張武軍 張唯瑋 賈晨

【摘 要】 創(chuàng)業(yè)板上市公司主要定位于“三高五新”的創(chuàng)新型中小企業(yè)，這些企業(yè)的特點與知識產權有密切聯(lián)系，知識產權保護水平對其自身來說非常重要。文章闡述了知識產權對企業(yè)實施上市的價值，探析知識產權在公司上市中的內涵和外延，研究了上市公司知識產權現(xiàn)狀，分析上市公司知識產權存在的問題，探明相關主體在知識產權中能夠發(fā)揮的作用及其實現(xiàn)條件，進而提出了設置知識產權種類、數量的最低指標，規(guī)定擬上市公司須擁有與主營業(yè)務相關的核心知識產權，設立知識產權專門機構等建議，為上市公司知識產權的保值和增值提供支持。

【關鍵詞】 創(chuàng)業(yè)板; 上市公司; 知識產權

【中圖分類號】 D923.4? 【文獻標識碼】 A? 【文章編號】 1004-5937（2019）07-0074-08

一、引言

創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場，是指專為暫時無法在主板上市的中小企業(yè)和新興公司提供融資途徑和成長空間的證券交易市場。創(chuàng)業(yè)板出現(xiàn)于20世紀70年代的美國，興起于90年代，曾孵化出微軟等一批世界500強企業(yè)的美國納斯達克市場最具代表性。在創(chuàng)業(yè)板市場上市的公司大多從事高科技業(yè)務，具有較高的成長性，往往成立時間較短，規(guī)模較小，業(yè)績也不突出，但有很大的成長空間。可以說，創(chuàng)業(yè)板上市公司最顯著特點就是公司成長性和自主創(chuàng)新能力，而企業(yè)所申請的專利數量和質量是最能直觀反映公司創(chuàng)新能力的主要指標。但目前因為存在專利數量這一指定披露內容，有的企業(yè)在上市前突擊申請實用新型專利和外觀設計專利來彌補專利數量的不足，而最能反映企業(yè)創(chuàng)新能力高低的發(fā)明專利數量在我國創(chuàng)業(yè)板上市公司中還比較少。中國證監(jiān)會發(fā)文，要求對首次公開募股（IPO）的公司進行全面核查，核查內容包括專利、商標等重要事項。因此一些公司因專利問題暫緩IPO，掀起了中國證券市場的“專利門”。

二、創(chuàng)業(yè)板概述

（一）創(chuàng)業(yè)板的概念

創(chuàng)業(yè)板，又稱二板市場（Second-board Market）即第二股票交易市場，是與主板市場（Main-Board Market）不同的一類證券市場，專為暫時無法在主板上市的創(chuàng)業(yè)型企業(yè)、中小企業(yè)和高科技產業(yè)企業(yè)等需要進行融資和發(fā)展的企業(yè)提供融資途徑和成長空間的證券交易市場，是對主板市場的重要補充，在資本市場有著重要的位置。

創(chuàng)業(yè)板與主板市場相比，上市要求往往更加寬松，主要體現(xiàn)在成立時間、資本規(guī)模、中長期業(yè)績等方面。由于新興的二板市場上市企業(yè)大多趨向于創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，所以又稱為創(chuàng)業(yè)板。創(chuàng)業(yè)板市場最大的特點就是低門檻進入、嚴要求運作，有助于有潛力的中小企業(yè)獲得融資機會。

在創(chuàng)業(yè)板市場上市的公司大多從事高科技業(yè)務，具有較高的成長性，但往往成立時間較短，規(guī)模較小，業(yè)績也不突出，但有很大的成長空間。可以說，創(chuàng)業(yè)板是一個門檻低、風險大、監(jiān)管嚴格的股票市場，也是一個孵化科技型、成長型企業(yè)的搖籃。

創(chuàng)業(yè)板GEM（Growth Enterprises Market）board是地位次于主板市場的二級證券市場，以NASDAQ市場為代表，在中國特指深圳創(chuàng)業(yè)板。在上市門檻、監(jiān)管制度、信息披露、交易者條件、投資風險等方面和主板市場有較大區(qū)別。

（二）創(chuàng)業(yè)板在中國的發(fā)展歷程

在中國發(fā)展創(chuàng)業(yè)板市場是為了給中小企業(yè)提供更方便的融資渠道，為風險資本營造一個正常的退出機制。同時，這也是中國調整產業(yè)結構、推進經濟改革的重要手段。二板市場和主板市場的投資對象及風險承受能力是不相同的，在通常情況下，二者不會相互影響，但由于它們內在的聯(lián)系，反而會促進主板市場的進一步發(fā)展壯大。對投資者來說，創(chuàng)業(yè)板市場的風險要比主板市場高得多，當然，回報可能也會大得多。

