文_趙 磊

治外法權(quán)或長臂管轄權(quán)都是“美國例外主義”的具體表現(xiàn)。所謂治外法權(quán)，是指一國給予其他國家公民在本國境內(nèi)免受本地法律司法權(quán)裁決的特權(quán)。在歷史上，西方曾以“不開化”“不文明”等理由，強迫落后國家單方面授予其所有僑民治外法權(quán)。美軍最早獲得海外駐軍治外法權(quán)始于1898年，古巴、菲律賓成為美國保護國，美國開始在當(dāng)?shù)伛v軍，并享有治外法權(quán)。此后，治外法權(quán)成為美國海外駐軍的“標(biāo)配”。1960年、1967年，美國分別與日本、韓國簽署《駐日美軍地位協(xié)定》《駐韓美軍地位協(xié)定》。上述“地位協(xié)定”，使美軍在日韓享有一系列治外法權(quán)?，F(xiàn)如今，美軍所駐之處，基本都會有治外法權(quán)相隨，使美軍獲得了在駐在國不受司法審判的特權(quán)，在一定程度上縱容了駐外美軍在駐在國的胡作非為，槍殺、強奸、虐囚等事件時有發(fā)生。

一、長臂管轄權(quán)的三個特征

治外法權(quán)是不放心別人審自己，而長臂管轄權(quán)就是自己要審別人。長臂管轄權(quán)（long arm jurisdiction）最早始于美國，為了擴大自己的管轄權(quán)，美國法律規(guī)定其法院在判斷能否對一個涉外民事案件行使管轄權(quán)時，可以適用“最低限度聯(lián)系”原則，即認(rèn)為涉外民事案件中只要有任何因素與美國有關(guān)，就與美國有最低限度的聯(lián)系，美國法院就可以主張管轄權(quán)。

一個企業(yè)不需在美國設(shè)立，也不必在美國有業(yè)務(wù)經(jīng)營，只要企業(yè)經(jīng)營行為與美國市場、美國企業(yè)、美國機構(gòu)等有聯(lián)系，那么“長臂”就管得著，如果法院認(rèn)定企業(yè)或者企業(yè)高管存在違反出口管理、賄賂等腐敗行為，即使不是發(fā)生在美國，也同樣受到美國“長臂”的制約?！伴L臂管轄”具有以下三個基本特征。

第一，本質(zhì)是域外管轄權(quán)。1997年美國司法部頒布《反托拉斯法國際實施指南》中規(guī)定：“如果外國的交易對美國商業(yè)發(fā)生了重大的和可預(yù)見的后果，不論它發(fā)生在什么地方，均受美國法院管轄。”由于域外管轄威脅到他國的管轄主權(quán)，一直受到國際社會的猛烈抨擊。美國的長臂管轄權(quán)擴大了本國法院的管轄權(quán)，這種做法在國際法上一直都存在爭議，諸多國家都持批評和否定的態(tài)度，認(rèn)為美國的司法管轄權(quán)過寬，這樣會侵犯別國的司法主權(quán)。對美國而言，域外已經(jīng)超越地理范疇，美國法院率先將長臂管轄權(quán)延伸至網(wǎng)絡(luò)案件中，把網(wǎng)址區(qū)分為互動型網(wǎng)址和被動型網(wǎng)址，并主張對互動型網(wǎng)址行使長臂管轄權(quán)。

第二，“最低限度聯(lián)系”（test of minimum contacts）。美國聯(lián)邦最高法院在1945年國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州一案中確立了“最低限度聯(lián)系”原則，但究竟什么是最低限度聯(lián)系，聯(lián)邦最高法院從來沒有下過確切的定義?！睹绹鴽_突法重述（第二次）》第27節(jié)將各州長臂管轄權(quán)的內(nèi)容歸納了10個方面：當(dāng)事人在該州出現(xiàn)；當(dāng)事人在該州有住所；當(dāng)事人居住在該州；當(dāng)事人是該國國民或公民；當(dāng)事人同意該州法院管轄；當(dāng)事人出庭應(yīng)訴；當(dāng)事人在該州從事業(yè)務(wù)活動；當(dāng)事人在該州曾為某項與訴因有關(guān)的行為；當(dāng)事人在國（州）外做過某種導(dǎo)致在該州發(fā)生效果的行為；當(dāng)事人在該州擁有、適用或占有與訴因有關(guān)的產(chǎn)業(yè)。凡是具有上述情形之一者，均可被視為該當(dāng)事人與該州有“最低限度聯(lián)系”，該州法院即可對其行使管轄權(quán)。

