程孟琳

摘? 要：法律層面上，我國目前對非全日制用工兼職僅有部分涉及，就全日制用工兼職來說，相關(guān)規(guī)定有待完善，僅僅在行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等規(guī)范性文件中對兼職勞動進(jìn)行規(guī)范并不能有效解決兼職勞動者的社會保險制度、勞動合同簽訂等問題。

關(guān)鍵詞：兼職勞動;法律規(guī)制;全日制用工兼職;非全日制用工兼職

中圖分類號：DF4?????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A???????????? 文章編號：1672-4437（2019）01-0097-04

一、兼職勞動概述

（一）兼職勞動的概念和特點

1.兼職勞動的概念

隨著改革開放的深入發(fā)展，市場經(jīng)濟突飛猛進(jìn)，就業(yè)形式越來越多樣化，傳統(tǒng)的單一勞動關(guān)系被打破，兼職勞動應(yīng)運而生。兼職勞動的概念有廣義和狹義之分，從廣義上而言，兼職勞動的形式多樣，例如學(xué)生在課余時間或寒暑假兼職、法學(xué)教授校外兼職律師等;狹義上，兼職勞動指在某個時期里，一個人在兩個以上單位工作，得到多份薪金，受勞動法調(diào)整和保護(hù)的法律關(guān)系[1]。簡單說，兼職勞動即同時確立一個多重勞動法律關(guān)系[2]。我們認(rèn)為，兼職勞動是指勞動者通過與單個用工單位形成有效的用工關(guān)系時，又同其他用工單位確立合法用工關(guān)系。兼職勞動者建立的勞動關(guān)系合法有效，受勞動法約束和保護(hù)。

2.兼職勞動的特點

作為一種勞動關(guān)系，兼職勞動具有一般勞動所具有的特性，比如說在客體上具有人身性和財產(chǎn)性的屬性，但兼職勞動畢竟屬于一種非標(biāo)準(zhǔn)性勞動，與過去單一制勞動關(guān)系對比，兼職勞動擁有獨特屬性。

從主體角度來看，兼職勞動者須適格，達(dá)到法定工齡，具有行為能力，但法律法規(guī)明確規(guī)定不得從事兼職勞動的人員（如國家公務(wù)員）除外。用人單位作為用工關(guān)系主體也需滿足勞動法要求的主體資格條件。單位雇傭兼職勞動者也需符合法律規(guī)定，須是在我國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織等。兼職勞動關(guān)系中，兼職勞動者所工作的數(shù)個用工單位都有相互獨立性，與勞動者分別建立勞動關(guān)系。

從客體角度來看，勞動客體包含兩個主要方面：一是基本客體，勞動者為履行用人單位分配的工作付出勞動;二是輔助客體，勞動者在勞動過程中所需要的各種工作條件，由用人單位為勞動者提供各種便利條件。勞動者通過和每個用人單位建立勞動關(guān)系后，就當(dāng)然成為用人單位一員，用工單位有義務(wù)為本單位從事勞動的勞動者提供便利條件，保障勞動者合法權(quán)益。

從內(nèi)容角度來看，兼職勞動者和用人單位之間有各自權(quán)利和義務(wù)。在兼職工作中，雖存在多個勞動關(guān)系，但勞動者和各個單位形成的用工關(guān)系同其從事其他一般勞動關(guān)系無差異。由于勞動者為兩個以上的單位提供勞動，與各單位形成的勞動關(guān)系會存在交叉，這可能會引發(fā)法律風(fēng)險。故需勞動者有效完成各個單位交付的任務(wù)，遵守各單位制度。