1999年1月，深圳證券交易所正式向證監(jiān)會提交了創(chuàng)業(yè)板立項報告;同年3月，中國證監(jiān)會第一次明確提出了“可以考慮在滬深證券交易所內設立科技企業(yè)板塊”。2000年4月，周小川表示，中國證監(jiān)會將會盡快成立二板市場;同年10月，深市停發(fā)新股，開始籌建創(chuàng)業(yè)板。在2001年初，以納茲達克市場為代表的全球股票市場出現(xiàn)單邊下跌，紅極一時的網絡股泡沫破滅，引發(fā)了股票市場的一度混亂。因此，中央高層認為股市尚未成熟，創(chuàng)業(yè)板計劃擱置。2002年，成思危提出以中小板作為創(chuàng)業(yè)板過渡的“三步走”建議。2003年10月，黨的十六屆二中全會決議通過，提出推進風險投資和創(chuàng)業(yè)板市場建設。隨后，證監(jiān)會同意深交所設立中小板，并于2004年6月，深交所恢復新股發(fā)行，8支新股在中小板上市。2006年，尚福林表示適時推出創(chuàng)業(yè)板并于次年3月表示要積極穩(wěn)妥地推進創(chuàng)業(yè)板上市。同時，國務院批復了以創(chuàng)業(yè)板市場為重點的多層次資本市場體系建設方案，溫家寶總理也指出建立創(chuàng)業(yè)板市場。2008年3月，創(chuàng)業(yè)板《管理辦法》（征求意見稿）發(fā)布。2009年3月31日，中國證監(jiān)會發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，于2009年5月1日起實施。2009年7月1日，中國證監(jiān)會首次發(fā)布實施《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理暫行規(guī)定》，投資者可從7月15日起辦理創(chuàng)業(yè)板投資資格。2009年10月23日，我國創(chuàng)業(yè)板舉行開板啟動儀式，首批上市的28家公司以平均56.7倍市盈率于2009年10月30日登陸我國創(chuàng)業(yè)板。

三、創(chuàng)業(yè)板上市公司的知識產權現(xiàn)狀

在企業(yè)上市領域，監(jiān)管部門日益強化對企業(yè)無形資產價值特別是知識產權價值的審查和監(jiān)管力度，提高擬上市公司的成長性、創(chuàng)新能力、企業(yè)技術現(xiàn)狀和研發(fā)水平，提出將企業(yè)業(yè)務與技術發(fā)展相關知識產權的權屬和價值情況，將知識產權用于產品生產和業(yè)務運營方面的經濟及法律風險等信息的披露要求。這些在客觀上為相應的中介機構開辟了一系列知識產權評估的服務市場。從目前情況來看，對企業(yè)上市階段提供知識產權評估服務的機構主要包括律師事務所、資產評估事務所以及上市發(fā)行的保薦機構。

根據統(tǒng)計數據，截至2018年1月，中國創(chuàng)業(yè)板市場共有711家上市公司，這些創(chuàng)業(yè)板上市公司的總股本達到3 267.8億股，創(chuàng)業(yè)板上市公司所發(fā)行股票的總市值超過52 265.24億人民幣[ 1 ]。這些數據表明，創(chuàng)業(yè)板發(fā)展迅猛，頭頂“三高”的光環(huán)，造就了無數個資本神話。同時，為企業(yè)上市提供的專業(yè)服務機構也借此獲得了巨大的經濟利益，開辟了廣闊的業(yè)務市場。

（一）律師事務所提供的知識產權服務

根據現(xiàn)行創(chuàng)業(yè)板上市的相關規(guī)則，擬上市公司應該聘請律師為其發(fā)行上市提供評估服務，并依法出具律師工作報告及法律意見書。就發(fā)行人律師提供的知識產權評估服務而言，其應該為企業(yè)上市提供如下知識產權評估服務：

1.知識產權資產信息的核查與披露

律師應在出具的法律意見書及律師工作報告中核查并披露擬上市企業(yè)擁有的商標、專利、專有技術等知識產權的具體情況，包括知識產權的數量和構成、權屬情況、他項權狀況。

2.核查股東以知識產權出資的真實、合法性

如發(fā)行人股權沿革歷史上曾經存在以知識產權作為出資的情形，律師還需要就該出資的真實、合法性等問題進行核查，其中包括出資知識產權的來源及權屬情況、知識產權的價值評估、是否存在出資不實等情形發(fā)表明確核查意見。

3.核查發(fā)行人所有或使用的重要知識產權

核查發(fā)行人所有或使用的重要知識產權是否存在訴訟或其他糾紛等對其使用造成重大不利影響的情況，以及是否會給企業(yè)持續(xù)盈利能力造成影響。

4.完善知識產權管理制度和體系

隨著創(chuàng)業(yè)板上市公司遭遇的知識產權問題日益突出，擬上市公司對知識產權評估服務需求增大，律師事務所也在不斷地深化和創(chuàng)新為擬上市公司提供知識產權評估服務的種類。很多律師事務所在擬上市企業(yè)輔導改制階段就開始有針對性地幫助企業(yè)做知識產權的盡職調查，進行知識產權輔導以及知識產權侵權分析等服務，參與幫助企業(yè)制定知識產權規(guī)劃。

（二）會計師事務所及評估師事務所提供的知識產權服務

會計師事務所提供的審計服務是企業(yè)上市過程中不可缺少的評估服務。根據企業(yè)上市的相關規(guī)定，擬上市公司需要聘請會計師事務所就擬上市公司最近三年的財務報表出具審計報告，以判斷企業(yè)是否滿足在創(chuàng)業(yè)板上市的財務指標。另外，會計師事務所還承擔著對企業(yè)的稅務情況、內部控制情況等進行審核的工作，他們與審計報告一同構成了企業(yè)上市不可或缺的申報材料?？梢哉J為，對擬上市公司提供審計服務已成為會計師事務所重要的業(yè)務構成之一[ 2 ]。具體在企業(yè)知識產權方面提供的服務內容如下：

