李芳 唐新軍

摘 要：目前，很多企業(yè)依然延續(xù)使用“見習(xí)期”的約定，同時(shí)也使用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》中有關(guān)試用期的約定，由此導(dǎo)致存在試用期、見習(xí)期約定違反法律法規(guī)規(guī)定的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文就此種法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析并提出規(guī)避方法。

關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險(xiǎn);試用期;見習(xí)期

0引言

隨著國家法律體系的健全，國家普法政策的深入推進(jìn)，依法、依規(guī)治企成為企業(yè)發(fā)展的必備條件，人事管理過程合法合規(guī)是依法依規(guī)治企的基石，如何規(guī)避人事管理過程中的存在的法律風(fēng)險(xiǎn)研究是非常有必要的。本文從試用期與見習(xí)期的發(fā)展歷史，企業(yè)違法約定試用期與見習(xí)期存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避試用期與見習(xí)期帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)的措施及方法三個(gè)方面進(jìn)行研究探討，為企業(yè)實(shí)現(xiàn)在人事管理過程中實(shí)現(xiàn)依法依規(guī)治企提供參考。

1試用期與見習(xí)期的發(fā)展及現(xiàn)狀

1.1見習(xí)期的發(fā)展歷史

隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的落幕與市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，高校畢業(yè)生的就業(yè)形式發(fā)生很大的變化，1997年國家發(fā)布了新的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》，規(guī)定畢業(yè)生就業(yè)實(shí)行雙向選擇，原有關(guān)高校畢業(yè)生就業(yè)的政策同時(shí)廢止。2002年發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)教育部等部門關(guān)于進(jìn)一步深化普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)制度改革有關(guān)問題意見的通知》強(qiáng)調(diào)，要建立市場導(dǎo)向、學(xué)生與用人單位雙向選擇的就業(yè)機(jī)制。

綜上，見習(xí)期是除博士生、碩士生以外的具有中等以上學(xué)歷的畢業(yè)生分配工作后確定為正式職工前所需要的期限，自1997年開始，見習(xí)期隨著《高等學(xué)校畢業(yè)生調(diào)配派遣辦法》等制度的廢除而失去了有效性。但截止今天，依然有部分公司延續(xù)使用見習(xí)期相關(guān)規(guī)定。

1.2試用期的發(fā)展歷史

試用期是伴隨著1994年出臺(tái)的《中華人民共和國勞動(dòng)法》而出現(xiàn)的，1995年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》的規(guī)定，試用期指用人單位和勞動(dòng)者相互了解、選擇而約定的不超過6個(gè)月的考察期?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日起施行，規(guī)定凡在中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，必須適用其法律條款，第十九條規(guī)定了試用期在使用過程中的詳細(xì)界限。

綜上，試用期是基于通過雙向選擇建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生正式勞動(dòng)關(guān)系之前而產(chǎn)規(guī)定的磨合期，自我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制取消后適用于企業(yè)與勞動(dòng)者之間訂立勞動(dòng)合同時(shí)所約定的試用期限。

1.3見習(xí)期與試用期的適用原則及現(xiàn)狀

從見習(xí)期的相關(guān)制度、發(fā)展歷史及使用背景來看，見習(xí)期是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，針對畢業(yè)后由國家或者政府分配工作的畢業(yè)生而規(guī)定的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國已經(jīng)取消了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，所有企業(yè)也不再具有行政性質(zhì)和享有行政級別。同時(shí)勞動(dòng)關(guān)系的建立形式也發(fā)生了變革，高校畢業(yè)生由國家分配工作的制度已經(jīng)消亡，因此高校畢業(yè)生見習(xí)期制度也失去了立足的根基。見習(xí)期制度明確只適用于國家分配工作的高校畢業(yè)生，而不適用通過雙向選擇建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。截止當(dāng)前，依然有些用人單位要求畢業(yè)生有一年的見習(xí)期，部分單位依然既規(guī)定了見習(xí)期，又規(guī)定了試用期。

2企業(yè)約定試用期與見習(xí)期存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1約定見習(xí)期的法律風(fēng)險(xiǎn)