第三，不可預(yù)見性與隨意選擇性。盡管美國最高法院提出了認(rèn)定“最低限度聯(lián)系”的方法，但并沒有對最低聯(lián)系本身確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時，美國法院為了保護本州原告利益，不斷擴大解釋長臂法案的范圍。這就導(dǎo)致美國司法實踐中的不可預(yù)見性與隨意選擇性。同時，美國民事訴訟有“長臂管轄”原則，但同時還存在一個相對應(yīng)的“不方便管轄”原則，即具體案例是否受理要考慮訴訟程序、取證和執(zhí)行的方便性，關(guān)鍵是看是否符合美國利益，否則也不會管轄。典型案例是東航包頭空難案。2004年，包頭空難是中國東方航空公司發(fā)生在國內(nèi)航線上的一起空難事故，該航班并非來自美國，且沒有預(yù)定飛往美國，遇難者中也無美國公民，應(yīng)屬典型的中國空難，而這起本是國內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，卻轉(zhuǎn)化為中國第一起空難國際賠償訴訟。在包頭空難中，發(fā)生事故的飛機發(fā)動機是由美國通用電氣公司生產(chǎn)的，同時，美國法院認(rèn)為，三被告即美國通用電氣公司、飛機的制造商加拿大龐巴迪公司和中國東方航空公司均在美國經(jīng)營和開展?fàn)I業(yè)活動，并與加利福尼亞州保持著有計劃和持續(xù)的商業(yè)接觸聯(lián)系，而這些聯(lián)系，顯然足以滿足“最低限度聯(lián)系”，故此美國法院對這起訴訟享有管轄權(quán)。但是到2007年，美國加州洛杉磯郡高級法院根據(jù)“不方便管轄”原則作出裁定：不支持中國遇難者家屬在美國訴訟，美國法院無需管轄。

二、美國長臂管轄權(quán)的法律基礎(chǔ)

在實踐中，美國337條款、《反海外腐敗法》、美國出口管制法是“長臂管轄”的法律基礎(chǔ)。

第一，基于美國337條款的長臂管轄。美國337條款與特別301條款的共性都是針對知識產(chǎn)權(quán)的條款，是美國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)車的“矛”與“盾”。其中，301條款即美國《1974年貿(mào)易法》第301條，是對外積極出擊的“矛”，要求外國政府對美國的知識產(chǎn)權(quán)提供有效保護，否則即對相關(guān)國家施以貿(mào)易懲罰措施；337條款是對內(nèi)主動防御的“盾”，是在美國進口貿(mào)易中，對侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的廠商和產(chǎn)品實施制裁，是直接針對外國生產(chǎn)商的制裁措施，以此阻止侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品進入美國市場。

“惡名市場”名單與“國別評估名單”是“301調(diào)查”的殺手锏。從2006年起，美國貿(mào)易代表辦公室在《特別301報告》中確定惡名市場名單（notorious markets），美方依據(jù)其國內(nèi)法，發(fā)起對相關(guān)國家的貿(mào)易調(diào)查，是赤裸裸的霸權(quán)行為。2017年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普簽署一份行政備忘錄，授權(quán)美國貿(mào)易代表審查所謂的“中國貿(mào)易行為”，包括中國在技術(shù)轉(zhuǎn)讓等知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的做法。美國上次大規(guī)模使用“301調(diào)查”還是在20世紀(jì)80年代美日貿(mào)易糾紛期間。20世紀(jì)80年代美日貿(mào)易戰(zhàn)爆發(fā)，美國貿(mào)易代表總計向日本發(fā)起了24例301條款案件調(diào)查，其中大多涉及知識產(chǎn)權(quán)爭端，幾乎全部迫使日本政府作出讓步和妥協(xié)，自愿限制出口、開放市場和提高對外直接投資等。