1.提供資產評估和驗資評估

根據《公司法》及《工商登記管理條例》的相關規(guī)定，公司以知識產權等非貨幣資產出資的，應該聘請資產評估師事務所的評估師對出資知識產權的價值進行評估作價，并由會計師事務所進行驗資。擬上市公司為有限責任公司的，應進行改制“整體變更”為股份有限公司，而這一過程同樣需要對有限公司的凈資產進行評估和辦理驗資，否則無法辦理變更為股份公司的工商登記。因此，無論是上市或重組、并購，對知識產權進行評估均是評估師事務所提供的主要知識產權評估服務。

2.對知識產權出資的復核驗資

如果擬上市公司股權沿革歷史上存在知識產權出資的情況，且出資比例較高的，實踐中往往需要會計師事務所對出資資產的價值進行復核驗資，以確定知識產權當時增資的價值是否存在被高估等出資不實的情況。因為對知識產權進行評估最常見的方法就是“收益現(xiàn)值法”，而這一評估方法的依據就在于假設該知識產權投入使用后可能給企業(yè)帶來收益，通過事后確認知識產權實際產生收益的方式就可以判斷當時的評估報告采用的方法及其運用是否準確和恰當。

（三）保薦機構提供的知識產權服務

根據當前的法律、法規(guī)，企業(yè)國內資本市場上市的主要輔導和服務機構就是各家保薦機構，他們分擔了資本市場服務的主要業(yè)務。根據《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》等相關法律、法規(guī)，保薦機構提供的知識產權評估服務如下：

1.知識產權資產信息的核查與披露

保薦機構應在其協(xié)助發(fā)行人出具的招股說明書中，在“風險因素”“財務會計信息分析”等部分充分披露擬上市公司的核心技術情況以及與其業(yè)務相關的知識產權等重要資產情況。這部分內容基本與律師出具的律師工作報告中披露的內容一致。

2.對企業(yè)所有的專利、技術秘密等涉及核心技術情況進行核查

在招股說明書的“業(yè)務和技術”部分，保薦機構還要結合擬上市公司的業(yè)務發(fā)展，包括行業(yè)特點、上下游產業(yè)情況等對其核心技術的研發(fā)、發(fā)展及對公司業(yè)務的貢獻進行詳細核查與分析，據此說明發(fā)行人的業(yè)務情況和技術優(yōu)勢。

3.出具成長性專項意見

保薦機構應對擬上市公司出具成長性專項意見，以此作為發(fā)行保薦書的附件提交給監(jiān)管部門。在其出具的成長性專項意見中，保薦機構應分析擬上市公司報告期內持續(xù)盈利的情況及其原因，并據此判斷公司未來的成長性狀況。如果擬上市公司是創(chuàng)新型企業(yè)，券商還需要詳細分析其創(chuàng)新能力。從目前保薦機構的分析套路來看，對持續(xù)盈利原因主要集中分析公司所處行業(yè)的前景、公司的營收模式和核心技術在行業(yè)競爭中所具有的優(yōu)勢以及公司的創(chuàng)新能力和現(xiàn)有知識產權情況等。

除上述內容外，事實上券商應對律師及會計師、評估師就知識產權相關內容進行核查的結果進行獨立分析和判斷，因此其提供的知識產權評估服務應該更具綜合性和全面性。

四、創(chuàng)業(yè)板上市存在的知識產權問題

目前創(chuàng)業(yè)板上市相關的法律規(guī)范體系中包含了諸多與知識產權相關的內容。作為創(chuàng)業(yè)板上市的重要審核內容，擬上市企業(yè)應對其自身知識產權問題引起足夠重視。因知識產權方面的問題導致企業(yè)上市折戟已非罕見。從審核實踐來看，企業(yè)因知識產權問題被迫延期、終止上市申報，甚至被審核部門拒之創(chuàng)業(yè)板門外的情況主要集中在以下幾個方面：

（一）擬出資的知識產權存在權屬瑕疵

根據公司法的規(guī)定，股東用以出資的知識產權應該是其享有完全產權，不存在任何權屬爭議。實踐中經常存在出資人以其在擬出資公司的職務作品或者發(fā)明，甚至直接以公司所有的知識產權進行出資的情況。商標、專利等知識產權一般情況下應該有商標局或專利局等主管部門出具的權屬證書，企業(yè)對這類資產的權屬核查相對容易，但是對用專有技術、軟件著作權等出資的情況，問題就變得復雜起來。通過下面案例能更清晰地看到知識產權出資比一般資產出資的復雜性。

A公司為研發(fā)、生產車輛定位系統(tǒng)（包括軟件和硬件）的軟件企業(yè)，其股東B于某次增資時以其聲稱為自主開發(fā)的某智能化系統(tǒng)專有技術進行增資，增資完成后B持有A公司20%的股權。A企業(yè)申請上市聘請的中介機構通過核查發(fā)現(xiàn)，該專有技術已被B用于C公司出資。對B在A公司的本次增資是否真實有效的問題，A公司聘請的保薦機構和律師發(fā)生了意見分歧。保薦機構認為A公司主觀上不知曉B已用該專有技術在C公司出資的事實，客觀上也無法知曉，B在A公司的本次增資已履行了公司法規(guī)定的評估、驗資、交割等必要程序，并且已辦理完成增資的工商登記手續(xù)，因此B的增資行為合法、有效，A公司事實上已取得該專有技術的所有權，至于B和C公司的關系于A公司無關，由B自行向C承擔侵權或違約的法律責任。

