甘鵬

【摘 要】違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，除了為公眾提供公共安全信息，同時(shí)行政機(jī)關(guān)也利用其所有具有的“示眾”要素迫使相對(duì)人改變行為模式，履行義務(wù)。然而行政機(jī)關(guān)在違法信息公開的運(yùn)用上存在過(guò)度的或不必要的裁量空間，使得在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)與法治背道而馳的困境。鑒于此，需要從違法信息公開的內(nèi)容、對(duì)象及方式重新厘定裁量空間，在程序上設(shè)置事先告知及期限程序，并根據(jù)其特殊性出發(fā)完善相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)制度。

【關(guān)鍵詞】違法信息公開；行政裁量；信息規(guī)制

一、問(wèn)題的提出

社會(huì)治理環(huán)境的復(fù)雜化是引發(fā)執(zhí)法手段更新的重要因素之一。在傳統(tǒng)手段難以招架社會(huì)出現(xiàn)的新問(wèn)題的背景下，各地各領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)通過(guò)運(yùn)用違法信息公開的方式打擊行政違法行為，保障行政實(shí)效，并取得了顯著的成效。然而，違法信息公開這一新型手段雖為解決社會(huì)治理難題提供了可選項(xiàng)，保護(hù)了社會(huì)公益與秩序，但也面臨不少質(zhì)疑聲。如2010年廣東東莞市清溪鎮(zhèn)派出所公布涉嫌賣淫女子“游街”照片，被質(zhì)疑侵犯了相對(duì)人的人格尊嚴(yán)。因此，在違法信息公開得以廣泛運(yùn)用的背景之下，有必要認(rèn)真研判這一手段存在的正當(dāng)性，即是否符合了法的基本正義價(jià)值以及在實(shí)踐中如何達(dá)到維護(hù)公共利益與減損個(gè)人利益之間的均衡。鑒于此，本文擬從違法信息公開的實(shí)踐困境出發(fā)，分析其未來(lái)的存續(xù)空間，并嘗試提出規(guī)制路徑。

二、違法信息公開在現(xiàn)實(shí)運(yùn)用中的困境

行政機(jī)關(guān)通過(guò)違法信息公開不僅是履職行為，更有維護(hù)秩序、保護(hù)社會(huì)公益之目的，如公布食品安全信息，讓社會(huì)公眾及時(shí)獲悉，改變行為模式。然而要警惕的是，雖然違法信息公開的受眾是社會(huì)公眾，但也可能影響到相對(duì)人的權(quán)益，如深圳市將闖紅燈行人的身份信息公開就可能會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人隱私等。因此，行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力來(lái)源的合法性，權(quán)力運(yùn)用的合理性，以及運(yùn)用過(guò)程中的程序正當(dāng)性便成為公眾關(guān)注的重點(diǎn)。行政權(quán)力的運(yùn)行必定需要限制在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，行政機(jī)關(guān)行使公開相對(duì)人違法信息的權(quán)力也不例外。而問(wèn)題在于，行政機(jī)關(guān)具備了相應(yīng)職權(quán)，卻因不當(dāng)行使給相對(duì)人造成了不合理?yè)p失而遭到質(zhì)疑。這主要表現(xiàn)為如下：

（一）實(shí)質(zhì)性正義的欠缺

在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在行使公開違法信息的權(quán)力時(shí)，手段失當(dāng)導(dǎo)致過(guò)度侵害相對(duì)人的權(quán)益。亦如我們所了解的，在行政法領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)正義的重要體現(xiàn)就是追求公共利益與個(gè)人利益之間的均衡，即選擇一種既為實(shí)現(xiàn)公共利益所絕對(duì)必要，也為對(duì)相對(duì)人利益限制或損害最少的手段。因此，這就有必要考慮如何實(shí)現(xiàn)公益與私益之間的均衡。違法信息公開屬于政府信息公開的一部分，其應(yīng)當(dāng)是通過(guò)公開違法信息，在合理范圍內(nèi)限制相對(duì)人的權(quán)益從而實(shí)現(xiàn)公共目的。但公共利益的維護(hù)不應(yīng)是以犧牲個(gè)體利益為手段。從實(shí)踐來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的手段失當(dāng)往往表現(xiàn)為：一是公開內(nèi)容的失當(dāng)。信息公開本身具有不可逆性，因此確保內(nèi)容的準(zhǔn)確適當(dāng)是公開的核心點(diǎn)。但行政機(jī)關(guān)在對(duì)公開內(nèi)容的把控上未盡人意，往往將一些錯(cuò)誤的或者不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容公開。二是公開對(duì)象與公開方式的失當(dāng)。雖說(shuō)違法信息公開的受眾是社會(huì)公眾，但影響的卻是相對(duì)人的利益。從違法信息公開的作用機(jī)理出發(fā)，其受眾的范圍越廣，相對(duì)人需要承受的潛在社會(huì)輿論壓力也越大。因此在公開對(duì)象的選擇上，也需要行政機(jī)關(guān)認(rèn)真把控。而不同公開方式的適用在一定程度上也反映了違法信息潛在的受眾范圍。