一是企業(yè)與勞動(dòng)者只約定見習(xí)期。在見習(xí)期已經(jīng)失效的情況下，約定見習(xí)期本身就存在瑕疵，如果將見習(xí)期擴(kuò)大定義為試用期，則企業(yè)在只約定了見習(xí)期，且期限滿足《勞動(dòng)合同法》對試用期期限的規(guī)定，企業(yè)在勞務(wù)合同約定上只是存在瑕疵。如果企業(yè)約定的見習(xí)期期限超過了《勞動(dòng)合同法》對試用期期限的規(guī)定，則企業(yè)將違反《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)規(guī)定。

二是企業(yè)違反見習(xí)期相關(guān)規(guī)定，對博士研究生、碩士研究生約定見習(xí)期。根據(jù)《關(guān)于攻讀碩士、博士學(xué)位研究生畢業(yè)分配工作后工資待遇問題的通知》的規(guī)定，研究生不實(shí)行見習(xí)期制度。目前依然存在企業(yè)針對研究生約定見習(xí)期的現(xiàn)象，本身這種行為就是違反規(guī)定的，由此給企業(yè)埋下了法律糾紛隱患。

2.2重疊約定試用期與見習(xí)期的法律風(fēng)險(xiǎn)

第一種現(xiàn)象是既規(guī)定了見習(xí)期，又規(guī)定了試用期，其中試用期的規(guī)定符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，但見習(xí)期的期限加上試用期的期限超過了6個(gè)月，由此造成企業(yè)違反法律法規(guī)。第二種現(xiàn)象是把試用期作為見習(xí)期的一部分，如約定一年見習(xí)期，前六個(gè)月又約定為試用期，造成的法律后果與引起的法律風(fēng)險(xiǎn)與第一種情況是一樣的。

3規(guī)避試用期與見習(xí)期使用過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)措施

3.1針對已經(jīng)簽訂勞動(dòng)合同且存在引起法律糾紛現(xiàn)象的規(guī)避措施

針對和勞動(dòng)者約定見習(xí)期的行為，可采用重新簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式進(jìn)行補(bǔ)救，如和勞動(dòng)者只是約定了見習(xí)期，且期限在6個(gè)月之內(nèi)，或既約定了試用期，又約定了見習(xí)期，二者期限之和在6個(gè)月之內(nèi)，只需在補(bǔ)充協(xié)議中將“見習(xí)期”變更為“試用期”;如只約定了見習(xí)期，期限超過6個(gè)月，或約定了試用期，又約定了見習(xí)期，二者期限之和超過6個(gè)月，變更“見習(xí)期”為“試用期”，且縮短期限到6個(gè)月之內(nèi)，多出的實(shí)習(xí)期可按當(dāng)時(shí)的轉(zhuǎn)正工資進(jìn)行補(bǔ)發(fā)工資。

3.2企業(yè)后續(xù)招人時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的措施

企業(yè)后續(xù)招人時(shí)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)需徹底摒棄“見習(xí)期”約定，使用試用期的規(guī)定，并嚴(yán)格遵守《勞動(dòng)合同法》等法律法規(guī)。針對技術(shù)性崗位，企業(yè)可以與勞動(dòng)者約定合法試用期后，在試用期結(jié)束后勞動(dòng)者不能立即勝任工作的情況下，可在合法的范圍內(nèi)約定一定期限的學(xué)徒期，以此激勵(lì)勞動(dòng)者的積極性，同時(shí)也可降低企業(yè)用工成本。針對非技術(shù)性崗位，企業(yè)在約定合法試用期的基礎(chǔ)上，與勞動(dòng)者在薪酬約定上控制用工成本，如采用基本工資與績效想結(jié)合的方式，將員工的創(chuàng)收能力與績效考核掛鉤。

4總結(jié)

本文只針對具體違法違規(guī)事宜提出的規(guī)避措施，企業(yè)提高依法治理能力、依法合規(guī)經(jīng)營水平，強(qiáng)化依法管理能力，提升全員法律素質(zhì)，增加企業(yè)法治文化建設(shè)才是規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的根本措施。

參考文獻(xiàn)：

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[3]張建平 .見習(xí)期、試用期與服務(wù)期辨析，2009，（01）.

作者簡介：

李芳（1989.10～ ），女，回族，寧夏固原人，公司法務(wù)專責(zé)、公司律師，研究方向：公司法務(wù)。