保薦機構的上述理由看上去合情合理，也一度得到其他中介機構和發(fā)行人的認可。本文認為，如果B用于增資的資產不是專有技術而是其他實物資產，如機器設備、車輛，那么保薦機構的上述理由是成立的。因為保薦機構上述論證的邏輯其實相當于在適用民法上的“善意取得”制度。即A企業(yè)在善意的情況下取得了B用以出資的資產，由此導致C喪失對該出資資產的所有權所遭受的損失應該由B承擔侵權的責任。但是，C企業(yè)在其未轉移對該專有技術控制和占有的情況下，突然被告知喪失了對專有技術的所有權，這無論如何也不能讓人接受。那么，保薦機構上述觀點究竟錯在哪里呢？

一般認為，讓與人占有動產而獲得的權利外觀所生之占有的公信力是善意取得制度延伸的基本邏輯依據[ 3 ]。也就是說“占有”是善意取得制度形成的基礎。知識產權不同于動產物權，知識產權是就人類“智力成果”所享有的權利，“智力成果”本質上是一種信息，而信息具有無形性和可復制性等特征，這就決定了知識產權的無形性和可復制性。知識產權之所以能成為某種財產權，是因為這些權利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定產品、作品或其他物品的復制活動上。也就是說，知識產權的客體一般可由一定的有形物去復制[ 4 ]，這就構成了知識產權與物權最大的區(qū)別：對于“物”，所有人可以通過“占有”而達到保護財產不受侵害的目的，但是對于專利、軟件、專有技術等知識產權，所有人基本不能通過占有達到保護其不受侵害的目的[ 5 ]。換句話說，對于知識產權而言，“占有”不具有權利外觀的公信力效果，因此，知識產權并不能適用物權的善意取得制度。

如果能理解知識產權與物權的上述理論區(qū)別，案例中就不難得出與保薦機構截然相反的結論。由于法律層面上A公司不能基于善意而獲得B用以出資的該專有技術的所有權，因此盡管已履行了出資程序并實際上獲得了該知識產權的載體（記載該專有技術的文件、軟件等），但是B并未完成出資義務，其本次出資存在出資不到位的法律瑕疵。

（二）知識產權的出資價值較難確定

根據公司法的規(guī)定，以非貨幣資產出資的，必須對出資的資產評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，這是我國公司法厲行資本確定原則和充實原則的必然要求。對非貨幣資產出資的價值進行規(guī)范，以避免公司股東借此虛高公司資本，損害債權人利益。據此，知識產權出資前，出資人必先對擬出資的知識產權價值進行評估。實踐中知識產權出資作價是以其評估價值為基礎，由增資企業(yè)全體股東確認實際的增資價額，對增資價額與評估作價之間的差額部分一般的處理方式是計入企業(yè)的資本公積。工商部門對企業(yè)出資的知識產權的價值只做形式審查——只要求企業(yè)在辦理工商登記的時候提供相應的評估報告，并不會對評估報告的合理性進行評價，這就為企業(yè)試圖通過評高無形資產的價值，以達到擴大注冊資本或其他特殊股權安排的目的留下了極大的操作空間。

如武漢某生物股份有限公司（下稱某生物公司）擬申請創(chuàng)業(yè)板IPO引發(fā)的爭議就是知識產權價值評估引發(fā)爭議的典型案例。根據某生物公司預披露的招股說明書，其前身某有限公司設立時，有出資人以“管理秘訣”出資，根據某資產評估事務所出具的《資產評估報告》，該“管理秘訣”的評估價值高達兩千多萬元，最終該有限公司的全體股東決定以該“管理秘訣”作價兩百多萬元增資。此次知識產權出資引起媒體極大關注。

從法律上分析，此次出資至少存在以下兩點問題：（1）關于出資財產的類型。根據公司法，股東可以用作有限責任公司出資的資產包括貨幣或者實物、知識產權、土地使用權等用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得用作出資的除外，如勞務出資?！肮芾砻卦E”屬于哪一類型資產值得討論。從內容上判斷，“管理秘訣”最可能屬于知識產權中“商業(yè)秘密”的范疇。對此，生物公司應該詳細說明“管理秘訣”的范圍、內容、表現(xiàn)載體等，是否具有人身依附性和可復制性，能否轉讓等。（2）關于“管理秘訣”的評估價值和出資額。“管理秘訣”不同于專利、專有技術等知識產權，其價值無法通過轉化為產品或服務相對穩(wěn)定地計算出來，其評估價值高達兩千多萬元確實令人嘆為觀止，自然容易引起關注。盡管該“管理秘訣”最終增資的價值為250萬元，但是因差額部分的價值會進入公司的資本公積，仍然會對生物公司的資產情況造成重大影響。如生物公司無法說明該“管理秘訣”是否已經或者能夠按照評估報告中采用的評估方法最終實現(xiàn)評估價值，則其本次出資將存在不實的極大可能，必然會對其上市造成影響。