（二）程序性正義的欠缺

從實(shí)踐看，行政機(jī)關(guān)在違法信息公開的權(quán)力運(yùn)作上，也并未能遵循程序正當(dāng)?shù)囊?。在行政?quán)力日益滲透到人們生活的每一個(gè)角落的當(dāng)今社會(huì)，正當(dāng)?shù)男姓绦蛞殉蔀橐?guī)范行政權(quán)力的正當(dāng)行使所必不可少的重要法律規(guī)則。[1]行政程序不僅為權(quán)力的運(yùn)行提供一套可遵循的法定步驟，而且要求權(quán)力的運(yùn)行符合最基本的正義要求。違法信息公開行為的作出是行政權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果，遵循正當(dāng)程序要求是法正義的必然要求。從行政程序的一般要求看，其應(yīng)當(dāng)包括實(shí)施行為的方式、步驟、時(shí)限和順序。[2]但從相關(guān)行政法規(guī)范來(lái)看，對(duì)其運(yùn)行程序的法律規(guī)制還相當(dāng)匱乏。

首先，違法信息公開屬于政府信息公開的范疇，依據(jù)《政府信息公開條例》所規(guī)定的公開方式和程序，其明確了行政機(jī)關(guān)對(duì)信息公開的方式、主體、時(shí)間等。但就違法信息公開對(duì)相對(duì)人具有潛在懲戒效果的特殊性而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，更無(wú)規(guī)制可言。其次，就相關(guān)部門法而言，立法多以原則化規(guī)定為主，詳細(xì)的程序規(guī)定則很少?！妒称钒踩ā穭t作了更為詳細(xì)的程序規(guī)定，按照食品安全信息的危險(xiǎn)級(jí)別，從基層到國(guó)務(wù)院的安全風(fēng)險(xiǎn)發(fā)布機(jī)制。但不幸的是，雖有如此清晰的食品安全風(fēng)險(xiǎn)發(fā)布機(jī)制，仍未避免海南市工商局發(fā)布“農(nóng)夫山泉等飲品總砷含量超標(biāo)”的錯(cuò)誤違法事實(shí)，致使相關(guān)企業(yè)遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和品牌損失。最后，違法信息公開的根本旨趣在于維護(hù)公共利益，若公開行為未能遵循時(shí)限要求亦可能損害公共利益。如在涉及公開環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量的違法信息時(shí)，其往往具有緊迫性，不及時(shí)公開就可能造成嚴(yán)重不利后果。

（三）相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)受限

行政權(quán)力的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序的要求，從而減少政府行為的失當(dāng)，但錯(cuò)誤總是不可避免。如前所述，違法信息公開的目的是為了社會(huì)公益，但這種行為本身就可能給當(dāng)事人帶來(lái)不利影響，無(wú)論是對(duì)個(gè)人的聲譽(yù)，抑或企業(yè)的商譽(yù)，都可能給其帶來(lái)不同程度的減損。但就當(dāng)前而言，相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)渠道仍舊相當(dāng)有限。違法信息公開往往是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)為之，作為一種事實(shí)行為，若出現(xiàn)了公開失當(dāng)時(shí)，相對(duì)人的救濟(jì)渠道往往只能選擇提起侵權(quán)訴訟。而且，能夠獲得的賠償救濟(jì)被不能與受損相當(dāng)，尤其又是對(duì)于聲譽(yù)或商譽(yù)的受損更是難以通過(guò)賠償救濟(jì)獲得添補(bǔ)。亦如前面提及，海口市工商局發(fā)布“農(nóng)夫山泉等飲品總砷含量超標(biāo)”的錯(cuò)誤違法信息，致使相關(guān)企業(yè)遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)和品牌損失。對(duì)企業(yè)而言，商譽(yù)無(wú)疑是立足之根本，因此，在違法信息公開失當(dāng)?shù)那榫诚绿接懴鄬?duì)人的權(quán)利救濟(jì)亦具有特殊的目的。

