宋艷云

【摘 要】 行為人一個行為觸犯一罪名，但從犯罪對象的角度觀察該罪中存在不同的犯罪停止形態(tài)，為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，應(yīng)當(dāng)適用想象競合理論依照從一重處原則定罪。

【關(guān)鍵詞】 想象競合 犯罪停止形態(tài) 從一重處

甲乙系室友，甲因恨通過網(wǎng)絡(luò)雇丙強奸乙，丙于深夜?jié)撊胧覂?nèi)卻誤將甲認(rèn)作乙進(jìn)行了強奸。甲的行為如何定性？對此，一種觀點認(rèn)為甲已經(jīng)從教唆人員轉(zhuǎn)化為實際受害人，客觀上受到了懲罰，應(yīng)認(rèn)定為無罪。一種觀點認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為強奸罪（未遂）。甲實施了教唆丙強奸乙的行為，雖因不可預(yù)料的原因?qū)е录壮蔀榱藢嶋H受害人，但這并非阻卻甲教唆行為違法性的理由。因此，第一種觀點不可取。爭議主要在于如何論證第二種觀點，對該觀點的論證需要適當(dāng)突破想象競合理論、犯罪停止形態(tài)理論。

一、錯誤理論不適用于本案

有作者認(rèn)為，甲在第一階段與丙構(gòu)成強奸罪的共犯，在第二階段由于丙的強奸行為產(chǎn)生了對象錯誤，故甲對自己被強奸存在過失，屬于過失強奸，并對此承擔(dān)責(zé)任。所以甲構(gòu)成強奸罪（未遂）。[1]本文認(rèn)為該論證思路值得商榷。

根據(jù)錯誤理論，行為人在實施危害行為時即使存在對象錯誤也不影響違法性和有責(zé)性。這是因為刑法平等保護(hù)同類犯罪對象的法益、對于侵犯同類犯罪對象的危害行為在道義上的可譴責(zé)性是一致的。所以在普通的對象認(rèn)識錯誤犯罪中，正犯或者其他共犯均構(gòu)成犯罪既遂。同時，對象認(rèn)識錯誤也不會改變行為人的主觀要素，即不會使故意轉(zhuǎn)化為過失。

根據(jù)論者的分析，正犯錯誤地強奸了教唆人本人，正犯應(yīng)沿用錯誤理論認(rèn)定故意，教唆人卻要被認(rèn)定為過失，這實際上是兩套標(biāo)準(zhǔn)，也是違背錯誤理論的。舉例而言，如果本案中正犯強奸了非預(yù)想中的犯罪對象而是甲的另一名室友，毫無疑問地甲、丙兩人均構(gòu)成犯罪既遂。那么為什么被強奸的是教唆人自己就要認(rèn)定教唆人在正犯著手時構(gòu)成過失？認(rèn)定過失的原因無非就是教唆人沒想到自己被強奸，但對象錯誤解決的就是正犯在犯罪過程中產(chǎn)生的這種錯誤。因此，用過失來解釋對象錯誤從而使教唆犯未遂是對對象錯誤理論的違背。

因此，錯誤理論在認(rèn)定甲構(gòu)成強奸罪（未遂）中并不適用。

二、想象競合、犯罪停止形態(tài)理論在本案中適用的局限性

本案特殊之處在于因為正犯丙的認(rèn)識錯誤導(dǎo)致甲同時成為教唆人和受害人。丙作為正犯其構(gòu)成強奸罪（既遂）是沒有疑問的。但如果將甲同樣認(rèn)定為既遂犯便有違實質(zhì)正義。甲雖然實施了教唆行為但其也為自己的行為付出了代價。刑罰的正當(dāng)性在于預(yù)防和報應(yīng)，雖然甲尚未遭受刑罰所帶來的報應(yīng)但其本人的法益已經(jīng)遭受了侵害，此時再認(rèn)定甲構(gòu)成既遂不妥。同時，刑法不處罰自己侵害自己法益的行為。本案中甲的教唆行為最終侵犯的是甲自己的性自主權(quán)，而未對乙造成實害結(jié)果。因此，甲的行為構(gòu)成強奸罪未遂更能實現(xiàn)實質(zhì)正義。一個可行的思路是，綜合運用想象競合理論、犯罪停止形態(tài)理論對甲的行為進(jìn)行定性。