知識產權（也包括其他無形資產）出資時的評估價值極易被高估的原因固然與企業(yè)希望通過以較高的出資價值擴大公司注冊資本等動機密不可分，但是當前國內知識產權價值評估行業(yè)存在的問題才是癥結所在。目前，知識產權的價值評估主要是由資產評估事務所完成的，門檻較低，各事務所的專業(yè)能力良莠不齊，加之知識產權評估不同于土地、房屋以及其他實物價值的評估，由于知識產權的范圍較廣，各種知識產權都具有不同的特點，在其價值評估時需要綜合考慮不同的影響因素，因此需要用到的評估方法也不同于其他無形資產。目前國內普遍采用的知識產權價值評估方法為成本法、市場法和收益法，這些方法主要借用了有形資產的評估方法，簡單的套用在知識產權的價值評估上必然存在缺陷[ 6 ]。知識產權價值評估缺乏專門的規(guī)定及專業(yè)方法，導致評估師在對知識產權的價值進行評估時，可謂仁者見仁、智者見智。而企業(yè)為圖一時之利，用高估的知識產權出資，極易被審核部門認定為出資不實，從而給今后的上市帶來諸多困難[ 7 ]。

當然，并非所有與知識產權價值有關的問題都與評估師事務所出具的評估報告直接相關。有些情況僅從評估報告來看，股東用于出資的知識產權的價值并未被評估得很高，但因某種原因，股東的本次出資仍可能產生出資不實的法律瑕疵。公司法將這類情況歸結為“公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的”[ 7 ]。公司法的這條規(guī)定表明，出資問題并非一個“時點”概念[ 8 ]，即使出資時符合法律規(guī)定的程序性要求，但是在出資完成后的一定期限內仍可能產生出資不實的法律責任。而這一點，在知識產權出資上表現(xiàn)得尤為突出。本文借以下案例進行粗略探討。

根據深圳市朗科科技股份有限公司（簡稱朗科科技）招股說明書披露，2000年7月經朗科科技股東會通過朗科科技增加注冊資本到508萬元，鄧國順增資人民幣198.37萬元，其中以技術作價97萬元，現(xiàn)金增資101.37萬元;成曉華增資人民幣184.03萬元，其中以技術作價人民幣81萬元，現(xiàn)金增資人民幣10 303萬元;Trek 2000 International Ltd.以相當于人民幣95.6萬元的美元現(xiàn)金增資。其中鄧國順、成曉華以無形資產（實用新型專利申請?zhí)枮榈?9240761.3號的“用于數據處理系統(tǒng)的快閃電子式外存儲裝置”，以及外觀設計專利申請?zhí)枮閆L99335617.6號的“快閃電子存儲盤”）作價出資。本次增資完成后，上述股東并未將該等無形資產轉移至朗科科技名下。原因是，上述申請?zhí)枮?9240761.3號的實用新型專利被隨后的第ZL99117225號“用于數據處理系統(tǒng)的快閃電子式外存儲方法及其裝置”的中國發(fā)明專利覆蓋，第ZL99335617.6號的實用新型專利不再具有市場競爭力，因此上述股東分別于2002年1月和2002年9月作出放棄相關實用新型和外觀設計申請。

股東以知識產權出資后，因某種特定原因導致公司增資后作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，則股東本次增資是否認定為出資不實[ 9 ]？對此，有觀點認為如果出資時資產狀態(tài)沒有問題，而是因為后來的經營環(huán)境發(fā)生了變化（如專利技術被新專利替代），那么不能定性為出資不實[ 10 ]。

（三）上市公司的知識產權質量不高

創(chuàng)業(yè)板上市的公司普遍存在知識產權質量不高的問題，這主要表現(xiàn)在兩個方面：

一方面，企業(yè)申請或者實際獲得的專利權的創(chuàng)新性不高，多為實用新型專利或外觀設計專利，發(fā)明專利少。如上海某園藝股份有限公司（以下簡稱園藝公司）的招股說明書披露，園藝公司為高新技術企業(yè)，已獲專利128項，其中發(fā)明專利有2項，實用新型專利有18項，外觀設計專利有108項。外觀設計專利中，與剪刀相關的外觀設計專利達35項。根據第三方統(tǒng)計數據，截至2012年4月25日，308家創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)中，擁有發(fā)明專利的企業(yè)共219家，累計達600件;擁有實用新型專利的企業(yè)共219家，累計達5 585件;擁有外觀設計專利的企業(yè)共129家，累計達1 443件[ 11 ]。據此不難計算出，該308家創(chuàng)業(yè)板上市公司的專利權結構：發(fā)明專利占專利授權總數的9.5%，實用新型和外觀設計專利的比例高達90.5%，還有45%的企業(yè)無發(fā)明專利。

通常來說，企業(yè)擁有較高的專利申請量或保有量可以向外界傳達“具有較強創(chuàng)新能力”的信息，同時，基于我國先行的財政及稅務體制，還可以使企業(yè)獲得一定的利益，如獲得稅收優(yōu)惠。因此，從自身利益考慮，在條件允許的范圍內，企業(yè)都會盡可能申請專利。從企業(yè)上市角度，企業(yè)擁有專利權的數量是彰顯企業(yè)自主創(chuàng)新能力和成長性的有力砝碼，為企業(yè)在創(chuàng)業(yè)板申請上市提供支撐。