三、違法信息公開規(guī)制路徑之構(gòu)建

行政機(jī)關(guān)對(duì)違法信息公開內(nèi)容的范圍以及公開對(duì)象和方式的選擇上存在著廣泛的裁量空間，但在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往過(guò)度公開相對(duì)人的違法信息，涉嫌侵犯?jìng)€(gè)人隱私，因而備受公眾質(zhì)疑與詬病。同時(shí)行政機(jī)關(guān)過(guò)多地采用網(wǎng)絡(luò)公布的方式，使得違法信息的受眾范圍過(guò)于廣泛，致使相對(duì)人需要承受過(guò)多的輿論壓力。這些問(wèn)題都反映了違法信息公開在實(shí)際應(yīng)用中對(duì)相對(duì)人權(quán)益限制欠缺合理。因此，在公開違法信息的內(nèi)容范圍、對(duì)象與方式的選擇上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)把控行政機(jī)關(guān)的裁量空間，構(gòu)建更為合理的公開體系。

（一）違法信息公開的裁量把控

信息的公開是保障公眾知情權(quán)的要求，而公眾知情權(quán)也是公共利益的組成部分，但信息公開也應(yīng)當(dāng)在適度的范圍內(nèi)進(jìn)行。尤其又是涉及相對(duì)人的違法信息，其本身所具有的示眾要素使得在此類公開行為中應(yīng)更為慎重。因此，對(duì)違法信息公開內(nèi)容的厘定應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)公共利益之必要為前提。

1.違法信息公開內(nèi)容的厘定

首先，對(duì)涉及社會(huì)公共安全的信息，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)及時(shí)全面公開?！墩畔⒐_條例》規(guī)定了“對(duì)環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況”屬于政府主動(dòng)公開的信息。毫無(wú)疑問(wèn)，在“監(jiān)督檢查情況”中就包括了涉及相對(duì)人違法的信息，同時(shí)，從條例所羅列的幾種情形看，該類違法信息都是涉及重大公共利益的，若不公開便可能導(dǎo)致公眾利益受損。如市場(chǎng)監(jiān)督管理部門在食品安全抽檢中，公布產(chǎn)品不合格情況，警示公眾請(qǐng)勿購(gòu)買。而對(duì)此類違法信息，公眾需要明確知悉全部?jī)?nèi)容，這便包括了相對(duì)人的身份信息。因此，從維護(hù)社會(huì)公益之必要來(lái)看，主動(dòng)及時(shí)全面公開是應(yīng)有之義。