3.兼職的類型

（1）全日制用工兼職

關(guān)于全日制兼職定義，目前法律無準(zhǔn)確規(guī)定。學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，全日制兼職指勞動者在單個單位勞動，每天或每周的工作時間平均下來超過了法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間一半以上[3]。勞動者在日常工作時間里完成自己本職工作，只是在空余時間里進(jìn)行相關(guān)工作，就是兼職。全日制用工兼職在表現(xiàn)上大體分為兩種，一種是從事一個全日制用工和多個非全日制工作，另一種是從事兩個全日制用工。勞動者在兼職過程中發(fā)生工作沖突，因從事兼職勞動嚴(yán)重影響本職工作，通知其改正而沒及時改正情況下，單位有權(quán)與勞動者解除關(guān)系，且無需付賠償金。

（2）非全日制用工兼職

所謂非全日制用工指工作報酬主要以時薪為主，在一個用人單位每天工作時間平均不多于4小時，每周工作時間不超24小時的用工形式。由于非全日制勞動者擁有充足自由時間可以支配，從事兼職勞動這一現(xiàn)象越來越普遍，我國《勞動法》關(guān)于非全日制用工規(guī)范展開了特殊調(diào)整。我國《勞動合同法》將兼職關(guān)系作為非全日制兼職予以調(diào)整，規(guī)定非全日制勞動者可與數(shù)個單位簽訂勞動合同。

相較于全日制兼職，法律對非全日制兼職約束與規(guī)制少。數(shù)個非全日制兼職間也沒主次之分，僅僅規(guī)定了應(yīng)保障先訂立的勞動合同，且沒有違反該規(guī)則的賠償責(zé)任規(guī)定。非全日制兼職給予兼職者更多選擇，先訂立的非全日制勞動合同解除決定權(quán)并未給予用人單位，這是由非全日制兼職具有短暫性、臨時性等特點決定的。

二、我國學(xué)術(shù)界對兼職勞動主要看法和評價

（一）我國學(xué)術(shù)界的主要觀點

我國學(xué)術(shù)界對于兼職存在不同看法，占主流的有否定論、主次關(guān)系論及平行關(guān)系論。

否定論者認(rèn)為，勞動者與原單位具有勞動合同關(guān)系，同時又與其他單位形成勞動合同關(guān)系無法令人接受。勞動者完成數(shù)個勞動工作，但卻得不到相應(yīng)權(quán)利。兼職勞動者從事多個兼職勞動，可能會導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露，引發(fā)法律問題，威脅到單位安全。需保障兼職勞動者首個勞動關(guān)系，因首個勞動關(guān)系遵循勞動法律法規(guī)，但其他兼職勞動關(guān)系不受法律保障。

主次關(guān)系論者認(rèn)為，兼職勞動具合法性，但數(shù)個兼職關(guān)系具有主次之分，首次形成的關(guān)系是勞動者本職工作，其后勞動關(guān)系是兼職工作，勞動者本職勞動占主要地位，本職用人單位對勞動者勞動力能先使用，這是其權(quán)利。主次關(guān)系論者強調(diào)現(xiàn)行勞動法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待兼職勞動者數(shù)個勞動關(guān)系，對首先建立的主勞動關(guān)系進(jìn)行側(cè)重保護(hù)。

平行關(guān)系論者認(rèn)為，傳統(tǒng)單一勞動關(guān)系已跟不上時代潮流，而兼職勞動關(guān)系順應(yīng)時代發(fā)展。在兼職勞動過程中形成的數(shù)個勞動關(guān)系法律地位平等，沒有主次之分、先后之別，能夠并列存在。勞動者可與數(shù)個單位同時形成勞動關(guān)系，從事數(shù)份工作，勞動關(guān)系得到法律同等保護(hù)。

（二）對主要觀點的評析

否定論者不認(rèn)可多重勞動關(guān)系的存在，只遵循傳統(tǒng)單一勞動關(guān)系，是不符合我國國情，不適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展的。隨著市場經(jīng)濟體制逐步優(yōu)化，就業(yè)形式更加多樣化，傳統(tǒng)單一勞動形式已不能滿足市場需求。為使勞動力資源得到高效利用，兼職是對傳統(tǒng)單一勞動關(guān)系的有效補充。