根據我國專利法的規(guī)定，專利權可以分為發(fā)明專利、實用新型和外觀設計三類不同的權利，三種專利類型的授權條件并不相同。其中，發(fā)明專利的授予條件最為嚴格。申請發(fā)明專利時，專利審查部門應對相關技術或者產品的新穎性、創(chuàng)造性和實用性進行全面審查，尤其在創(chuàng)造性方面要求與現(xiàn)有技術相比具有“突出的實質性特點”和“顯著的進步”。實用新型和外觀設計專利的授予條件相對較低。在創(chuàng)造性方面，申請實用新型的技術和產品要求與現(xiàn)有技術相比具有“實質性特點和進步”，申請外觀設計專利要求與現(xiàn)有設計或者現(xiàn)有設計特征的組合相比具有“明顯區(qū)別”[ 12 ]。同時，實用新型和外觀設計專利的申請程序與發(fā)明專利的申請程序也有重大區(qū)別。對于前者，專利法規(guī)定，審核部門在申請審查階段僅作形式審查，不對其是否符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性作實質判斷[ 13 ]，而將其是否符合實用新型和外觀設計專利的授權條件的判斷置于專利權無效或侵權之訴中[ 14 ]。因此，發(fā)明專利的數量在很大程度上反映了企業(yè)的技術優(yōu)勢，是衡量企業(yè)創(chuàng)新能力的重要指標。但是發(fā)明專利的申請需要經過較為復雜的程序，且申請周期較長，通過的成功率相對較低。

但是實用新型專利和外觀專利的申請程序在復雜程度和周期長短方面恰好與發(fā)明權利相反。專利授權部門對外觀設計及實用新型專利僅作初步審查，這樣企業(yè)申請專利權所需的周期較短，可以在相對短的時間內申請甚至獲得專利授權，這就為企業(yè)“突擊申請專利”提供條件。在較短時間通過大量申請專利，擴大自身的專利申請量，以達到通過“專利包裝”實現(xiàn)“創(chuàng)新型企業(yè)”的目的，這種包裝手段在資本市場上的使用屢見不鮮。根據第三方對2010年已完成發(fā)行、正待上市或已上市的14家創(chuàng)業(yè)板的科技類上市公司在其招股說明書中披露的專利情況統(tǒng)計，這些企業(yè)在其招股說明書中羅列的正在申請中專利的申請時間多半集中在2008—2009年間，也就是其上市申報材料之關鍵期，而已被國家知識產權局或境外專利局授權的專利共計244項，其中屬于發(fā)明專利的僅有69項，占全部的28.3%[ 15 ]。時至今日，媒體已報出多起擬上市公司專利造假或包裝的事件。專利門已然成為懸掛在眾多擬上市公司頭上的“達摩克利斯之劍”。擬上市公司因受“專利門”事件影響上市之路被阻的案例數不勝數。突擊申請專利反映出很多公司是為了上市而上市，公司并沒有多少高科技的實質，但為了符合高科技的要求，就只能在專利上做文章。

另一方面，擬上市公司所有的知識產權與其核心技術或主營產品不具有關聯(lián)性或者說關聯(lián)性不強，企業(yè)的創(chuàng)新能力和持續(xù)盈利能力存在重大不確定性。出現(xiàn)這種情況的比較常見原因之一是企業(yè)為拼湊獲得某種頭銜（如“高新技術企業(yè)”）的資質，借以獲取相關利益（如獲得稅收優(yōu)惠或作為上市的噱頭）而向有關部門提出相關的專利或著作權的申請，屬企業(yè)不得已而為之，并非如其在招股說明書中表明的掌握了其所在領域的核心技術。然而更深層次、更普遍的原因可能是企業(yè)的創(chuàng)新能力不足，未能研發(fā)出具有核心競爭力的技術，僅能就外圍技術申請專利。這樣的案例不勝枚舉。

如某科技股份有限公司（以下簡稱科技公司）招股說明書中披露，公司為高新技術企業(yè)，擁有包裝型乳化炸藥生產技術及裝備、散裝工業(yè)炸藥生產技術及裝備、工業(yè)炸藥原輔材料等產品全部核心技術，率先打破工業(yè)炸藥生產技術及裝備的國外壟斷，填補了在該技術領域的國內空白。但是，截至其招股說明書披露時，公司僅在散裝工業(yè)炸藥技術及裝備獲得9項實用新型和2項外觀專利，另有2項發(fā)明專利和8項實用新型專利正在申請中。從保有專利的數量以及專利類型中發(fā)明專利授權的情況來看，很難讓人信服該公司已掌握了所在行業(yè)的核心技術、填補技術領域的國內空白，除非招股說明書聲稱的核心技術乃是以技術秘密的形式進行保護，但是其招股說明書中并未就此進行披露和說明。

（四）知識產權糾紛

作為企業(yè)生產和銷售的重要資產，知識產權糾紛特別是核心知識產權的糾紛不僅會使企業(yè)負擔較大的訴訟成本，影響其當期的財務狀況，而且會使企業(yè)進一步發(fā)展或保持持續(xù)盈利的能力處于一種不確定的狀態(tài)，而不確定即意味著企業(yè)對這些知識產權的使用存在一定的風險。發(fā)行人在商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險往往構成企業(yè)上市的“硬傷”。

擬上市公司因知識產權直接糾紛“擱淺”IPO發(fā)生的典型案例非喬丹體育股份有限公司（以下簡稱喬丹體育）商標侵權案莫屬。喬丹體育申請創(chuàng)業(yè)板上市并于2011年11月25日獲得中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會審核通過，原計劃于2012年登陸創(chuàng)業(yè)板。但是，其使用、注冊的喬丹系列商標因涉嫌侵犯美國著名籃球巨星邁克爾·喬丹（Michael Jordan）的姓名權、名譽權等相關權利，在喬丹體育擬完成上市的最后階段遭到邁克爾·喬丹的起訴，致使喬丹體育登陸創(chuàng)業(yè)板的計劃被迫推遲。