本案中的犯罪對象實際上有兩個，乙只不過因為偶然因素未受到侵害。那么，正犯丙針對乙構(gòu)成強奸罪的未遂、針對甲構(gòu)成強奸罪的既遂，甲所犯甲針對自己不構(gòu)成犯罪[ 如上所述，因為刑法不處罰侵害自己法益的行為。]、針對乙構(gòu)成犯罪未遂，甲丙兩人針對乙構(gòu)成強奸罪的共犯，最終從一重處，丙認(rèn)定為強奸罪的既遂、甲認(rèn)定為強奸罪的未遂。如此處理能夠保證罪刑統(tǒng)一，使甲遭受適當(dāng)?shù)男淌绿幜P，從而保證實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

但是如此處理存在的問題是甲的一個教唆行為、丙的一個強奸行為卻分別同時構(gòu)成了不同犯罪形態(tài)的強奸罪。這有違傳統(tǒng)的罪數(shù)理論和犯罪停止形態(tài)理論。根據(jù)傳統(tǒng)的罪數(shù)理論，一個行為觸犯數(shù)個罪名的構(gòu)成想象競合犯，但本案中甲、丙均屬于一個行為觸犯兩個法益卻構(gòu)成兩個強奸罪。如果在普通犯罪中，這類并不屬于罪數(shù)理論問題，可直接按照一罪處罰并在量刑中適當(dāng)從重。但本案中的兩個強奸罪存在兩種不同的犯罪停止形態(tài)，即未遂和既遂并存。然而一個犯罪只能有一種犯罪停止形態(tài)?？梢钥闯?，想象競合理論和犯罪停止形態(tài)理論在本案的處理過程中出現(xiàn)了局限性。

三、想象競合、犯罪停止形態(tài)理論在本案中適用的妥當(dāng)性

本文認(rèn)為，同一犯罪的不同犯罪停止形態(tài)應(yīng)當(dāng)允許存在競合狀態(tài)，并依照從一重處原則進(jìn)行處理。

第一，傳統(tǒng)的犯罪停止形態(tài)理論只是要求同一犯罪中不得存在不同的犯罪停止形態(tài)。因為犯罪是一個動態(tài)發(fā)展的過程，從預(yù)備至既遂，一旦在某一形態(tài)停止便不再進(jìn)行轉(zhuǎn)化。但本案的特殊之處在于，如果甲僅實施了教唆行為，必須有丙的實行行為甲才能構(gòu)成犯罪。如果刑法對丙針對乙的實行行為不予評價便無法說明該行為的違法性，違法是連帶的，這會導(dǎo)致甲針對乙的行為的違法性無法得到說明，從而只能認(rèn)定甲無罪。但這個結(jié)果是無法為人所接受的。因此，只有認(rèn)定甲丙針對乙的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪才能證明甲構(gòu)成犯罪。從而產(chǎn)生了丙的一個強奸行為既產(chǎn)生了強奸罪既遂和未遂并存的形態(tài)。其實，這里的一罪中的既遂、未遂并存并非是從犯罪的動態(tài)角度進(jìn)行觀察的，而是從兩個不同的犯罪對象的層面觀察的。無論是單獨看丙對乙的犯罪還是丙對甲的犯罪，每一個犯罪都只有一個犯罪停止形態(tài)，要么未遂、要么未遂。因此，丙即構(gòu)成強奸罪的未遂又構(gòu)成既遂是不違背犯罪停止形態(tài)理論的。

第二，想象競合理論通常僅在不同的罪名之間適用，同一罪名如果處于同一種犯罪停止形態(tài)也不存在罪數(shù)問題。但本案特殊之處便在于一罪中出現(xiàn)了兩種犯罪停止形態(tài)。對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為一罪中不同的犯罪形態(tài)之間出現(xiàn)了競合。就丙而言，其實施了一個強奸行為卻出現(xiàn)了兩種犯罪停止形態(tài);就甲而言，其實施了一個教唆強奸的行為卻出現(xiàn)了未遂形態(tài)和不構(gòu)成犯罪的兩種情形。想象競合理論旨在處理一個行為觸犯不同罪名時按照何罪處理，本案中甲和丙均為一行為，雖然觸犯的是一個罪名但導(dǎo)致了不同的犯罪停止形態(tài)或者無罪的情況，宜適用從一重處的原則處理。

綜上，綜合適用犯罪停止形態(tài)理論和想象競合理論處理本案是妥當(dāng)?shù)?，對甲?yīng)認(rèn)定為強奸罪的未遂。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 參見：https：//mp.weixin.qq.com/s/T9QbL8pf7a8GzJXy4slzlA，2019年5月1日訪問。