主次關(guān)系論者的觀點對兼職勞動存在一定的偏見與歧視。勞動者從事多個兼職工作，形成多個勞動關(guān)系都是符合勞動法律規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)受到勞動法平等保障，不能因建立時間存在先后而區(qū)別對待，應(yīng)當(dāng)平等對待勞動者建立的每個勞動關(guān)系。

平行關(guān)系論者的觀點是適應(yīng)當(dāng)前市場經(jīng)濟發(fā)展需要的，是可取的，使兼職勞動成為現(xiàn)實，不再存在于理論上。根據(jù)勞動者在每個單位的勞動時間和工作表現(xiàn)發(fā)放工資報酬，得到相應(yīng)待遇。兼職勞動者的勞動力得到充分利用，實現(xiàn)人才資源最充分配置，確保單位和勞動者雙方合法權(quán)益能進(jìn)行有效保障。

三、我國兼職勞動法律立法規(guī)定及缺陷分析

（一）兼職勞動之法律規(guī)定

我國《律師法》第11條規(guī)定，公務(wù)員不能兼職、擔(dān)任執(zhí)業(yè)律師;第12條規(guī)定，在高等院校、科研機構(gòu)進(jìn)行法學(xué)教育、從事研究工作相關(guān)人員，須符合法律規(guī)定，得到原單位認(rèn)可，按照相關(guān)程序，才能申請兼職，從事法律工作;我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位若聘用與原用人單位還未解除勞動合同關(guān)系勞動者，給原用人單位造成經(jīng)濟損失，該用人單位需承擔(dān)連帶責(zé)任，賠償原單位損失。《勞動合同法》部分條文規(guī)定非全日制兼職概念、兼職勞動合同訂立、兼職人員工資及獲取問題、最低工時、社會保險等，但對全日制用工兼職卻存在立法上空白。

（二）兼職勞動規(guī)章與法規(guī)

現(xiàn)今，關(guān)于兼職勞動的法律規(guī)制問題，在勞動法律法規(guī)存在一定缺陷、亟待發(fā)展和完善的背景下，部分部門規(guī)章對于兼職勞動卻持積極的態(tài)度。一些地方性法規(guī)對于兼職勞動所牽涉到的部分狀況也進(jìn)行改善，例如山西省2009年通過《勞動合同條例》第13條對全日制兼職合同訂立及兼職勞動者社會保險繳納進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。相關(guān)的部門規(guī)章和地方性法規(guī)關(guān)于兼職勞動法律方面的規(guī)定對于兼職勞動的發(fā)展具有關(guān)鍵作用，但關(guān)于內(nèi)容方面仍然存在缺陷和爭議。對兼職勞動者加班工資、離職等方面規(guī)定與勞動法存在一定沖突，部門規(guī)章和地方性法規(guī)法律效力弱。部門規(guī)章和地方性法規(guī)對于全日制用工兼職也存在立法上空白。

（三）兼職勞動法律規(guī)制缺陷分析

1.兼職義務(wù)規(guī)范立法缺失

勞動者在單位需要承擔(dān)兩項基本任務(wù)，分別是勞動義務(wù)和忠實義務(wù)。兼職勞動者想要合理履行勞動義務(wù)和忠實義務(wù)，會面臨如何有效且合理的安排個人時間和精力的問題，這一問題處理不當(dāng)，可能會引發(fā)勞動爭議。在企業(yè)發(fā)展過程中，競爭無處不在，勞動者如果在不同單位兼職，很容易會導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密、核心技術(shù)遭到泄露[4]。目前，由于我國關(guān)于兼職勞動法律關(guān)系方面的規(guī)定存在立法空白，這必然會導(dǎo)致兼職勞動者在不履行忠實義務(wù)的情況下，引發(fā)商業(yè)秘密、競業(yè)禁止等，從而使我國的市場經(jīng)濟發(fā)生混亂。

2.兼職工資報酬及最高工時得不到保護(hù)