2018年1月12日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了2017年度知識產(chǎn)權(quán)保護報告，包括淘寶網(wǎng)、北京秀水市場在內(nèi)的9家中國市場被列入“惡名市場”名單。此外，美國根據(jù)對各國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的評估，將各國分別列入重點國家、優(yōu)先觀察國家、觀察國家等名單里，并對不同國家采取調(diào)查、報復(fù)、繼續(xù)觀察等反制措施。一旦被列入“重點國家”或者“優(yōu)先觀察國”，美國貿(mào)易代表辦公室必須在30天內(nèi)考慮是否對該國進行調(diào)查，這類調(diào)查一般是6—9個月。調(diào)查后將考慮是否對該國采取中止貿(mào)易協(xié)定、增設(shè)投資壁壘、取消免稅待遇、施加懲罰性關(guān)稅等進一步的舉措。2018年4月27日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布針對外國知識產(chǎn)權(quán)保護情況的年度報告—“2018 特別301報告”，再次將中國列入“優(yōu)先觀察國”，這是中國連續(xù)第14年被列入這一名單，未來不排除被美國放入“重點國家”名單的可能。

特別301條款主要是針對國家及其市場，而337條款則主要針對外國企業(yè)及其產(chǎn)品，由美國國際貿(mào)易委員會啟動訴訟程序來阻止外國生產(chǎn)商對美國知識產(chǎn)權(quán)的侵害，后者適用于“長臂管轄”。典型的案例如天瑞集團公司337調(diào)查案。2008年9月16日，美國Amsted工業(yè)公司指控4家公司違反美國337條款。這4家公司是：河南天瑞集團、河南天瑞集團鑄造有限公司、美國標(biāo)準(zhǔn)卡車公司、美國Barber天瑞鐵路供應(yīng)公司。其中，天瑞集團是中國最大的鐵路鑄件生產(chǎn)企業(yè)，其聘用了山西省某中美合資企業(yè)的離職員工。美國Amsted工業(yè)公司是山西合資企業(yè)的出資方，以所跳槽員工向河南天瑞集團披露技術(shù)秘密為由，在美國國際貿(mào)易委員會提起商業(yè)秘密法律訴訟。美國國際貿(mào)易委員會裁定，禁止?fàn)幾h的鐵路鑄件以及任何包含該鑄件的產(chǎn)品進入美國。中美合資企業(yè)數(shù)量眾多，而且員工跳槽現(xiàn)象非常普遍，美國司法機關(guān)對中國的“長臂管轄”勢必嚴(yán)重影響中國企業(yè)之間雇員的正常流動。

第二，基于《反海外腐敗法》的“長臂管轄”。1977年，美國制定《反海外腐敗法》FCPA（Foreign Corrupt Practices Act），旨在禁止美國公司向外國政府公職人員行賄。1998年以前，該法的適用范圍并不包括外國公司和外國自然人。1998年修訂版將《海外反腐敗法》通過屬地管轄權(quán)擴展到外國公司或自然人。一家外國企業(yè)或個人在美國境內(nèi)直接或間接的違法行為將受到《海外反腐敗法》的制裁，不論該行為是否使用美國郵政系統(tǒng)或者其他轉(zhuǎn)移支付工具。

典型案例是何志平海外賄賂案。2017年12月，前香港民政事務(wù)局局長何志平，因涉嫌代表一家總部位于上海的中國能源公司向非洲國家高級別官員行賄，觸犯了美國《海外反腐敗法》，在紐約被美國司法部逮捕。美國司法部認(rèn)為，其轉(zhuǎn)賬均通過紐約銀行匯款，因此美國具有管轄權(quán)。在美國看來，凡通過美國郵件系統(tǒng)進行通信或使用隸屬于美國的支付工具進行支付的外國人或外國公司的雇員，只要滿足“最低限度聯(lián)系”原則，即不論是電話、郵件還是銀行轉(zhuǎn)賬，美國都具有管轄權(quán)。案件于2019年3月26日在紐約判刑，何志平被判監(jiān)禁36個月并罰款40萬美元。

