張宇馳 王健錚

【摘? ?要】 2019年全國十三屆二次會議正式審議通過《外商投資法》并將在2020年11月1日起施行。該法案的頒布將建立起新外商投資的法律體系的基本框架、基本原則、指導方向，對我國新時期新形勢的要求作出了響應，為我國市場經濟發(fā)展注入新的外資活力，但外商投資法帶來的機遇也伴隨著問題和挑戰(zhàn)，本文通過對外商投資法頒布的背景和外商投資法頒布后所將引發(fā)的現象結果進行分析我國企業(yè)在其中的處境，從而為我國企業(yè)更好發(fā)展，我國市場更加繁榮提供合理建議。

【關鍵詞】 外商投資法;企業(yè)結構;法律研究

[Abstract] The Second Session of the 13th National Congress in 2019 formally deliberated and passed the Foreign Investment Law， which will come into force on November 1， 2020. The promulgation of this law will establish the basic framework， basic principles and guiding direction of the new legal system for foreign investment， respond to the requirements of the new situation in China in the new period， and inject new foreign investment vitality into the development of China's market economy. However， the opportunities brought by the foreign investment law are accompanied by problems and challenges. This paper analyzes the situation of Chinese enterprises in this legal system by analyzing the background of the promulgation of the foreign investment law and the results of the phenomena caused by the promulgation of the foreign investment law， so as to provide reasonable suggestions for the better development of Chinese enterprises and the more prosperous market in China.

[Keywords]? foreign investment law;enterprise structure;legal research

隨我國社會主義市場經濟的繁榮發(fā)展，國內外市場環(huán)境的形勢變化，舊“外資三法”相關法律規(guī)范已逐漸被《公司法》等法律規(guī)范所涵蓋，2019年3月通過《外商投資法》正是為當前外資法律環(huán)境困局帶來了新活力。《外商投資法》的頒布為我國市場吸引外資帶來的法律支持，也為我國市場競爭環(huán)境帶來了新機遇新挑戰(zhàn)，對此我國企業(yè)在其中應扮演什么角色對我國經濟發(fā)展尤為重要。

1? ?《外商投資法》頒布的背景分析

一部法律的制定、頒布是建立在長期性、廣泛性的實驗性的實踐基礎上?！锻馍掏顿Y法》的頒布也是在國際社會經濟發(fā)展貿易體制趨勢及我國國內對外進一步開放的需要相互作用下的產物。

1.1? 國際背景

自第三次工業(yè)革命后以及信息革命的發(fā)展過程中，世界各國的政治經濟文化聯系的加強是長距離到短距離再到零距離的過程，其中經濟全球化趨勢的影響在其中更為明顯。隨著國際社會各國的聯系交流，也并非所有國家對全球化持認同支持態(tài)度，隨之而來產生的便是單邊主義、貿易保護主義以及貿易摩擦，這不僅對國際社會的經濟發(fā)展無益，也對本國經濟有所損害。當前國際社會盛行多邊貿易體制和區(qū)域貿易體制來推動國家間、區(qū)域間的經濟貿易發(fā)展，這也對我國相關法律制度的建設提出了新時代新要求。

1.2? ?國內背景

對于中國三大外商投資企業(yè)的法律建設以1978年的《中外合資經營企業(yè)法》為開始，陸陸續(xù)續(xù)頒布了《外資企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》等相關法律法規(guī)，以這三部法律為主建立起了外商投資法律體系，為我國對外開放、吸引外資提供法律保障、制度基礎。迄今為止，以該法律體系為軸心我國累計實際利用外資2萬余億美元，設立的外資企業(yè)近100萬之多，外商投資已成為我國經濟市場不可或缺的力量。隨著我國經濟體制進一步改革，新時期我國實行進一步制度性開放，需進一步優(yōu)化我國外資營商環(huán)境，對我國法律制度也提出新要求，舊“外資三法”已在四十年的發(fā)展中逐漸力不從心，2015年首次對《外商投資法》頒布是眾望所歸。

2? ?《外商投資法》頒布后我國企業(yè)的新形勢

2.1? 準入前國民待遇加負面清單管理制度

據《外商投資法》內容規(guī)定而言亮點諸多，其中最引人矚目的便是“準入前國民待遇+負面清單”制度以及準入后的國民待遇制度。[1]前者是對外國投資者待遇的保障，后者是對其特定領域的禁止和限制。該管理模式自2013年就開始在上海自由貿易試驗區(qū)進行探索，經過近七年的實踐最終在《外商投資法》中進行了規(guī)定解釋，“準入前國民待遇”的概念得以明確，即在投資準入階段本國投資者及投資所享有的待遇外國投資者及投資同樣享有，在國家所列負面清單除外。除規(guī)定外商投資企業(yè)在滿足其條件可準入外，《外商投資法》還將對“準入后國民待遇”進行明確規(guī)定要求：

首先，對政府采購所涉領域采取公平參與原則。一般情況下對于政府所需產品或服務的供應商會在其參與投標、投標實力、投標背景等方面進行規(guī)定。在我國現行《政府采購法》中雖未有相關條文對三資企業(yè)是否可以參與政府采購的投標予以規(guī)定，但就其立法意圖，為在實踐中給予三資企業(yè)實質性的國民待遇，在政府采購法實際執(zhí)法過程中所涉及配套法規(guī)條例可能會對其進行調整。

其次，對于國家標準或行業(yè)標準制定方面采取平等參與原則。在其標準制定工作領域中，企業(yè)的參與制定必然對企業(yè)自身的競爭發(fā)展提供市場優(yōu)勢，因此三資企業(yè)與內資企業(yè)平等參與相關市場標準的制定，必然會減少外商投資企業(yè)在中國市場發(fā)展的阻力，更能促進中國市場中內外資企業(yè)的公平性競爭。

