠、電話騷擾、侮辱誹謗、貼報(bào)噴字等手段。

惡勢力犯罪不是獨(dú)立的罪名，依附于具體犯罪存在，其行為定性根據(jù)具體罪名而定，應(yīng)按照一般刑事案件的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)具體審查。針對惡勢力犯罪活動(dòng)中暴力行為相對隱蔽、不明顯的特點(diǎn)，要重點(diǎn)關(guān)注多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的物證、言詞證據(jù)、視聽資料等證據(jù)。本文案例中，涉及到個(gè)別罪名中存在軟暴力行為，認(rèn)定適用的即是上述內(nèi)容。如案例二中，賈某某等人除實(shí)施開設(shè)賭場活動(dòng)外，還實(shí)施非法拘禁、聚眾斗毆等違法犯罪活動(dòng)，符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的常見犯罪類型。另外，根據(jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院和江蘇省公安廳《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件的座談會紀(jì)要》規(guī)定，“對三人以上有組織地多次實(shí)施開設(shè)賭場、聚眾賭博犯罪，且有強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等違法犯罪行為，能夠體現(xiàn)其惡勢力性質(zhì)，符合犯罪集團(tuán)構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)?！卑咐恢星啬衬车热说男袨橹皇且话汩_設(shè)賭場、聚眾賭博，而案例二中賈某某等人開設(shè)賭場，且在賭場活動(dòng)之外另有其他違法犯罪活動(dòng)，行為表現(xiàn)更多樣。

最后，全面分析看危害。在危害特征方面，通常要求違法犯罪行為具有一定的暴力性和公開性。[7]惡勢力的社會影響是對一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)百姓生活、經(jīng)濟(jì)秩序等的影響，一般表現(xiàn)為普通群眾的反映和感受。其中，普通群眾包括惡勢力對被害人親屬、鄰居、公司同事等涉及生活、工作范圍的普通群眾，也包括一定行業(yè)內(nèi)被害人之外的普通群眾。惡勢力犯罪中，行為人以惡勢力團(tuán)伙作為支撐共同為非作惡，形成一種群體性的惡勢力。而一般共同犯罪也不過是孤立的個(gè)人行為的一種合意。[8]實(shí)踐中，要結(jié)合惡勢力實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的次數(shù)、手段、規(guī)模及造成損失的大小、造成影響的惡劣程度等綜合把握其社會影響。案例一中秦某某等人開設(shè)賭場造成的社會危害是普通賭博案件造成的社會危害，而案例二的賈某某等人開設(shè)賭場、聚眾斗毆、故意傷害等行為，不僅是普通賭博案件造成的社會危害，還嚴(yán)重侵害了他人人身權(quán)益，嚴(yán)重?cái)_亂了社會秩序，造成更為廣泛、惡劣的社會影響。

實(shí)踐中，惡勢力造成的危害既包括實(shí)際對被害人造成的財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害等危害，也包括對被害人生活、工作區(qū)域或者一定行業(yè)的影響。在審查危害性的證據(jù)上，重點(diǎn)審查財(cái)產(chǎn)損失、人身傷亡結(jié)果的證據(jù)、相關(guān)區(qū)域或行業(yè)內(nèi)的證人證言、“惡勢力”違法犯罪活動(dòng)導(dǎo)致一定區(qū)域或行業(yè)經(jīng)濟(jì)、社會秩序被擾亂的證據(jù)等，尤其注意普通群眾作為證人對惡勢力行為的看法，是否影響到他們的正常生活、工作秩序等。

因此，對于是否是惡勢力犯罪案件，犯罪組織是否是惡勢力，需要從惡勢力的特征出發(fā)，審查其是否實(shí)施了惡勢力慣常實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，是否體現(xiàn)出惡勢力的性質(zhì)、特征，是否造成較為惡劣的社會影響等，在與黑社會性質(zhì)組織的對比理解中，從形式和實(shí)質(zhì)上進(jìn)行全面分析認(rèn)定。

注釋：

[1] 參見林毓敏：《黑社會性質(zhì)組織犯罪中的暴力手段及軟性升級》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。

[2]參見黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

[3]參見周光權(quán)：《黑社會性質(zhì)組織非法控制特征的認(rèn)定——兼及黑社會性質(zhì)組織與惡勢力團(tuán)伙的區(qū)分》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。

[4]參見吳蕾：《當(dāng)前黑惡勢力犯罪特點(diǎn)及打防策略》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

[5] 參見劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認(rèn)定》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。

[6] 參見汪力：《黑惡勢力犯罪問題研究》，西南政法大學(xué)出版社2003年版，第58頁。

[7] 參見劉憲章、孫剛：《惡勢力違法犯罪的司法認(rèn)定》，《中國檢察官》2018年第21期。

[8] 參見儲槐植、梁根林：《論刑法典分則修訂的價(jià)值取向》，《中國法學(xué)》1997年第2期。