若勞動者有兩個全日制兼職情況下，加班時間就很難確定，如何支付勞動者的工資成為一個棘手問題。關(guān)于兼職者最高工時問題，我國《勞動法》規(guī)定在單一勞動法律關(guān)系中，勞動者最高工作時間為八小時，對于兼職者最高工作時間沒明確規(guī)定。在沒規(guī)定兼職勞動者最高工作時間情況下，用人單位可能會壓榨勞動者勞動力，使勞動者休息權(quán)利得不到保障。為保障勞動者休息權(quán)，使勞動力能合理分配，出臺有效勞動法律法規(guī)迫切需要。

3.兼職缺乏完善的社會保險制度

據(jù)調(diào)查，在我國從事非全日制兼職人員參加社會保險情形很少，這是一個亟待解決之現(xiàn)象。我國《勞動合同法》中明確規(guī)定，勞動者需依法繳納社會保險費，勞動者在獲得工資后很難自覺繳納保險費。我國《勞動法》規(guī)定，勞動者從事全日制兼職，只會有一個用工單位替勞動人員繳納社會保險費，這是由現(xiàn)有社會保險費繳納形式?jīng)Q定的。現(xiàn)有的社會保險費繳納模式是為傳統(tǒng)的單一勞動關(guān)系服務(wù)的，無法滿足勞動者從事非全日制用工兼職時社會保險費的繳納要求。為了兼職勞動者能夠多勞多得，實現(xiàn)企業(yè)之間的公平競爭，制定出一套適合我國兼職勞動者社會保險費繳納制度是有必要的。

4.兼職勞動者被解除勞動關(guān)系后補償金規(guī)范缺失

經(jīng)濟補償金，是指勞動者和用人單位勞動合同終止后，用工單位須支付給勞動者的經(jīng)濟幫助，用人單位通過給勞動者的經(jīng)濟補償金能夠暫時保障勞動人員生活。我國《勞動合同法》第71條明確規(guī)定，在非全日制雇傭合同中，各方當(dāng)事人都有權(quán)隨時告知對方解除勞動合同且無需支付補償金。關(guān)于全日制用工兼職，許多兼職者會同首次確立勞動關(guān)系之單位簽訂用工合同，兼職勞動關(guān)系解除或終止后，兼職者往往得不到應(yīng)有賠償，其合法權(quán)益受到侵害，經(jīng)濟補償金也未有效發(fā)揮其效果。

四、改善我國兼職勞動法律關(guān)系的方法

隨著社會生活的變遷，法律也在不斷的變化著，為了更好的服務(wù)于社會生活，法律總是不斷的去適應(yīng)，去演進(jìn)。勞動法作為法律體系中一個重要部分，同勞動者權(quán)益保障息息相關(guān)，為了保障勞動者權(quán)益，勞動法體系和內(nèi)容有必要持續(xù)不斷豐富和發(fā)展。在現(xiàn)實生活中，勞動法律保護(hù)不完善，沒有系統(tǒng)兼職工作保障體系，導(dǎo)致兼職人員合法權(quán)益受到侵害現(xiàn)象屢見不鮮。因此，從制度層面角度建立兼職勞動法律，保護(hù)兼職工作者權(quán)益迫在眉睫。

（一）明確兼職勞動者的義務(wù)規(guī)范

勞動者在勞動過程中主要有勞動義務(wù)及忠實義務(wù)。無論勞動者有無兼職，勞動者最基本任務(wù)就是完成單位要求的工作。德國法律規(guī)定，勞動者因為兼職無法完成原來用工單位任務(wù)，用工單位可不再支付報酬，并能要求其停止兼職工作[5]。忠實義務(wù)指一切可能損害到單位的行為，兼職者都不可為。勞動者的兼職行為不僅僅關(guān)系到自身的利益，同時關(guān)系到所兼職單位的利益，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，履行自己的忠實義務(wù)，避免各個用工單位之間發(fā)生利益沖突。勞動人員在各單位兼職過程中可能會接觸到各單位商業(yè)秘密，導(dǎo)致用人單位商業(yè)秘密泄露。兼職人員能夠與用人單位形成保密合同，若兼職人故意泄露商業(yè)秘密需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