其次，對(duì)一般的違法信息而言，其包含的違法行為信息以及相對(duì)人的身份信息應(yīng)當(dāng)區(qū)分處理。如行人闖紅燈時(shí)，行政機(jī)關(guān)制作的違法信息至少包括了行人的身份信息、闖紅燈的違法事實(shí)、處罰依據(jù)與處罰結(jié)果。而這部分違法信息公開亦是最容易引發(fā)爭(zhēng)議的。從維護(hù)公眾知情權(quán)之必要來(lái)看，違法行為信息無(wú)疑應(yīng)當(dāng)公開。違法行為信息屬于行政機(jī)關(guān)履職信息的范疇，是行政權(quán)運(yùn)行的產(chǎn)物。它在一定程度上反映了行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程是否合法合理。而且它們由具體的案件產(chǎn)生，公眾能以此判斷行政機(jī)關(guān)對(duì)同類事情是否同等對(duì)待，不同事情是否區(qū)別對(duì)待，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法合理行政。因此，有學(xué)者也認(rèn)為將處罰類違法信息公開是行政權(quán)力專橫濫用的克星，對(duì)提高政府公信力具有重要意義。[3]然而，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對(duì)這類信息的處理往往不加區(qū)分，一律公開。如著名影星黃海波涉嫌嫖娼的案件中，行政機(jī)關(guān)不加區(qū)分地公開了相對(duì)人的違法信息，因而備受公眾聲討。這對(duì)維護(hù)公共利益上缺乏必要性，同時(shí)對(duì)相對(duì)人權(quán)益限制也明顯超過(guò)了合理界限。因此對(duì)一般的違法信息公開時(shí)，需要做“技術(shù)化”的區(qū)分，如隱匿或者刪除姓名、年齡、地址、身份證號(hào)碼等足以識(shí)別個(gè)人身份的信息。[4]但對(duì)涉及個(gè)人隱私的違法信息應(yīng)當(dāng)處理到何種程度仍需思量。如在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)，“南寧一老賴刷抖音刷出自己大頭照，主動(dòng)聯(lián)系法官處置房產(chǎn)還債”，從司法實(shí)踐看，尤其是應(yīng)對(duì)此類“老賴”現(xiàn)象，公開諸如照片這樣的個(gè)人信息并不違背利益平衡原則，因此仍對(duì)行政法上有借鑒意義。

2.明確公開對(duì)象及方式

違法信息公開的對(duì)象及方式在一定程度上影響了信息的受眾范圍，這也就決定了相對(duì)人可能需要承受的社會(huì)輿論壓力。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)“一刀切”地通過(guò)網(wǎng)絡(luò)公開違法信息，則有失妥當(dāng)。因此，在公開的對(duì)象及方式的選擇上需要重新厘定。

首先在對(duì)象的選擇上，大體可分為兩類，一是不特定對(duì)象，如社會(huì)公眾；二是特定對(duì)象，一般是相對(duì)人有密切聯(lián)系的人，如單位的同事，小區(qū)里的鄰里，親人朋友等。根據(jù)不同的違法信息內(nèi)容，選擇不同的公開對(duì)象。一般而言，涉及公共安全的違法信息，其受眾一般為社會(huì)公眾。但社會(huì)公眾也有廣義和狹義之分。部門違法信息其波及的面只危及部門區(qū)域的公眾，因此即使是涉及公共安全的違法信息，也應(yīng)當(dāng)考慮內(nèi)容本身，選擇恰當(dāng)?shù)膶?duì)象。而對(duì)于一般的違法信息，其一般不涉及公共安全，秉持教育與處罰的原則，將違法信息限定在特定對(duì)象則比較恰當(dāng)。如實(shí)踐中出現(xiàn)的“違章抄告”，則是將相對(duì)人酒駕、闖紅燈等違章信息抄告給其單位、社區(qū)等。

其次是公開的方式，其包含的通過(guò)何種渠道以何種形式進(jìn)行違法信息公開。在公開渠道的選擇上，一是新興方式，如選擇網(wǎng)絡(luò)、電視等方式能讓公眾迅速接收信息；二是傳統(tǒng)方式，如張貼紙質(zhì)公告、紙媒發(fā)布等。無(wú)疑對(duì)于涉及公共安全的違法信息通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電視等新興方式公布是跟為合理的。而對(duì)于一般的違法信息則應(yīng)當(dāng)綜合考慮相關(guān)因素，決定是否公開、選擇何種渠道公開。在公開的形式上，應(yīng)當(dāng)選擇能讓公眾清晰知曉，同時(shí)對(duì)相對(duì)人的影響也較為合理的形式。如實(shí)踐中，食安部門在商店中張貼食品安全公示信息，以四個(gè)表情代表其安全等級(jí)，公眾能清晰辨別，同時(shí)對(duì)相對(duì)人也是一種督促。又如前述的“違章抄告”，將相對(duì)人的違章信息直接告知特定對(duì)象，不做擴(kuò)大公開。而相比于拉橫幅公示相對(duì)人人的違法信息的形式，采取更為柔和的手段則更符合違法信息公開的價(jià)值追求。