最后，在其稅收、支持鼓勵企業(yè)發(fā)展、證券市場融資等等方面也對外資企業(yè)事項與內資企業(yè)同等的待遇。這對國家及各地方政府都提出根據相關情況具體完善地方政策規(guī)定提出了規(guī)則制定要求。如稅收優(yōu)惠方面對于特殊性稅務方面外資企業(yè)一直受其束縛，對于相關方面的調整還有待稅務部門在未來進行摸索。

該規(guī)定從法律層面對其進行了確認、鞏固和發(fā)展，進一步明確了負面清單制度地位，也為外商投資理清了中國政府在外商投資準入方面的界線，為我國管理外商投資準入設立了標準規(guī)則，以此我國外商投資準入領域的管理將更具透明性、公正性。

2.2? 外商投資企業(yè)內部治理結構變化

《外商投資法》頒布實施將對企業(yè)內部治理結構產生影響，在舊“外資三法”過渡到《外商投資法》的過程中規(guī)定了五年過渡期，即在五年內可以維持原有企業(yè)組織形式等相關結構。在五年期間三資企業(yè)在現有相關合資或合作合同章程方面進行修訂和調整以應對法律規(guī)定的變化。[2]

第一，在最高權力機構的設置上，董事會是合資企業(yè)或有限責任公司形式的合資企業(yè)中最高權力機構，決定其一切重大事項。隨著“外資三法”的廢止，股東會將取代董事會的地位，并將據《公司法》規(guī)定與其進行分工協作。此后有關公司合并、分離及解散，注冊資本的增減，公司章程的修改及公司形式的變更都將由股東會進行決定，其表決方式為過三分之二決事項。

第二，對于在外資三法施行期間，三資企業(yè)訂立了的相關合同（合資經營合同、合作經營合同），截止外資三法及相關條例細則的廢止期限，比之章程具有更高地位的相關合同將自動失效，不在作為其更高地位的綱領性文件，而將恢復其股東協議的位置，無論三資企業(yè)中各方是否簽訂或約定解除。

第三，關于涉及中外股東間根本利益的調整，三資企業(yè)將針對有關股權轉讓、股東利潤分配等公司重大事項進行實際分析并進行相應約定調整，中外股東間將展開新的協商和談判。

除上述提及的準入前國民待遇和內部治理結構的變化外之外，《外商投資法》在投資總額、注冊資本總額、外債額度、知識產權及商業(yè)秘密保護、合法權益保護、行政訴訟及復議程序等于外商投資密切相關的問題上都作出了原則性規(guī)定[3]。

3? 《外商投資法》頒布對我國企業(yè)的思考

3.1? 過渡期內法律適用

2019年通過的《外商投資法》中明確規(guī)定了外資三法自2020年1月1日起廢止，而截止2018年底我國外資企業(yè)已累計近百萬家，在不到一年的時間內對外商投資企業(yè)進行法律性的組織機構、企業(yè)形式及運營模式進行制度性變革必然對企業(yè)本身的正常運營產生不良影響，必然將擾亂我國經濟市場的秩序，為此《外商投資法》特地設置過渡期規(guī)則以推動外資企業(yè)進行調整變革，在第43條第2款進行了具體規(guī)定。對此筆者理解為三方面：首先，過渡期的期限設定為五年，即自2020年1月1日至2024年12月31日。其次，過渡期規(guī)則作為一種變通性規(guī)則，在該法實施后所設立的外商投資企業(yè)相關設置則完全遵循《公司法》、《合伙企業(yè)法》等。最后，過渡期屆滿前三資企業(yè)應完成內部治理結構由外資三法向《公司法》的轉變。

3.2? ?過渡期內外商投資企業(yè)內部治理結構重構

《外商投資法》規(guī)定在過渡期內完成公司形式的轉變，即企業(yè)治理結構的重構。外資企業(yè)之前的設立形式包括有限責任公司、股份有限公司的法人組織及合伙企業(yè)等非法人組織，前者的構建相對較容易，但后者將如何轉化為法人組織？具體轉化過程需經哪些程序？若后者繼續(xù)保留非法人組織的形式，是否由法律規(guī)定強制變更為普通合伙或有限合伙，以及在合伙企業(yè)中連帶責任、執(zhí)行管理及備案手續(xù)等問題將如何進行規(guī)定執(zhí)行，這一系列執(zhí)行問題都是全國人大常委會和國務院需要進行考慮的，同時還需商務部門和市場監(jiān)督管理部門對相關方面制定具體化的執(zhí)行細則。

4? 結語

《外商投資法》的頒布無疑將對我國外商投資法律制度起到龍頭引領的作用，將在開放性經濟體制下起到“四梁八柱”的效果，該法律的頒布也僅起到總的原則性作用。隨法律的頒布生效將有一系列的問題產生，我們對此應進行具體分析盡快推動《外商投資法》配套的管理條例及具體細則的頒布，通過對其可能存在的空白的探究進行補充和完善，以厘清執(zhí)行之惑，解決外資市場相關實際問題。

參考文獻：

[1] 殷 雄，華秀蘭.展望2019·改革開放四十年外商投資進入新篇章[DB/OL]. http：//www.tylaw.com.cn/，2019-03-05.

[2] 張西峰.邁進制度型開放：《外商投資法》的亮點與意義[N].中國市場監(jiān)管報，2019-03-19（007）.

[3] 趙 青.新外商投資法立法進程提速[J]. 法人，2019（02）：60-61+96.