（二）保障兼職勞動者工時及工資報酬

為兼職勞動者制定最高工時制度是對勞動者負(fù)責(zé)的表現(xiàn)，也體現(xiàn)了對用工單位利益的保護(hù)。勞動者的兼職勞動最長時間可以借鑒傳統(tǒng)的單一勞動關(guān)系確定的最高工時的規(guī)定，傳統(tǒng)的單一勞動關(guān)系的每日最高工時為八小時，兼職勞動者的兼職最高工作時間可以適當(dāng)提高，這不僅不會影響勞動者得到休息的時間，而且也能提高勞動者的工資，從而改善勞動者的生活。兼職人員從事兼職工作，工資報酬如何計算存在問題。兼職者從事兼職工作，工資可比照從事全日制勞動的工資發(fā)放，單位支付兼職者高于普通工作時間所獲得的報酬。這可以有效保障兼職勞動人權(quán)益，防止用人單位隨意要求加班，用人單位付出對等義務(wù)，確保兼職勞動者的工作積極性。

（三）與兼職勞動者確立書面合同

我國《勞動合同法》規(guī)定非全日制兼職能夠形成口頭雇傭合同，但不利于保障兼職勞動者權(quán)益。對于全日制用工兼職，以后形成的全日制用工都沒有建立雇傭合同，這也極易導(dǎo)致各個單位發(fā)生利益沖突。沒有有效書面合同，僅進(jìn)行口頭約定，當(dāng)發(fā)生爭議時，無書面證據(jù)，不論是用人單位還是勞動者，權(quán)益都無法得到有效保障。雙方通過形成雇傭合同，明確各方權(quán)利，明確任何一方違約時所需承擔(dān)法律責(zé)任。兼職者同各單位建立勞動關(guān)系有平等性，應(yīng)得到平等保護(hù)。若勞動者未同單位形成書面合同，發(fā)生沖突時，可適用無固定期限合同或補償金的規(guī)定。

（四）確立兼職勞動者社會保險繳納制度

作為一種強制性保險，保險目的是為保障勞動力再創(chuàng)造以及物質(zhì)資源充分利用。勞動者從事兩個全日制用工，社會保險費須由單位統(tǒng)一繳納，這便于社會保險機構(gòu)的管理。兼職勞動者從事的是非全日制用工，社會保險費則存在于單位所發(fā)放的小時工資里。工傷、養(yǎng)老和醫(yī)療保險為社會保險費主要部分，這些費用如何繳納存在技術(shù)方面問題。關(guān)于社會保險賬戶的確立可以借鑒國外的規(guī)定，建立一個統(tǒng)一賬戶，由各個單位分別繳納，兼職人員有幾份兼職工作，對應(yīng)單位都需向建立的統(tǒng)一賬戶交社會保險費。該制度的建立，確保勞動者社會保險費的征收，促進(jìn)市場經(jīng)濟發(fā)展，保障勞動者權(quán)益，提高兼職勞動者主動性。

五、結(jié)語

作為一種新型工作模式，兼職勞動既滿足了用人單位靈活需要，且增加了就業(yè)機會，使得勞動力資源得到有效優(yōu)化。為了完善我國的勞動法律制度，承認(rèn)兼職勞動的合法性具有合理性和必要性，這對于促進(jìn)社會發(fā)展同樣意義非凡。就目前來看，我國現(xiàn)行法律規(guī)范對兼職工作態(tài)度模糊，雖然對于非全日制用工合法地位給予肯定，但仍然有許多其他形式之兼職勞動位于法律空白處，由于處于法律調(diào)整外，必然造成各種問題。針對目前我國兼職法律規(guī)制的缺失，應(yīng)當(dāng)盡快從法律角度對兼職工作之地位予以肯定，出臺相關(guān)的配套制度以及相應(yīng)的法律法規(guī)，解決由兼職勞動關(guān)系帶來的問題。

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