2019年1月，法國阿爾斯通公司前高管皮耶魯齊出版《美國陷阱》，書中披露阿爾斯通被美企“強制”收購，以及美國利用《反海外腐敗法》打擊美企競爭對手的內(nèi)幕。皮耶魯齊指責(zé)美國司法“長臂管轄”，使得法國不少企業(yè)遭到懲罰。從1977年到2014年，美國方面開出26個金額超過1億美元的罰單，其中21個是非美國公司。多年來法國各大公司被美國處罰的金額高達130多億美元。

對美國來說，用《反海外腐敗法》懲罰外企可謂“一箭三雕”：財政上可獲得巨額罰款收入；美國強大的媒體力量將此當(dāng)作美國道德標(biāo)準(zhǔn)及價值觀的體現(xiàn)；能幫美企掃除競爭者。

在“一帶一路”建設(shè)中，隨著中國企業(yè)國際化布局的加快，美國域外司法管轄權(quán)有不斷擴張的趨勢，同時也使中國企業(yè)在經(jīng)營中面臨很高的法律風(fēng)險。中國企業(yè)要切實提升自律與合規(guī)意識，一旦涉及美國“因素”，就有可能被美國法院根據(jù)長臂管轄權(quán)為由納入其司法管轄的范圍，美國會全面利用法律、規(guī)則、金融等“利器”組合發(fā)力，中國企業(yè)應(yīng)引起足夠重視。

第三，基于美國出口管制法的“長臂管轄”。美國霸權(quán)表現(xiàn)的另一個領(lǐng)域是：將單邊制裁強加給第三國，破壞其他國家之間正常合理的經(jīng)貿(mào)往來，逼迫其他國家在制裁問題上按美號令行事。在實踐中，各國企業(yè)要服從于美國的政治與經(jīng)濟制裁。美國出口管制法有三個重要的法律淵源：美國國會通過的《出口管理法案》，美國商務(wù)部制定的《出口管理條例》，美國財政部制定《經(jīng)濟制裁條例》。該項制度的核心是任何企業(yè)不得將美國生產(chǎn)的管制設(shè)備（比如軍事器材）出口到美國禁運的國家，同時不允許任何企業(yè)破壞美國的金融制裁。對于違反出口管制法的組織機構(gòu)，將采取以下一種或幾種懲罰措施：剝奪出口權(quán)、禁止從事相關(guān)行業(yè)、對每次違法處以罰款甚至企業(yè)法人追究刑事責(zé)任。

2016年9月27日，美國司法部以朝核為借口對遼寧鴻祥實業(yè)發(fā)展公司提起刑事訴訟。2017年6月29日，美國財政部稱，中國丹東銀行為朝鮮非法金融活動提供渠道，宣布將相關(guān)公司和個人列入制裁名單。2016年3月，美國商務(wù)部網(wǎng)站公布，以違反美國出口管制法，向受美國制裁的國家伊朗出口受美國管制物項為由，將中興通訊股份有限公司列入“實體清單”，美國限制本國公司對中興的出口供應(yīng)。無獨有偶，華為公司CFO孟晚舟2018年12月1日在加拿大被逮捕。美國執(zhí)法當(dāng)局稱，孟晚舟涉嫌違反美國對伊朗的相關(guān)貿(mào)易制裁規(guī)定。

未來，中國以及其他國家在產(chǎn)業(yè)上同美國存在競爭優(yōu)勢的企業(yè)，遭到美國“長臂管轄”的概率在不斷上升。長臂管轄權(quán)是美國法律霸權(quán)主義的重要體現(xiàn)，已成為美國干預(yù)其他國家內(nèi)政的重要工具。這一管轄權(quán)嚴(yán)重違背“一個國家不應(yīng)該在另一個國家的領(lǐng)土上行使國家權(quán)力”國際法原則，并可能造成案件管轄沖突的泛濫，甚至引發(fā)國際爭端。

如何遏制美國日益嚴(yán)重的“長臂管轄”？歐盟的對策是啟動“阻斷法案”。該法案的要義是以法律的形式保障歐盟企業(yè)和個人可以不遵守美國對他國的單邊制裁。中國同樣可以考慮設(shè)立“阻斷法案”，同時通過多邊主義、制度主義方式消減美國單邊主義影響，而不是也學(xué)美國對其企業(yè)采取“長臂管轄”。