與直接糾紛相比，知識產權的潛在糾紛因其處于“蟄伏”狀態(tài)更容易被企業(yè)忽視，如同一顆定時炸彈，時刻可能粉碎企業(yè)的上市之夢。潛在表示一種可能性，即糾紛尚未發(fā)生，為概率性事件。從民事法律關系的角度分析，任何一項權利均存在于由不同主體構成的復雜關系網絡中。處于該網絡中的任何主體均無法控制其他主體實施任何行為，謂之“人性之嬗變”和“不可預見性”。任何權利都存在被侵害或侵害其他權利的可能性。從這個角度看，一般性的討論潛在糾紛似乎并無任何意義。因此，法律法規(guī)要求律師等為發(fā)行人上市提供服務的中介機構對相關問題發(fā)表“是否存在糾紛或潛在風險”的結論性意見[ 16 ]中的“潛在”二字應理解為通過對意見發(fā)表前已形成的事實和相關法律規(guī)定的盡職調查，發(fā)現(xiàn)、分析與發(fā)行人利益存在相反或相沖突的事件或行為，并判斷這些事件或行為發(fā)生的可能性是否達到了觸發(fā)法律、法規(guī)進行規(guī)制或監(jiān)管部門審核關注的程度。

五、創(chuàng)業(yè)版上市公司的知識產權建議

創(chuàng)業(yè)板設立的初衷是以成長型企業(yè)為服務對象，重點支持具有自主創(chuàng)新能力的企業(yè)上市，以促進自主創(chuàng)新企業(yè)及其他成長型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。發(fā)展至今，創(chuàng)業(yè)板確實取得了不俗的成績。創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)域覆蓋了國務院決定加快培育和發(fā)展的七大戰(zhàn)略性產業(yè)中除新能源汽車外的六大行業(yè)，包括節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術、生物、高端裝備制造、新能源、新材料等。創(chuàng)業(yè)板已成為促進國家戰(zhàn)略性新興產業(yè)發(fā)展、促進創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)發(fā)展、促進中小企業(yè)發(fā)展的融資平臺。

同時，也應該清醒地認識到創(chuàng)業(yè)板建設和發(fā)展過程中存在的問題與不足，特別是創(chuàng)業(yè)板公司高成長性泡沫被戳破，招股說明書披露的或預測的增長性與現(xiàn)實之間的差異，創(chuàng)業(yè)板上市公司在研發(fā)、創(chuàng)新及知識產權問題上存在的問題，都將嚴重阻礙創(chuàng)業(yè)板的健康發(fā)展。

創(chuàng)業(yè)板自設立開始就與知識產權存在難以割舍的聯(lián)系，可以說創(chuàng)業(yè)板上市公司的知識產權成就了創(chuàng)業(yè)板，同時創(chuàng)業(yè)板也是國家實施知識產權戰(zhàn)略、建立創(chuàng)新型國家的重要平臺。一個強有力的知識產權保護體系和成熟的知識產權服務業(yè)能極大地促進國民經濟中各產業(yè)的技術研發(fā)，維持市場公平競爭秩序并提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力。但是企業(yè)上市中的知識產權評估服務并未隨著國家知識產權戰(zhàn)略的確立而得到現(xiàn)實發(fā)展，進一步完善創(chuàng)業(yè)板企業(yè)上市的知識產權評估服務將有利于創(chuàng)業(yè)板的進一步發(fā)展和完善。

（一）設置知識產權種類、數量的最低指標

為審核擬上市公司的成長性，《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十條設置了擬上市公司的財務和資產指標。這些指標實則是對擬上市公司過去經營情況的規(guī)定，為審核部門判斷企業(yè)是否具備成長性提供了較為明確的依據。但是僅從財務指標來判斷企業(yè)的成長性是遠遠不夠的，暫且不說財務指標容易被粉飾，就財務指標本身更不能體現(xiàn)企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，也不能為企業(yè)未來的成長性提供支撐。判斷企業(yè)是否具有創(chuàng)新能力及成長性更為重要的依據是要透過其財務指標，審視企業(yè)具有的知識產權研發(fā)、轉化的現(xiàn)狀和能力。因此，為保證擬上市公司具有符合規(guī)定的自主創(chuàng)新能力以及保證業(yè)績持續(xù)增長的核心技術、商業(yè)模式及相應的研發(fā)能力，創(chuàng)業(yè)板上市相關的法律、法規(guī)應該對創(chuàng)業(yè)板上市公司設置有關知識產權種類和數量的最低要求。

自主創(chuàng)新企業(yè)的主要表現(xiàn)形式是創(chuàng)新型企業(yè)以及高新技術企業(yè)。因此，創(chuàng)業(yè)板上市公司在設置知識產權種類和數量的最低指標時可以借鑒創(chuàng)新型企業(yè)或高新技術企業(yè)的認定標準。根據《創(chuàng)新型企業(yè)評價指標》申請評價創(chuàng)新型企業(yè)必須符合三個基本條件，即研發(fā)投入強度達到一定標準《按企業(yè)類別設置》、過去三年內須有發(fā)明專利申請、過去三年內須推出過新產品（工藝、服務）。其中擁有發(fā)明授權專利數是指企業(yè)作為專利權人近三年內擁有的、經國內外專利行政部門授權且在有效期內的發(fā)明專利件數。可見，創(chuàng)新型企業(yè)對申請企業(yè)的知識產權種類和數量都有要求，明確表示必須要有發(fā)明專利，而不是實用新型或外觀設計?！陡咝录夹g企業(yè)管理辦法》對申請高新技術企業(yè)認定設置了條件，包括：近三年內通過自主研發(fā)、受讓、受贈、并購等方式，或通過五年以上的獨占許可方式，對其主要產品（服務）的核心技術擁有自主知識產權;研究開發(fā)費用總額占銷售收入總額的比例;職工人數、學歷結構以及研發(fā)人員占企業(yè)職工的比例等條件。對于相關的指標，必須由具有資質的中介機構鑒證的企業(yè)近三個會計年度研究開發(fā)費用情況表、財務報表及研究開發(fā)活動說明表。