（二）違法信息公開程序的完善

違法信息公開屬于行政權(quán)力運(yùn)行的結(jié)果，理所應(yīng)當(dāng)要受到正當(dāng)程序的規(guī)制。違法信息公開對(duì)相對(duì)人具有潛在懲戒效果的而言，若僅用一般的公開方式和程序并不能與之匹配，而在實(shí)踐中也出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及公共安全的違法信息公開不及時(shí)導(dǎo)致可能危及公共利益的情形。因此，通過(guò)正當(dāng)程序原則以確保違法信息公開更為準(zhǔn)確、客觀、及時(shí)、全面。

第一，設(shè)置事先告程序。違法信息公開本身對(duì)相對(duì)人而言是一個(gè)不利的決定，應(yīng)當(dāng)事先告知其作出行政決定所依據(jù)的事實(shí)與理由，以及享有的程序權(quán)利，同時(shí)聽(tīng)取相對(duì)人的陳述與申辯。如《上海市食品藥品監(jiān)督管理局監(jiān)管信息公開管理辦法》第二十八條：“依據(jù)相關(guān)法律需要告知被公開人的，各級(jí)食品藥品監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)履行告知程序。被公開人提出的免予公開的事實(shí)、理由和證據(jù)成立的，應(yīng)當(dāng)采納。被公開人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)不成立的，應(yīng)當(dāng)給予被公開人回復(fù)，并按程序予以公開。”而在實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)往往未能聽(tīng)取相對(duì)人意見(jiàn)的情況下便進(jìn)行違法信息公開，從而引發(fā)爭(zhēng)議。

第二，公開期限的設(shè)置。期限制度的設(shè)計(jì)在于督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，同時(shí)也是給予相對(duì)人補(bǔ)救措施的機(jī)會(huì)。在公開期限的構(gòu)建上主要面對(duì)如下問(wèn)題，一是決定期限。這個(gè)期限是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法信息進(jìn)行核查，判定是否應(yīng)當(dāng)公開，同時(shí)也是督促相對(duì)人自我糾正的期間。二是消滅期限，即決定公開后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)公布，否則視為放棄。這個(gè)期限主要是為了敦促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。三是存續(xù)期限，即違法信息公開后，其保留的最長(zhǎng)期限。如《上海市食品藥品監(jiān)督管理局監(jiān)管信息公開管理辦法》第二十七條：“抽檢結(jié)果、日常檢查、行政處罰信息、投訴舉報(bào)等不存在有效期的監(jiān)管信息，公開期限原則上為5年?！?/p>

（三）相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)

通過(guò)正當(dāng)程序原則的規(guī)制，能有效減少權(quán)力的不當(dāng)運(yùn)作，但“出錯(cuò)”總是不可避免的。一方面，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)的更正義務(wù)。在進(jìn)行違法信息公開后，為保障信息的準(zhǔn)確全面而進(jìn)行再次核查仍是有必要的，一旦發(fā)現(xiàn)信息有誤，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以更正或者撤銷。此外，對(duì)相對(duì)人提出了錯(cuò)誤信息更正，亦應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，確有錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)予以更正或者撤銷，并告知當(dāng)事人。另一方面，要建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制。信息公開具有不可逆性，一旦公開失實(shí)，其產(chǎn)生的損害是難以彌補(bǔ)的。對(duì)違法信息公開而言，通過(guò)事后的救濟(jì)往往難以使損失得到有效添補(bǔ)。而預(yù)防性行政訴訟機(jī)制是一種“防患于未然”的救濟(jì)機(jī)制，即在可預(yù)期受侵害的情況下，通過(guò)訴訟阻止侵害行為地發(fā)生。[5]尤其是在可能導(dǎo)致相對(duì)人重大損失的情況下，將是很好的救濟(jì)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2005：239.

[2]周佑勇.行政法專論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010：275.

[3]王淑芹.行政處罰信息公開與政府公信力建設(shè)研究[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿，2016（3）：66.

[4]許蓮麗.論違法行為信息公開中的隱私權(quán)保護(hù)—重慶高考“加分門”事件引發(fā)的思考[J].行政法學(xué)研究，2010（1）：143-144.

[5]章志遠(yuǎn)，朱秋榮.預(yù)防性不作為訴訟研究[J].學(xué)習(xí)論壇，2009（8）：68.