借鑒上述相關規(guī)定，結合我國創(chuàng)業(yè)板上市公司知識產權的實際狀況，筆者建議相關部門在設定創(chuàng)業(yè)板上市的知識產權準入條件時，應該至少包括以下幾個方面的內容：

一是公司擁有已獲授權的注冊商標、商號以及生產經營所需的域名;

二是近三年通過自主研發(fā)、受讓或并購等方式取得一定數量的發(fā)明專利，且該發(fā)明專利為其主營業(yè)務相關的核心技術或產品;或企業(yè)雖然未就相關技術申請發(fā)明專利，但必須以技術秘密、專有技術或商業(yè)秘密的形式存在;

三是企業(yè)科研人員的學歷、知識結構是否足夠支撐企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新;

四是按照規(guī)模劃分的，近三年企業(yè)的研發(fā)費用投入占銷售收入的比例;

五是企業(yè)是否已建立完善的知識產權管理體系和制度。

（二）規(guī)定擬上市公司須擁有與主營業(yè)務相關的核心知識產權

在規(guī)定量的基礎上，上市公司所有的知識產權應該設定質的指標。所謂質的指標是指企業(yè)所有的知識產權并非無用的擺設，不是企業(yè)為達到上市或其他目的而無中生有、蓄意購買或通過其他途徑獲取的知識產權。上市公司的知識產權必須是能為企業(yè)的經營帶來重大收益，或者具有重大經營戰(zhàn)略意義的。概括地說就是其所有的知識產權中應該有一定比例的知識產權與其主營業(yè)務具有高度關聯(lián)性，能為企業(yè)帶來巨大的經濟收益或行業(yè)領先地位的。否則，企業(yè)應說明該等知識產權產生的原因，對企業(yè)發(fā)展的作用，相關報告的披露是否會存在虛假、誤導性陳述。

從操作層面上來講，筆者認為要確定上市公司是否擁有與主營業(yè)務相關的核心知識產權，除設置上面所列的基本指標外，還應該由取得主管部門授權資質的知識產權評估服務機構就相關情況進行核查，并出具專項核查報告（如下文分析），包括如下條件：

一是應由取得主管部門授權資質的知識產權服務機構就企業(yè)所獲發(fā)明專利、技術秘密、專有技術或商業(yè)秘密為其主營業(yè)務相關的核心技術等情況出具專項審核報告;

二是發(fā)明專利、技術秘密、專有技術或商業(yè)秘密相關的產品或服務創(chuàng)造的銷售收入占全部銷售收入比重的最低比例;

三是企業(yè)知識產權的狀況，包括知識產權的有效性、技術的成熟程度以及市場化情況等內容。

（三）設立知識產權專門機構

企業(yè)上市過程中需要相關評估服務機構提供知識產權服務，但是目前并沒有為企業(yè)上市提供知識產權的專門機構。律師、會計師以及保薦機構雖然在各自領域在一定程度上都體現(xiàn)了對企業(yè)知識產權情況的核查，但是這些機構由于受到專業(yè)及服務領域的限制，各自為企業(yè)提供相關評估服務的同時，都容易忽略企業(yè)對知識產權評估服務的需求，以至于出現(xiàn)服務的真空甚至是誤導企業(yè)。這些情況的產生雖然部分是由于知識產權性質的特殊性導致的，但是從根源上來講，創(chuàng)業(yè)板上市過程中存在的知識產權評估服務相關的問題與當前制度安排中存在的提供服務的中介機構主體專業(yè)不對口、利益制衡機制設置不完善等缺陷有著極為密切的關系。

鑒于知識產權對企業(yè)創(chuàng)新性及成長性的重要作用，企業(yè)在謀求上市的過程中，需要設立專門的知識產權代理機構為企業(yè)提供知識產權評估服務。所專設的代理機構必須具有目前其他中介機構無法比擬的專業(yè)能力及其他優(yōu)勢，且應當由專設的專業(yè)機構出具知識產權專項意見書，對企業(yè)的知識產權狀態(tài)進行核查，并分析其知識產權對企業(yè)技術創(chuàng)新、持續(xù)發(fā)展的作用。

六、結語

由于上市領域涉及的知識產權問題此起彼伏，因此知識產權價值要素滲入投融資領域的趨勢愈發(fā)明顯。知識產權在很多情況下成為企業(yè)能否上市，特別是能否在創(chuàng)業(yè)板上市的關鍵指標。因此，企業(yè)在實施上市等經濟活動中不僅存在知識產權需求，而且需求的專業(yè)化、精細化、程式化和市場化程度日益高漲，是最需要和最有可能建立知識產權規(guī)范和程式的領域之一。掌握知識產權市場動向、尋找切入點和破題點，建立適合特定產業(yè)和領域的知識產權體系，是上市公司成功登陸創(chuàng)業(yè)板的取勝之匙。

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